동아시아국가에서 근대 독일형법계수의 문제점

류전철 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.2

Vor langer Zeit hatten die ostasiatischer Strafrechtler über das strafrechtlichen Thema zusammen diskutiert. Die Vermittlung ist die deutsche Strafrechtswissenschaft. Das deutsche Strafrecht wurde durch Japan zwischen am Ende des 19. Jahrhunderts und am Anfang des 20. Jahrhunderts in Ostasiatischen Saaten rezipiert. Die 19. hunderte Zeit war die rechtsstaatlich liberale Epoche in Deutschland. Die deutsche Strafrechtswissenscaft wurde durch deutschen Idealismus gewurzelt. Die Linie, auf der die Strafrechtswissenschaft in der Zeit, da sich der liberale Rechtsstaat des Konstitutionalismus aus den freiheitlichen Anschauungen einer bürgerlichen Welt gestaltete, zur Entfaltung wurde durch der Zug zum Positivismus. Das Positivismus ist durch Feuerbachs scharfe Fundierung allen Strafrechtsgedankens auf das Gesetz angebahnt gewesen. Wie das Preußische Strafgesetzbuch von 1851 beruht das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 völlig auf der Gedankenwelt der liberale Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts. In Ahnlehnung an das deutsche Strafgesetzbuch von 1871 und die deutsche Strafrechtswissenschaft, begann man ein neues Strafgesetzbuch in Japan zu entwerfen. Einer der Gründe für das besondere Interesse an Deutschland lag darin,dass es dieser Zeit wie Japan ein Monarchie war. So entstand im Jahre 1907 das aktuelle Strafgesetz. Auf die Kodifikation des japanischen Strafgesetzbuchs wirkt sich der Konflikt zwischen den Schulen in Deutschland erheblich aus, weshalb darin auch Ansätze der modernen Schule zu finden sind. Trozdem durch solchen Konflikt kannte man in der Tat keinen wesentlichen Unterschied ausfinden. Das durch Japan vermittelte deutsche Strafrecht, zumal es von der japanischen Herrschaft zu einem politischen Machtmittel instrumentalisiert wurde, hatte auf das koreanischen Strafrecht einen negativen Einfluss ausgeübt. 오래 전부터 한국, 일본, 중국, 대만의 형법학자들은 함께 모여 자연스럽게 형법주제를 논의할 수 있게 되었다. 이렇게 동아시아국가의 형법학자들의 소통을 가능하게 하는 매개체는 독일형법학이다. 19세기 말 동아시아국가들은 서구열강의 제국주의에 의해 문호가 개방되고, 서구의 법제도를 받아들이게 되었다. 비록 그러한 수용이 압력에 의한 강압이었고 한편으로는 살아남기 위한 수용이었다 할지라도, 어떤 형식으로든 일단 정착된 서구법제는 식민지 지배로부터 벗어난 후에도 계수된 서양법제를 운영할 지식과 기술을 익히는 서구법학의 수용으로 이어졌다. 특히 형법분야에서근대 독일형법의 영향은 여전히 동아시아국가의 형법이해의 출발점이 되고 있다. 동아시아 국가의 형법의 모태라고 할 수 있는 독일 근대형법에 내재하는 특징들이 당시 동아시아국가의 계수과정에서 어떻게 왜곡되었는지를 확인함으로써 향후 동아시아 국가의 형법학과 독일형법학의 올바른 관계정립과 더불어 비교법적 관심사항의 변화가 필요하다. 근대 독일형법은 1813년 포이에르바흐에 의한 바이에른 형법전의 영향을 크게 받은 1871년 독일 제국형법전으로 완성되었다고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 칸트와 헤겔의 관념철학과 자유주의적 법치국가원리 그리고 법실증주의로 특징지을 수 있다. 그리고 20세기 초반 신파와 구파의 학파논쟁은 근대 독일형법에 대한 리스트의 반박으로 촉발된 것이다. 일본을 통해 근대 독일형법이 동아시아에 유입이 되고 일본은 이를 대만과 한국의 식민지지배의 도구로 이용하였다. 그런데 일본은 1907년 신형법을 제정하면서 근대 독일형법의 자유주의적 법치국가원리를 천황제에 맞게 국가주의적이고 권위주의적 형법으로, 죄형법정주의와 법실증주의도 변형되어 수용하였다. 여기에 독일의 학파 논쟁과는 다르게 전개되어 그 공통의 분모는 동일한 국가관, 즉 신파도 구파도 국가주의적, 권위주의적 측면을 공유하고 있었다. 이렇게 일본을 통해 변형된 형태의 근대 독일형법과 형법학이 대만, 한국에 직접적으로 그리고 중국에는 간접적으로 영향을 미쳤다. 동아시아 국가들의 형법은 그 근대화의 출발점을 근대 독일형법으로 삼고 있지만, 실은 근대 독일형법전의 형식만을 계수한데 불과한 것이라고 할 수 있다. 독일 근대 형법은 자유주의적 법치국가사상을 구현한 것이라고 할 수 있다. 독일의 관념철학과 법실증주의도 결국 자유주의적 법치국가원리로 귀결되고 있다. 따라서 동아시아 국가의 형법이 근대 독일형법을 계수하였다고 할 수 있으려면 이러한 자유주의적 법치국가원리가 각국의 형법을 통해 받아들여지는 것이어야 한다. 그러나 일본을 통해 변형되고 왜곡된 형태의 근대 독일형법과 형법학은 동아시아 국가의 형법학, 특히 한국형법학에 부정적인 영향을 미쳤다. 자유주의적 법칙국가사상의 토대가 약한 한국형법학에서 보호주의적 관점으로 형법을 이해하는 경향이 강하며, 약간의 사회적 자극에도 쉽게 범죄화의 요구를 수용하는 것도 왜곡된 독일 근대형법의 수용과정에 기인하고 있다고 할 수 있다.

유기천 형법학 각론강의의 해석방법론

류전철(Ryu, Chen-Chel) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

한국 형법학의 발전을 위한 새로운 전기(轉機)가 절실하게 필요한 시기에 우리 형법학에 영향을 미친 형법학의 유산을 다시 돌아볼 필요가 있다. 과거의 유산을 재발견하는 작업을 통해서 우리가 놓친 부분을 확인하고 한국 형법학의 독자적인 발전을 위한모티브로 삼을 수 있을 것이다. 이 논문에서는 하나의 다른 가능성과 길을 생각할 수 있게 하는 계기로서 우리 형법학에 큰 영향을 끼친 유기천(Paul K. Ryu) 교수의 형법각론강의를 음미하고자 한다. 그는 ‘모호한 개념의 논리적 분석만으로 만족하고 형법학의 학문성을 그 속에서 구하여안주하는 것이 아니라 좀 더 근본적으로 상징으로서의 개념, 자체의 본질을 정확히 이해하고 학문의 본질론과 관련 하에서 가장 합리적인 이론체계의 구성’이라고 형법학을이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 이 논문에서는 그의 형법각론강의를 세 가지 관점에서 분석하고 있다. 먼저 형법해석방법론의 관점에서 형법각칙의 규율대상인 개개의 구체적인 생활사실이 갖는 사회현상･문화현상으로서의 측면과 그 역사성을 고려하고 있는 그의 해석방법론을 일반적인 법해석방법론과 비교하여 살펴보고 있다. 그리고 형법각론강의의 구성체계와 서술형식을 분석한다. 그는 형법각칙에 대한 개개의 법규의 해석론(de lege lata) 에 들어가기 전에 형법규정을 입법론(de lege ferenda)적으로 고찰하고 있다. 이러한 고찰은 해석론적 지침으로 삼으려는 의도를 가지고 있다. 마지막으로 다른 형법각론해석론과 다른 해석론을 전개한 특징적인 내용을 분석하고있다. 예를 들어 형법각론의 재산범죄분야 - 배임죄와 관련한 논의, 명의신탁과 관련된논의에서 최근에도 명백하게 정리되지 못한 쟁점들을 이미 1963년 유기천 교수의 형법각론강의(상) 머리말에 문제의 심각성을 예시하고 있을 뿐만 아니라, 위조범죄에 관한해석론에서도 위조범죄를 ‘사회경제적 질서를 보호하는 형벌법규’라는 장으로 구성하고이를 조문의 순서에 구애받지 않고 기본이 되는 문서위조죄부터 해석론을 전개하는 것은 독자적일 뿐만 아니라 본질에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다. 결론적으로 유기천 교수의 형법각론강의에서의 해석방법론의 이해는 한국 형법학의 발전을 위한 실마리를 찾을 수 있을 뿐만 아니라 아직 명확하게 해결되지 않은 쟁점들을 해결할 수 있는 단초가 될 수 있는 모티브로서 기대를 가지게 한다. At the time of needing a new turning point for the improvement of the penal code in Korea, it is necessary for us to look back to the legacy of the criminal jurisprudence that significantly influenced our penal code. By the operation of redeveloping the past legacy, we can confirm the parts that we have missed in the past and make that into a motive for the independent development of the Korean penal code. The purpose of the thesis is to give an opportunity to think of another way and the possibility. And investigate Professor Paul K. Ryu’s lecture of particular criminal law that had a huge influence on the penal code. He comprehends the law by saying, “the most reasonable composition of precisely understanding the fundamental concept as a symbol and the essence of itself that is relevant to the theory of nature of learning; instead of just being content with logical analysis of ambiguous idea and being settled with finding out the implication of criminal law through the analysis”. Based on this kind of understanding, this thesis analyzes the Professor Ryu’s lecture in three different point of views. First of all, from the perspective of criminal law analysis methodology, we examine the methodology by comparing the perspective of the social & cultural phenomenon that individual regulated target gets in the life time with the general criminal law analysis methodology. Then we have to examine the system of organization and the form of description of the lecture. Before focusing on the particular criminal law of de lege lata, Professor Ryu considered the provision of the law as de lege ferenda. This kind of consideration intends to make it as the guideline that is interpretable. Lastly, the thesis examines the distinctive content of other particular criminal laws and the theories of analysis. For example, we can look at the area of property crime - when we look at the debates that are relevant to the malfeasance in office and the nominal trust, not only the foreword of Professor Ryu’s lecture have already predicted the seriousness of the problem of the various issues that were not clearly taken care of in 1963, but made “The Regulation of the Criminal Law that protects Social and Economic order” into a chapter for the forgery offences to not worry about the order of the provision. Developing from the forgery of documents in the theory of analysis is independent and also corresponds with the essence. As a conclusion, not only we can find the clues for the development of the criminal law in Korea through understanding the interpretation methodology of the lecture of the particular criminal laws by Professor Ryu, we can expect that it gives a motive to take care of the problems that were not clearly solved.

군사독재시대의 형법학의 자취-형법학의 정치학

박지현 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

This article aims to survey Korean Criminal Law and its theories during the military sovereignty before pro-democracy movement of 1987. Necessary reviews on General Theories on Criminal Law and several particular theories supported the dictatorship would be included, with the issues and the grounds briefly accounted. Our criminal jurisprudence has not changed or challenged materially for sixty years. The original legislation of Criminal Law was largely imitated for Japanese Criminal Law Draft of 1930s and Criminal Jurisprudence had to follow japanese theories. For this background theories have been deprived of those political contexts. especially at act theory or human reason or liberty on criminal activities. As a result, the military dictatorship could be unrestricted by criminal jurisprudence. There were theories which had given positive aids to the dictatorship. I would review theories of ‘joint principal offender by mere ploting’, ‘social regular rules justifying acts subsidiarily’. Then separate accounts would be followed on the theory of ‘successful coup ridding of rebellion’, the crime of ‘business obstruction’suppressing labor movements, the crimes on National Security Act and Security Observation Act. Eventually I am suggesting the important job to expose the political backgrounds and motives hided behind main-stream criminal theories and go further to expose the agglutination of Law and the political violence. 이글은 1987년 민주화운동을 기점으로 종지부를 찍었다고 볼 수 있는 시점 이전의 독재 시대, 특히 군사독재 시대의 형법과 형법학을 한 단위로 고찰하고자 하는 것이다. 필요한 범위에서 형법 일반이론에 관한 검토를 포함하고 있고, 특히 적극적으로 독재 비호이론이 된 개별 이론들을 항목을 달리하며 서술한다. 역사를 서술하는 방법을 기본으로 하지만 이론들의 쟁점과 논거에 관한 간략한 설명을 포함하고 있다. 우리 형법학은 특별한 큰 이론적 전기나 지형의 변화 없이 수십년간 유지되었다. 제정 형법안이 전란 중에 일본의 개정형법가안을 참고하여 작성된 이래 형법학 역시 일본의 형법학에 의존하면서 수입하고 소개하는 일이 중심이 되면서 이론의 실천적 의미나 사회정치적 맥락을 상실한 채 중립화된 외양을 띠게 되었다. 행위론은 정치적 색깔이 탈락되어 전개되었고 인간의 이성 또는 자유에 관한 근본 입장을 담은 학파논쟁 역시 역사의 유물처럼 취급되어 왔다. 그러한 상황에서 군사독재 정권은 형법학의 규제를 피하면서 법학의 침묵 속에서 통치와 통제를 수십년 이어나갔다. 형법 개별 이론들의 적극적인 지원도 받았다. 대표적으로 공모공동정범이론의 도입과 확대 적용, 사회상규(기본권적 행위 등을 포함한 정당행위)의 보충규범화 등에서 반민주적 형법이론의 전형을 볼 수 있었다. 내란죄를 정당화하려한 성공한 쿠데타 이론에 시달렸던 경험도 있다. 노동운동 탄압 수단인 업무방해죄, 양심과 사상을 그 자체로 처벌의 대상으로 하는 국가보안법 및 보안관찰법, 그외 일부 보안처분법들이 군사독재 정권의 비호하에 형법학의 묵인하에 현재까지 전승되고 있다. 주류 형법학 이론과 판결에 숨겨진 정치적 배경과 동기를 드러내고 논의의 장에 이끌어내고 법과 정치적 폭력의 유합을 폭로하는 것이 이론의 실천적 성격을 담보하는 가장 중요한 작업이라고 생각한다.

한국 근현대 법학교과과정 변천사

정긍식(Jung, Geung-Sik) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.1

본고에서는 120년의 법학교과과정을 통시적으로 검토하였다. 초기에는 법률가를 신속하게 양성하기 위해 법학교과 중심으로 교육이 진행되었으며, 1909년부터는 체계적으로 전공과 교양이 균형을 이룬 법학교육을 하였다. 조선총독부는 중간관리층을 양성하기 위한 법학교육만을 허용하였지만, 보성전문학교는 이에서 탈피하였다. 또 조선총독부는 경성제국대학을 설립하여 학문으로서의 법학을 추구하였으나 실패하였다. 근대 법학교육은 일본의 영향 아래에 있었다. 해방 후에는 대학교육의 수준을 유지하기 위해 국가가 교육과정에 개입하여 교육내용을 규제하였다. 그래서 법학교육에서도 교양이 중시되었고, 이전의 경험을 바탕으로 교과과정이 편성되었다. 대학의 자율화를 추진한 1995년부터는 법학교육이 확산되었지만 교과과정에는 큰 변화가 없다. 이는 법의 보편성, 법학의 역사성, 강한 외부구속성 때문이다. In this paper, I review legal curriculums of last 120 years in Korea diachronically. Beginning, curriculums were composed mainly of laws to quickly train lawyers. Legal education was systematically achieved majors and liberal arts since 1909. The General Governor of Imperial Japan was allowed but only for legal education to train middle administrative lawyer, Posung Professional School was to break them up. And the General Governor established the Keijo Imperial University in 1924 and pursued jurisprudence as science but failed. Legal education was under the influence of Imperial Japan in the Modern Korea. After liberation, the Nation regulated the educational process and curriculums of higher educational institu- tions in order to maintain the level of education. So liberal arts were emphasized in legal education too, the curriculum was organized on the basis of colonial experiences. The autonomy of universities was promoted since 1995, and so legal education was spreaded widely, but there are no big changes in the curriculums of jurisprudence. This is because the universality of laws, historicity of juri- sprudence and the strong external shackles.

刑事制裁에 관한 롬브로조의 견해와 이에 대한 평가

이경재 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.2

It is said that Cesare Lombroso(1835-1909), known as “the father of criminology”, is the one of the most famous criminologist in the world, but he is often recognized for little more than contributing the notion of the “born criminal” or “atavism” to criminological theory. However he proposed a lot of vies on punishments of treatment of the criminals, for example, born criminal, criminal insane, the epileptic, moral insanity or juveniles. He wrote many articles and books and the most famous are “Criminal Man” and “Criminal Woman”. He insisted that the first object of punishment is the protection of society and the second is the improvement of the criminal. And he proposed that we should study and treat not so much the abstract crime as the criminal. He thinks that the object of punishment is not retribution or vengeance bur rehabilitation of the criminal or social welfare. Despite some pessimistic expressions, Lombroso was more concerned with preventive measures than punitive ones. Basically he did not support capital punishment of death penalty except born criminal, because they are incorrigible. He favored retention of the death penalty as the only recourse left to a society seeking to protect itself against irreformable elements. For born criminals who had committed less heinous crimes and for habitual criminals, Lombroso recommended perpetual incarceration, preferably on islands or in the country. For criminals by passion and occasional criminals, Lombroso sought alternative to penitentiaries. Unlike the classical school, positivists derided them as “schools of vice”. When unavoidable, prisons should be modeled on the “Pennsylvania,” or cellular system, where inmates lives and worked in separate cells to prevent communication and moral contamination. Preferable to prison were fines or community service. For nondangerous criminals Lombroso counseled the courts to impose house arrest, police surveillance, or judicial reprimands. And he was much concerned with suspended sentences and parole. 이 글에서 필자는 “범죄학의 아버지”라고 불리는 체사레 롬브로조의 형벌관을 소개하고 이에 대한 필자의 견해를 밝혔다. 롬브로조는 격세유전론, 생래적 범죄인론 등을 최초로 주장한 범죄학의 대가로서 유명하나 정작 그 밖의 것에 대하여는 별로 알려진 바가 없다. 그래도 범죄학 분야에 관해서는 소개가 잘 되어 있는 편이나61) 그의 형벌관에대하여는 상대적으로 그리 잘 알려져 있지 않다. 그러나 그는 범죄원인 및 실태에 관한이론뿐 아니라 형벌이나 형사제재에 관하여도 깊은 관심을 가졌고, 그에 관한 자신의견해를 그의 유명한 저서인 『범죄인』(L'uomo delinquente, Criminal Man)과 『여성범죄인』(La donna delinquente, Criminal Woman, the Prostitute and the Normal Woman)에기술해 놓았다. 롬브로조가 처음 주장한 범죄인 유형에 따른 개별처우는 오늘날에도 유용하다. 이를위해서는 좀 더 과학적으로 범죄인의 특성을 연구하고 그 특성에 따른 처우를 끊임없이 개발해야 한다. 한 예로 안동준 교수가 주장하고 있듯이 단기자유형이 모두 부정적인 효과만을 가지는 것은 아니다. 예컨대, 초범의 화이트칼라 범죄인이나 소년범의 경우에는 일종의 충격요법으로서 단기자유형이 오히려 재사회화나 재범 방지에 더 유용할 수 있다. 그러나 이를 위해서는 다른 전과자들과 혼거수용해서는 안 될 것이고, 이들을 제도적으로 독립하여 수용할 수 있는 방안을 강구해야 한다. 이미 롬브로조가 이전에 주장했듯이, 교도소가 범죄자의 학습소나 학교가 되어서는 아니 될 것이다. 이러한점들을 생각한다면 롬브로조에 대한 연구는 앞으로도 계속되어야 할 것이다. 특별히 이 글은 전남대학교 법과대학과 법학전문대학원에서 평생을 봉직하신 안동준 교수님의 정년을 기리기 위한 뜻도 있으므로 안 교수님의 “단기자유형제도의 재음미”라는 글을 함께 소개하고 그 내용을 롬브로조의 견해와 비교하면서 언급하였다.

제35권 1호 목차

전남대학교 법학연구소 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.1

債務不履行을 이유로 하는 損害賠償과 債務者의 帰責事由

정종휴 전남대학교 법학연구소 2007 법학논총 Vol.27 No.2

초록이 없는 경우 스페이스(공백) 또는 , 을 입력하신 후 진행하시면 됩니다. 日本에서 현재 학자들을 중심으로 작업을 진행하고 있 는 日本民法의 債權法에 관한 규율 改正作業에서도 準備作業 그룹 가운에서는 이것 을 채용한 방향에서 논의가 진행되고 있다. 아직 확정되어 있지 않지만 「계약상의 債 務에서 債務者가 債務의 本旨에 따른 履行을 하지 않은 경우(債務不履行), 債權者 는 債務者에게 이로 인하여 발생한 損害賠償을 청구할 수 있다. 그러나 兩 當事者가 契約에서 상정하고 있지 않은 사유로 債務 不履行이 발생한 경우는 그러하지 아니하 다」와 같은 原則案이 검토되고 있는 것이다(改正提案은 2009년 3월에 공표될 예정으 로 현재 작업이 진행되고 있다). 이와 같은 원칙이 채용되면 日本의 債務不履行 法學에는 커다란 전환이 발생할 것 은 틀림없다. 물론 최종적인 성안에 이를 때까지에는 우여곡절이 예상되고, 이미 서술 한 방향에서의 원칙이 채용된다는 보장은 없지만, 그래도 이러한 새로운 움직임이 日 本의 契約法學, 債權法學에서의 주류의 지위를 차지해 가고 있는 것은 비교법이라는 면에서 韓國에서도 흥미를 야기하는 것은 아닐까? 아울러 지금까지 말해 온 日本에서 의 논의가 民法 415조라는 다양한 해석이 가능한 조문을 계기로 하여 실은 「債務者 는 債務의 不履行을 이유로 하여 損害賠償責任을 지게 되는 것은 무엇 때문인가」 또 한 「債務不履行을 일으킨 債務者가 그럼에도 불구하고 損害賠償責任을 지지 않아도 되는 경우가 있는 것은 무엇 때문일까」 그리고 애당초 「사람이 損害賠償責任을 부담 하여야 하는 것은 무엇 때문일까」라는 책임의 기본사상, 기본원리에 관한 논의를 하고 있는 것은 韓國民法學界에서의 民事責任을 연구할 때의 하나의 계기가 되는 것은 아 닐까 생각한다.

제36권3호 목차

전남대학교 법학연구소 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

급부장애법 발전에 관한 비교법사학적 고찰

성승현 전남대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.33 No.3

This study analyzes the historical development of the legal doctrine on 'Breachof Contract' under Korean civil code. Korean civil law and legal theory developed in closer connection with Japanesecivil law which has been strongly influenced by European legal writings,particularly German doctrines. This also applies to the legal theory of Breach of Contract. This article firstlydescribes the rules on rescission of contract and damages caused by breach ofcontract as contained in the Korean Civil Code as well as relevant tort lawprovisions. Art. 390 Korean Civil Code contains a general clause on breach ofcontract and is based on a widely framed notion of “non-performance” whichincludes im- possibility to perform, default and malperformance. Thus, in Korean- as in Japanese law - there is no gap which would suggest adoption of the Germandoctrine of Positive Vertragsverletzung(malperformance). Nevertheless, Korean doctrine embraced - by way of Japanese law - a systemwhich defined breach of contract either as impossibility to perform, default orpositive Vertragsverletzung. The latter is particularly important in Korean law as regards cases where thedebtor refuses to perform. The Korean Civil Code only provides for rescissionof contract in case the debtor refuses to perform after default but not for anyother remedies while there are no provisions at all on a refusal to performprior to default. Further, the Korean Civil Code lacks provisions on rescissionof contract in cases of non-performance other than impossibility or default. Again, Korean doctrine resorts to positive Vertragsverletzung and has furtherdeveloped it. Positive Vertragsverletzung as understood in Korean law, thus, differs from theoriginal theory developed by Hermann Samuel Staub in Germany. The reasonsbecome clear when looking at the process of adoption in Japan and later in Korea. This study finally looks at the plans to reform the law of breach of contract inKorea. 본고는 급부장애법의 발전과정에 관한 비교법사학적 연구이다. 종래 우리 민법학은급부장애의 유형을 이행불능, 이행지체, 적극적 계약침해(적극적 채권침해 또는 불완전이행)로 삼분하는 체계를 구축하였는데, 본고는 이러한 삼분체계가 어떤 과정을 통해우리 민법학에서 계수.정립되었는가에 대해 비교법사학적 시각에서 검토하였다. 특히삼분체계의 정립에 결정적인 동인이었던 적극적 계약침해론은 원래 독일의 Hermann Samuel Staub에 의해 처음으로 주장되었는데,1) 일본과 우리 민법해석학은 현재 채무불이행책임 및 그 유형론을 논하면서 그 학설을 빠트리지 않고 다루고 있고, 마치 양국의민법학에 고유한 학설로 여기기에 이르렀다. 이러한 시각에 비추어 보면, 우리 민법학에서도 적극적 계약침해론의 학설계수가 있었다고 할 수 있다. 이러한 독일민법학에서의 삼분론은 적극적 계약침해론을 수용하였던 오스트리아와스위스의 민법학에서도 그 이론과 함께 계수되었는데, 현재 일본을 비롯해 한국민법학에서 통설적 지위를 차지하고 있다. 그러나 적극적 계약침해론을 이행지체 및 이행불능에 속하지 않는 그 밖의 채무불이행 유형 전부를 포섭하고자 했던 그 이론의 원류와는 다르게, 종래 일본과 한국의 민법학은 불완전급부의 유형에 치중하여 적극적 계약침해론을 계수하였기에 이행거절의 유형을 적극적 계약침해의 유형에서 제외하였고, 그결과로 그 유형을 채무불이행의 독자적인 유형으로 인정하자는 해석론이 등장하기에이르렀다. 즉, 이행거절의 유형을 독일의 학설과는 달리, 이행지체의 하부유형 또는 독자적인 채무불이행의 유형으로 인정하자는 해석론이 주장됨으로써 그 해석론조차 통일되지 않을 뿐만 아니라, 이행거절을 적극적 계약침해의 일유형으로 파악하는 독일의 전통적인 해석론과는 분명 다른 모습이다. 특히 우리민법학에서는 이행거절유형을 독일의 경우처럼 적극적 계약침해의 유형으로 하자는 주장은 아직 없는 실정이다. 또한 일본과 한국의 민법학은 ‘적극적 계약침해’ 개념보다 ‘불완전이행’ 개념을 선호하였고, 학자에 따라서는 적극적 계약침해와 불완전이행 개념을 엄격하게 구별하여 이제 그 개념의 ‘변용’을 넘어, 이제는 학설의 변이에까지 이르게 되었다. 그렇다면 이러한 학설의변이는 어디에서부터 유래하는 것인가의 여부가 문제되는데, 이러한 문제에 접근하기위해서는 적극적 계약침해론의 태생과 그 발전과정을 비롯해, 일본 및 한국민법학에서의 학설계수과정에 대한 비교법사학적 접근이 비교민법연구방법론으로 고려할 필요가있는데, 아직 이러한 연구는 구체적으로 행해지지 않고 있는 실정이다. 끝으로 본고는 우리 민법학이 비교법 연구를 수행함에 있어서 각국의 민법학도 역사를 가지고 있다는 점과 그 발전과정에서 충분히 오류를 범할 수 있다는 점 또한 염두에둘 필요가 있기에 장래 비교민법연구는 법사학, 비교법학, 민법해석학을 모두 통섭하는방향으로 나아갈 필요가 있음을 강조하였다.

법학논총부록

法學論叢 全南大學校 法學硏究所 2023 법학논총 Vol.43 No.4