사생활보호와 개인정보보호의 관계에 관한 연구

정애령(Jung, Ae-Ryung) 한국비교공법학회 2016 공법학연구 Vol.17 No.3

기본권 침해심사기준으로서 ‘적법한 절차’ ― 인터넷 패킷감청 결정을 중심으로 ―

정애령(Aeryung Jung) 한국공법학회 2021 공법연구 Vol.49 No.4

2018년 헌법재판소는 인터넷 패킷감청에 대한 위헌성을 확인하는 결정을 내렸다. 인터넷 패킷감청 결정의 다수의견은 적법절차원칙 위반여부를 따로 판단하지 않았으나, 인터넷 패킷감청 위헌여부의 핵심은 기본권 침해의 위험에도 불구하고 이를 통제할 절차가 마련되어 있지 않다는 점이다. 기본권을 실현함에 있어 절차의 중요성이 높아짐에 따라 적법절차원칙에 대한 관심도 높아지고 있다. 이에 따라 본 글에서는 기본권 침해판단의 기준을 과잉금지원칙의 접근이 아닌, 적법절차원칙의 위반으로 인터넷패킷감청의 위헌여부를 따져 보았다. 이에 대한 전제적 요건으로 우리 헌법상 적법절차원칙에 대한 명확한 이해가 필요하다. 현행 우리 헌법은 1987년 헌법개정을 통하여 미국의 적법절차원칙을 헌법에 수용하였다고 보는 것이 일반적이다. 우리 헌법재판소도 적법절차원칙을 헌법 제12조의 신체의 자유를 제한하는 공권력 행위에 대한 헌법의 특수한 요청으로 해석하는 것이 아니라 영미법에서의 적법절차조항과 같은 일반적 헌법원리로 해석하여 위헌심사의 독자적 기준으로 내세우는 듯 하다. 그러나 정작 과잉금지원칙 등 다른 위헌심사기준과 함께 기본권 침해를 판단함에 있어 적법절차원칙의 독자적 내용이 무엇인지 뚜렷이 밝히고 있지 않다. 미국의 적법절차조항은 절차적 적법절차원칙과 실체적 적법절차원칙의 내용을 포섭하고 있으나, 대륙법계를 계수한 우리 법체계상 적법절차원칙의 내용은 과잉금지원칙과 다를 바 없는 실체적 적법절차원칙을 제외한 절차적 적법절차원칙만을 의미하는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 나아가 헌법 제12조를 일반적 적법절차원칙의 근거로 삼기보다 체포 감금 또는 압수 수색 등 형사절차에서 신체의 자유를 보장하는 개별적 규정으로 보는 것이 헌법규정의 문리적 해석에 충실한 해석이라 판단된다. 그러나 헌법상 적법한 절차에 따를 것을 명시한 신체의 자유 이외의 법익에 대해서도 국가공권력 행사의 타당성과 적정성의 한계를 판단하는 기준으로 적법한 절차는 그 의미가 크다. 이에 대하여 독일의 조직과 절차를 통한 기본권 보호이론에 따르면 국가공권력 행사의 실체적 타당성과 별개로 기본권의 실효적 보장을 위하여 예방적 차원의 사전적 조직과 구체적 절차가 마련되었는지가 국가공권력 행사의 타당성을 판단하는 기준이 된다. 절차의 기준 설정의 어려움이 문제로 지적될 수 있으나, 조직과 절차를 통한 기본권 보호의 시각은 과잉금지원칙의 피해의 최소성을 보완하거나 이와 별개의 기준으로 기본권 효력을 강화하는 장치로서 자리매김할 수 있을 것이다. In 2018, the Constitutional Court made a decision confirming its unconstitutionality to the Internet packet wiretapping. The key to the unconstitutionality of Internet packet wiretapping is that despite the risk of violating basic rights, there is no procedure in place to control them. But the Constitutional Court did not determine whether it violated Principle of Due Process of Law. Today, the Due Process of Law is an important principle that plays the role of power control in the area of public law. This article examined whether Internet packet wiretapping was unconstitutional due to violation of Due Process of Law, not a proportional review. It is common to see that our current constitution accepted the Principle of Due Process of Law of the United States through the 1987 constitutional amendment. The Constitutional Court seems to interpret the law as an independent standard of unconstitutional review, interpreting it as a general constitutional principle, such as a provision Due Process of Law in Anglo-American law, rather than as a special request of Art. 12 the Constitution. However, the Constitutional Court, along with other unconstitutional review standards such as the proportional review, has not made clear what the legal principles are. Art. 12 of the Constitution is not a basis for general Due Process of Law, but an individual regulation that guarantees the freedom of the body in criminal proceedings such as arrest, confinement or seizure and search, which is believed to be a faithful interpretation of the constitutional regulations. By introducing the theory of protection of basic rights through German organizations and procedures, it will be the starting point for the establishment of a basic rights-friendly system (procedures and organizations) as a criterion for the review of proportionality.

태아의 생명보호의 헌법적 접근을 토대로 한 낙태죄의 개선입법방향 - 헌법재판소 2019.4.11. 2017헌바127결정에 대한 평석 -

정애령(Jung, Aeryung) 한국비교공법학회 2020 공법학연구 Vol.21 No.1

낙태죄는 사회적으로 끊임없이 이슈가 되어왔다. 그리고 결국 2019년 4월 헌법재판소는 낙태에 대한 형사처벌이 여성의 자기결정권을 과도하게 침해한 것이며 태아의 생명권과 견주어 법익형량에도 어긋난다 판단하였다. 이에 따라 낙태죄에 대해 2020년 12월 31일을 시한으로 개선입법을 촉구하며 헌법불합치결정을 선고하였다. 태아는 모체 속에 의존적으로 존재하지만, 헌법상 독립적인 기본권 주체성이 인정된다. 따라서 태아의 생명권과 임부의 자기결정권은 각기 다른 기본권 주체의 상이한 법익이 충돌하는 기본권충돌문제로 볼 수 있다. 한편 국민의 생명보호는 국가의 원초적 임무이므로 태아의 기본권 주체성 인정 여부와 관계없이 낙태죄는 국가의 보호의무 측면에서 논의가 가능하다. 생명의 보호는 모든 기본권의 전제가 되는 중요한 법익임은 부인할 수 없지만, 생명권 역시 제한이 불가능한 절대적 기본권은 아니다. 따라서 구체적 법익형량 아래 현재 낙태죄의 위헌성을 제거하는 방안으로 임신주차에 따른 시기별 낙태의 허용 또는 모자보건법상의 위법성 조각사유외에 사회적·경제적 적응사유의 추가 등이 논의된다. 그러나 낙태죄의 위법성 조각사유로 사회적·경제적 사유를 추가하는 방식은 임부의 자기결정권을 인정하는 것이 아닐 뿐더러, 그 기준설정과 확인에 현실적 어려움이 존재한다. 따라서 본 글에서 낙태죄의 향후 입법방향으로 태아의 생명에 대한 질적 접근을 전제로, 충돌하는 법익과 구체적 형량을 통하여 임신초기에 한해 임부의 자기결정권을 우위에 두는 방안을 제안하였다. 그러나 더욱 중요한 것은 낙태는 각기 다른 독립적 기본권 주체의 법익 충돌구조를 보이지만, 특별한 예외적 사정이 없는 한 임신한 여성의 안위(安危)가 곧 태아의 안위이며, 이들의 이해관계는 그 방향을 달리하지 않는다는 것이다. 이러한 전제하에 전문기관의 상담과 지원을 통해 임신갈등을 겪는 여성을 이해하고, 임신의 유지여부와 관련하여 필요한 사회적 논의와 충분한 정보를 제공하는 것은 임부의 진지한 결정을 돕고 재생산 건강권을 보장하는 방식이자 나아가 태아의 생명을 보호하는 방법이 될 것이다. 즉, 형벌로서 낙태를 전면적으로 금지하기보다, 낙태보다 출산을 선택할 수 있는 제도의 마련과 개인이 오롯이 부담하는 육아에 대한 책임을 완화시키려는 국가의 노력이 임부의 자기결정권과 태아의 생명을 보장하는 유일한 방법이다. Abortion has been a social issue. In April 2019, the Constitutional Court ruled that criminal penalties for abortion were an excessive violation of a womans right to self-determination and were contrary to the right to life of the fetus. The protection of life is also not an absolute The fetus is dependent on the mother, but constitutionally independent basic rights subjectivity is recognized. Therefore, the right to life of the fetus and the right to self-determination of the fertility can be seen as a conflict issue of fundamental rights in which different legal interests of different fundamental rights subjects collide. On the other hand, since the protection of peoples lives is the primary responsibility of the state, abortion sins can be discussed in terms of the duty of protection of the state, not the conflict of fundamental rights, regardless of whether or not the fetus is recognized for its fundamental rights. The protection of life is undeniable an important rule of law that is the prerequisite for all fundamental rights, but it is not an absolute fundamental right that cannot be limited. Therefore, as a way to eliminate the unconstitutionality of the current abortion offense, the addition of social and economic reasons in addition to the permitting of abortion stipulated by pregnancy parking or the reason for the legality of the Maternal and Child Health Act is discussed. However, the method of adding social and economic reasons as a reason for the legality of abortion does not recognize the right to self-determination of the Pregnant, and there are real difficulties in setting and confirming the criteria. Therefore, based on the qualitative approach to the life of the fetus, it was proposed to give the predominance of the self-determination rights of the pregnant part only in the early stages of pregnancy through conflicting legal interests and specific sentences. Rather than banning abortion entirely as a punishment, the provision of a system to choose to give birth rather than abortion, and the states efforts to alleviate the responsibility for childcare borne by individuals, are the only way to ensure the self-determination of the president and the life of the fetus.

보건의료데이터 활용의 헌법적 정당성과 해외입법동향

정애령(Jung Aeryung) 한국부패학회 2020 한국부패학회보 Vol.25 No.1

다양하게 생성된 데이터를 수집·분석·활용하여 맞춤형 의료서비스를 하는 디지털 헬스케어는 4차 산업혁명 시대 핵심 산업분야로 부각되고 있다. 디지털 헬스케어 선점을 위한 글로벌 주도권 쟁탈전이 본격적으로 시작된 가운데 유통시장의 추세가 오프라인에서 온라인으로 급속히 이동하고 있는 상황이다. 우리나라 보건복지부도 개인맞춤의료 실현 및 미래 신성장 동력확보를 위해 정밀의료 기술개발을 추진하겠다는 포부를 밝혔다. 헬스케어서비스 발전을 위해서는 진료정보 뿐 아니라 태어나면서부터 가진 유전정보 또는 일상생활을 하는 모든 과정에서 생성되는 정보의 수집과 분석이 필요하다. 데이터 활용을 통한 의료산업의 진흥은 경제발전으로 이어질 뿐만 아니라, 의료서비스의 특성으로 말미암아 국민의 건강증진에 기여하고 헌법질서의 최고목표이자 가치인 인간의 존엄과 가치를 실현하는 방안이 될 수 있다. 헌법 제36조 제3항은 “모든 국민은 보건에 관하여 국가의 보호를 받는다.”고 규정하고 있고, 보건은 건강을 온전하게 잘 지키는 것으로 병의 진단과 치료를 넘어 질병의 예방으로 사람의 건강과 생명을 보호하고 증진하는 일을 이른다. 의료데이터의 활용을 전제로 하는 헬스케어서비스는 질병의 예방 및 정밀의료를 가능케하고 나아가 신약개발시간의 단축 등 국민의 건강을 온전하게 지키는 일에 도움이 될 것이다. 한편 과학기술의 진보는 산업발전을 수반하였고, 이는 경제적 측면에서 부의 증대현상을 가져왔다. 이는 국민의 삶의 질이나 행정의 효율성 등 국가운영 및 국민 생활에 지대한 영향을 미친다. 이에 따라 신산업 발전에 다량의 데이터 활용은 필수적이다. 미국, 일본, 독일, 핀란드 등 세계 각국에서는 의료데이터의 활용을 위한 별도의 법률을 제정하여 민감정보인 의료데이터의 안전한 활용방안을 모색하고 있다. 그러나 의료데이터는 정보의 민감성, 전문성으로 인하여 수집. 가공. 활용에 관한 특별한 취급과 관리가 필요하다. 개인정보보호와 데이터의 활용은 양자 모두 포기할 수 없는 가치이다. 법과 제도적 장치의 보완을 통해 데이터 오·남용에 대한 리스크를 줄여 국민들의 신뢰를 확보하여야 한다. 개인정보보호를 위한 법과 제도의 마련은 결국 정보의 활용을 막는 걸림돌로 작용하는 것이 아니라 정보의 안전한 활용에 대한 신뢰를 구축하는 것이고, 이것이 결국 정밀의료 및 의료서비스 개선사업에 개인이 자발적으로 참여할 수 있는 원동력으로 작용하는 것이다. Digital healthcare, which collects, analyzes and utilizes various generated data to provide customized medical services, is emerging as a core industry in the 4th Industrial Revolution. In order to develop healthcare services, it is necessary to collect and analyze not only medical information but also genetic information from birth or information generated in every process of daily life. The promotion of the medical industry through the use of data will not only lead to economic development, but also contribute to the promotion of people s health and the realization of human dignity and values, which are the highest goals and values of the constitutional order. Health care services based on the use of medical data will help prevent the disease and provide precise medical care and further protect the health of the people, such as shortening the time for drug development. On the other hand, the progress of science and technology has accompanied industrial development, which has led to an increase in wealth in economic terms. This has a profound effect on state operations and people s lives, including the quality of life and the efficiency of administration. Accordingly, the use of large amounts of data is essential for the development of new industries. Countries around the world, such as the United States, Japan, Germany, and Finland, have enacted separate laws for the use of medical data and are seeking ways to safely use medical data, which is sensitive information. However, medical data is collected due to the sensitivity and professionalism of the information. Processing. Special handling and management of the application is necessary. Privacy and the use of data are both invaluable values. Complementary laws and institutional arrangements should reduce the risk of data misuse and abuse, thereby ensuring the public s trust. The establishment of laws and systems for the protection of personal information is not an obstacle to the use of information, but rather a building of trust in the safe use of information. It acts as a driving force.

동성 간 생활공동체의 법적 보장을 통한 현행 헌법상 혼인제도의 보완

정애령(Jung, Aeryung) 한국헌법학회 2020 憲法學硏究 Vol.26 No.2

혼인은 개인의 자유로운 결정에 따라 애정과 신뢰에 기초하여 형성된 지속적 생활공동체를 일컫는다. 혼인은 가족관계등록법에 정한 바에 따라 신고함으로써 효력이 발생하고 혼인의 성립과 해제시 국가의 공동협력을 필요로 하는 것이 특징이다. 그런데 국가가 협력하지 않기 때문에 사랑하는 사람과 지속적 생활공동체를 혼인으로 인정받지 못하는 커플들이 있다. 인간이 사랑하는 상대방을 선택하고 어떻게 살아갈지에 대한 결정은 최대한 간섭받지 않고 자유로워야 한다. 그러나 이러한 선택과 자유가 혼인으로 이어져 법률상 배우자로서 법적 지위를 누리고 혜택을 보장받는 혼인제도와는 구별하여 접근할 필요가 있다. 혼인의 보장은 국가로부터의 자유가 핵심인 자유권적 측면의 자기운명결정권의 속성 뿐 아니라, 제도보장의 속성을 가진다. 제도보장은 역사적･전통적으로 확립된 객관적 제도를 헌법에 규정하여 당해 제도의 본질을 유지하려는 목적을 갖는다. 즉, 법으로 금지하지 않음으로써 자유의 영역이 확보되는 자유권의 속성과 달리 혼인은 국가가 제도로서 보장하여 법적 지위를 부여하는 것이므로, 사랑할 자유와 구별되는 지점이 있다. 우리 헌법은 제36조 제1항에 ‘혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며 국가는 이를 보장한다’라고 규정하고 있다. 헌법이 사회현상의 변화를 수용하는 개방적 특성을 인정할 때, 사회를 구성하는 공동체 구성원들의 인식변화로 혼인의 본질적 속성이 ‘양성’의 결합이 아닌 사랑하는 두 인격체의 결합으로 변화할 가능성이 있다. 그럼에도 불구하고 이는 현행 헌법상 명문의 규정에 반하는 것으로 해석의 한계를 넘어서기 때문에 이는 헌법개정이 전제되어야 한다. 혼인제도의 본질적 내용과 명문의 헌법에 반하는 동성 간 혼인의 법제화는 헌법해석의 한계 및 헌법위반의 논의를 촉발시킬 것이다. 그러나 헌법개정을 위한 구성원들의 합의를 도출하기 위해서는 충분한 논의가 필요하고, 합의를 도출하는 긴 과정 동안 동성 간의 생활공동체에 대하여 어떠한 법적 지위도 부여하지 않는 것은 개인의 존엄과 행복추구권을 심히 침해하는 결과이다. 이에 따라 본 글에서는 독일 또는 프랑스와 같이 동성 간 생활동반자관계에 법적 지위를 인정하여 기본권 침해를 최소화할 방안을 제안한다. 이후 법률의 변화가 구성원들의 인식을 변화시키고 헌법의 개정이 가능한 사회적 합의가 이루어졌을 때, 헌법개정을 전제로 한 동성혼 법제화 논의가 가능할 것이다. Marriage refers to a continuous living community based on affection and trust based on the free decisions of the individual. Marriage is effective by filing a declaration as prescribed by the Family Relations Registration Act, and it is characterized by the need for the establishment of marriage and the joint cooperation of the countries to establish and issue marriages. However, there are couples who do not recognize the sustainable living community as loved ones and their loved ones because the country does not cooperate. Therefore we should examine the nature of the guarantee of marriage and what is the problem with the legalization of same-sex marriage. The decision to choose the one that human beings love and how they will live should be as free as possible without interference. But it is necessary to approach it differently from the legal status of the spouse under the marriage system and to be guaranteed benefits. The guarantee of marriage has the attributes of “Einrichtungsgarantie”, as well as the attributes of the right to self-determination in the free right, where freedom from the state is at its core. “Einrichtungsgarantie” is intended to maintain the essence of the system by stipulating in the Constitution an objective system established historically and traditionally. A change in the perception of citizens may accept the intrinsic nature of marriage as a union of two beloved personalities, not a combination of “opposite-sex” but a change of constitution is possible unless it is contrary to the provisions of the prestigious. Therefore, such an interpretation is contrary to the provisions of the current constitution and exceeds the limits of the interpretation. I think it is possible to discuss the establishment of same-sex marriage legislation on the premise of constitutional amendments when a social consensus is made that it is possible to amend the Constitution by recognizing the legal status of same-sex living partnerships, such as Germany or France, to minimize violations of fundamental rights and to change the perception of members leading by changes in the law.

제4차 산업혁명시대 인공지능의 의사결정과 인격권 보장

정애령(Ae Ryung Jung) 한국부패학회 2023 한국부패학회보 Vol.28 No.1

4차산업혁명 시대의 핵심어는 단연 인공지능이다. 빅데이터에 기반한 인공지능의 결정은 다량의 데이터를 빠르게 검토하여 시간과 비용을 줄여 업무처리의 효율성을 높인다. 이에 따라 사회의 전 영역에서 인공지능 기술이 이용되기 시작했고, 기업의 인사관리영역에서도 회사의 특정 요구사항에 따라 업무를 최적화할 수 있을 뿐 아니라, 신뢰와 공정에 의구심을 제기하는 채용 관련 비리 및 비위행위에 맞서 반부패정책도구로서 기대된다. 그러나 인공지능에 대한 적절한 통제가 없는 경우 인공지능은 오히려 편견을 강화하고, 구직자의 개인정보를 침해할 수 있다. 인공지능의 결정에 기반이 되는 데이터는 오랜 시간 축적된 것이므로, 과거 인종과 성별 또는 일정 그룹에 대한 차별과 편견이 그대로 드러나거나, 알고리즘 설계에 반영될 수 있기 때문이다. 더욱이 인공지능의 의사결정과정은 스스로 학습을 거쳐 일반적으로 이해할 수 있는 절차와 근거가 제시되기 어렵기 때문에, 반박하거나 교정하기 어려운 상태에서 기계의 결정을 인간이 그대로 받아들여야 하는 주객전도의 상황이 발생한다. 지능정보사회에서 인공지능이 점점 더 중요한 결정을 내리게 됨에 따라, 자동화된 의사결정이 행사하는 이른바 알고리즘 권력이 어떤 문제를 수반하고 이를 어떻게 적절히 통제할 것인지가 중요한 과제가 된다. 따라서 첨단기술의 효용성을 극대화하되, 인간의 존엄과 가치가 훼손되지 않으며 인공지능을 이용할 방법을 강구하여야 한다. 인공지능의 의사결정에 대한 인격권 보장방안으로, 유럽 개인정보보호규정을 참고하여 인공지능의 배타적 결정을 제한하고 최종적 결정 권한은 인간에게 두어야 한다. 또한 인공지능을 이용한 채용과정에서 발생하는 법적 윤리적 문제에 대하여 감사기관과 정부, 윤리위원회 및 심리 전문가까지 신중한 분석에 따른 지침설정이 필요하다. 나아가 인공지능 기술이 가진 문제점을 인지하여 기술적 보완을 위해 힘써야 할 것이나, 기술이 가진 위험성을 예방하고 감시할 수 있는 실효적인 구체적 절차의 마련이 더욱 절실하다. 채용과정은 자아실현의 수단인 직업을 갖게 되는 첫 단계인 만큼 기회의 균등과 직무능력에 따른 평가가 중요하다. 인공지능 및 기술발전을 저해하지 않으면서 노동법과 개인정보보호법이 추구하는 법익을 실현하기는 쉽지 않을 것이나, 법학적 철학적 기술적 전문가의 치열한 논의를 통해 지침이 되는 실용적이고 균형잡힌 명확한 법률을 만들어지기를 기대한다. 가장 중요한 명제는 인공지능은 인간의 결정을 돕는 도구이고, 그것의 윤리는 항상 도구를 만드는 사람에 달려 있다는 것이다. The key word in the era of the Fourth Industrial Revolution is definitely AI(Artificial Intelligence). Artificial intelligence's decision based on big data increases the efficiency of work processing by quickly reviewing a large amount of data and reducing time and cost. As a result, artificial intelligence technology has begun to be used in all areas of society, and it is expected to be an anti-corruption policy tool against hiring-related corruption and irregularities that raise doubts about trust and process. However, if there is no proper control over artificial intelligence, artificial intelligence can rather strengthen prejudice and infringe on job seekers' personal information. This is because the data based on artificial intelligence's decisions have been accumulated for a long time, so discrimination and prejudice against race, gender, or certain groups in the past can be revealed or reflected in algorithm design. Moreover, since artificial intelligence's decision-making process is difficult to present procedures and grounds that can be generally understood through self-learning, there is a situation in which humans have to accept machine decisions as they are in a difficult state to refute or correct. Therefore, while maximizing the utility of high-tech technology, it is necessary to find a way to use artificial intelligence without damaging human dignity and value. As a way to guarantee the personal rights of artificial intelligence's decision-making, the exclusive decision of artificial intelligence should be limited by referring to the European Personal Information Protection Regulations and the final decision authority should be placed on humans. In addition, it is necessary to set guidelines based on careful analysis by audit agencies, the government, ethics committees, and psychological experts for legal and ethical problems that arise in the hiring process using artificial intelligence. It is more urgent to prepare effective specific procedures to prevent and monitor the risks of technology. As the hiring process is the first step in getting a job, which is a means of self-realization, evaluation according to equality of opportunities and job competency is important. We hope that practical and balanced clear laws will be created through intense discussions by legal, philosophical and technical experts. The most important proposition is that artificial intelligence is a tool that helps humans make decisions, and its ethics always depend on the person who makes the tool.

합법적 낙태에 대한 명예훼손적 표현의 판단 : 독일의 베이비코스트(Babycaust) 판결을 중심으로

정애령(Jung Aeryung) 전남대학교 공익인권법센터 2021 인권법평론 Vol.- No.27

불법이 아닌 낙태를 시술하는 의사를 생명을 죽이는 “추악한 범죄자”로 부를 수 있을까, 전쟁시 정당한 명령에 따라 적군을 사살한 군인은 살인자인가. 독일에서 종교적 신념에 따라 낙태를 반대하는 사람이 국민들의 관심을 촉구하기 위한 방법으로 낙태시술의사를 홀로코스트와 비교하며 전단지를 배포하고 웹사이트를 개설하여 반낙태운동을 벌였다. 과거 낙태죄를 처벌하던 독일은 현재 태아의 생명보호와 임부의 자기결정권 사이의 조화를 위하여 전문가와의 상담을 거친 후의 낙태는 처벌하지 않는다. 이렇게 합법화된 낙태를 집단살해행위로 표현하며 특정 개인(의사)의 인격을 훼손하는 것이 정당화될 수 있을까. 본 글은 이러한 문제를 해결하기 위한 독일법원과 독일연방헌법재판소의 판결을 소개하고 유럽인권재판소의 판단까지 검토하였다. 우리 헌법재판소도 2019년 4월 낙태죄의 헌법불합치 결정 이후, 낙태죄 개정에 대한 논의가 진행 중이다. 사회의 변화에 따라 법적 규제가 강화되거나 혹은 약화되는 결정은 끊임없이 발생한다. 그 과정에 있어서 자유로운 토론과 비판 및 논쟁은 허용되며, 이것이 민주주의 국가에서 표현의 자유가 중요한 이유이다. 그러나 다양한 생각과 의견에 대한 자유로운 개진은 타인의 인격에 대한 무차별적 공격과 특정 집단에 대한 혐오감정 역시 여과없이 드러내게 된다. 인간의 존엄과 가치를 존중하는 것은 모든 기본권 보장의 종국적 목적이자, 우리 헌법이 추구하는 최고의 가치이다. 개인의 인격발현과 사회적 결정의 참여를 위해 표현의 자유가 중요한 만큼 인간의 존엄과 가치의 바탕이 되는 명예 및 사생활 보호 역시 중요하다. 홀로코스트는 2차세계대전 중 나치 독일이 자행한 유대인 대학살을 지칭하는 말이다. 독일연방헌법재판소는 합법적인 낙태시술을 한 의사 개인을 특정하여 인류역사상 참혹한 범죄로 평가받는 홀로코스트와 동일시하여 ‘살인전문가’, ‘베이비코스트’로 표현하는 행위는 표현의 자유 한계를 넘어서는 것으로 판단하였다. 표현의 자유와 인격권 사이의 형량을 위해서 표현의 대상이 공적 인물 또는 공적 사안인가, 표현의 내용은 사실의 적시인지 또는 의견의 진술인지, 발언의 목적은 무엇인지 등에 따라 면밀히 검토되어야 한다. 다만 표현을 함에 있어 사실적시와 의견표현의 명확한 구분에 어려움이 존재하고, 베이비코스트사안의 경우 사실의 적시라기보다 낙태시술을 한다는 사실에 기반하지만 이에 대한 가치평가로 보아야 할 것이다. 사실의 적시가 아닌 의견표현에 있어서는 더 두터운 보호가 필요한 것이 사실이지만, 이 역시 무제한 보장되지 않는다. 표현의 자유 역시 다른 헌법상 법익과의 구체적 형량 아래에서 보장받는 것이고, 우리 헌법 제21조, 독일기본법 제5조, 유럽인권협약 제10조에서 보장하는 표현의 자유는 타인의 명예와 인격권을 그 한계로 적시한다. 독일의 경우, 표현의 자유를 적극 보장하되 명예훼손적 표현이나 반민주적 표현, 그리고 유대인이나 외국인에 대한 적대적 표현들을 규제하여 표현의 자유의 순기능과 역기능을 조화시키고자 한다. 처벌되지 않는 행위에 대하여 종신형으로까지 처벌될 수 있는범죄라는 표현은 의사에 대한 심각한 모욕이고, 증오와 폭력을 선동할 수 있기 때문에 반복적으로 특정 개인에 대한 참을 수 없는 인격권 침해가 발생할 경우 이에 대한 부작위청구는 인용되어야 한다. 이에 따라 유럽인권재판소도 낙태를 살인으로 표현하는 것은 의사에 대한 인격권을 침해한 것으로 판단하였다. Wie kann man Ärzten, die Abtreibungen vornehmen, klar machen, dass sie ein „scheußliches Verbrechen” begehen, obwohl sie straffrei bleiben? In Deutschland wurden Flugblätter verteilt, auf die Abtreibungsärzte mit dem Holocaust verglich. In Deutschland ist eine Abtreibung nach der Beratung innerhalb 12. Schwangerwoche nicht mehr rechtswidrig. In dieser Abhandlung werden Urteile für Konflikte zwischen Meinungsfreiheit und Beleidigung eines Abtreibungsarztes vorgestellt. Die Entscheidung, die rechtliche Regulierung aufgrund der Veränderung der Gesellschaft zu stärken oder zu schwächen, tritt ständig auf. In diesem Prozess sind freie Diskussionen, Kritik und Debatten erlaubt, und ist die Meinungsfreiheit in demokratischen Staaten wichtig. Aber die freie Debatten der verschiedenen Gedanken und Meinungen können auch den scheußlichen Angriff auf die Persönlichkeit anderer und das Hassgefühl gegen bestimmte Gruppen ohne Filter. Die Achtung auf Menschenwürde und Persönlichkeit ist das Endziel der Gewährleistung aller Grundrechte und der höchste Wert, den unsere Verfassung verfolgt. Der Schutz guten Rufes und der Privatsphäre, die die Grundlage für die Menschenwürde bilden, ist ebenso wichtig, wie die Meinungsfreiheit für die persönliche Entwicklung und die Beteiligung an sozialen Entscheidungen wichtig ist. Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass die Äußerung als “Kinder Mord” und “Babycaust” die Grenzen der Meinungsfreiheit überschreitet. Die Freiheit der Meinungsäußerung wird ebenfalls durch die konkrete Abwägung mit anderen Rechtsinteressen garantiert. Das heißt, dass die Ausübung dieser Freiheiten ist mit Pflichten und Verantwortung zum Schutz des guten Rufes oder der Rechte anderer verbunden. Die Reinfunktion und die Funktion der Meinungsfreiheit werden harmonisiert, indem sie diffamierende oder antidemokratische Ausdrücke und feindliche Ausdrücke gegenüber Juden oder Ausländern reguliert. Der EGMR entschied, dass Abtreibungen durch Ärzte nicht mit dem Holocaust verglichen werden dürften und dass die Umschreibung von Abtreibung als “Mord” nur dann zulässig ist, wenn klargestellt wird, dass es sich dabei um eine unjuristische Bewertung handelt.

코로나 시대 공정한 선거를 위한 자유로운 선거운동 방안모색

정애령(Jung, Aeryung) 유럽헌법학회 2021 유럽헌법연구 Vol.- No.37

대의민주주의를 채택하고 있는 현대국가에 있어 선거는 대표에 대한 정당성 수여행위로 국민주권의 실현이자 국가의사형성의 시발점이다. 선거규제의 목적은 일방적이고 관성적인 더 강한 규제가 아니라 규제의 해소로 변화되어도 좋은 것이 민주주의 사회의 진정한 모습이라고 볼 수 있다. 따라서 자유로운 선거운동의 자유를 보장하되, 유권자들의 지지를 얻기 위한 경쟁에서 정당과 후보자들 사이 기회가 균등하지 않고 유권자의 자유로운 선택권을 방해하는 선거운동은 선거의 공정을 위해 제한되어야 한다. 정보통신기술의 발전과 코로나 팬데믹 상황이 맞물려 비대면·언택트 환경이 일상화된 요즘, 대면접촉을 필수로 하는 선거의 모습도 달라졌다. 인터넷의 특성상 누구나 손쉽게 접근 가능하고 이를 이용하는 비용이 거의 발생하지 아니하거나 또는 적어도 상대적으로 매우 저렴하여 선거운동비용을 획기적으로 낮출 수 있는 정치공간으로 평가받아 상시 선거운동이 가능한 공간으로 자리매김하였다. 온라인 선거운동은 저비용성에 따른 기회의 균형성과 일방적 정보전달의 방식이 아닌, 다양한 정보를 창출하고, 소비하는 상호작용의 특성을 가진다. 이러한 특성은 선거와 관련된 다양한 이슈에 대해 알아보고 다른 사람들과 정보와 의견을 교환하며 유권자 역시 적극적 선거의 주체가 될 수 있다. 그러나 온라인 선거운동은 편향적 정보소비와 허위정보의 빠른 확산, 나아가 해킹 공격 또는 기술적 프로그램을 통한 여론조작에 이르기까지 유권자의 자유로운 선택을 방해하는 역기능이 존재한다. 선거와 관련하여 가짜뉴스와 혐오표현 허위정보 유출의 문제는 비단 개인적 문제가 아닌, 국가와 정치, 사회에 대한 도전이다. 이를 해결하기 위한 방안으로 부당한 목적으로 프로그램을 이용하여 여론을 형성하는 기술적 공격과 허위정보 확산을 방지할 국가적 규제의 당위성은 인정된다. 그러나 표현의 자유라는 가치를 고려할 때 국가적 규제를 최소화하는 것이 바람직할 것이다. 이러한 전제 아래 자율규제는 정부규제에 비해 전문성, 유연성, 효율성, 신속성, 간이성을 지니고 협력을 구하기가 용이하다는 점 등이 장점으로 꼽힌다. 바람직한 자율규제가 성공하려면 절차적 공정성과 사회적 책임성 그리고 실효성이 동반되어야 한다. 유튜브나 페이스북과 같은 플랫폼의 경우 공적 책임을 지닌 언론은 아니지만, 사회적 영향력을 고려할 때 양질의 저널리즘을 위한 책임의식이 요청된다. 인터넷서비스공급자는 자신의 사회적 책임을 인지해야 하며 아무런 의무없이 시장에서의 지위를 확보할 수는 없다. 특히 전문적 기관과 언론과의 협력 아래 허위정보확산 방지 및 문제해결을 위해 선거와 관련한 모든 사항이 투명하게 공개되는 것이 중요하다. 그리고 무엇보다 새로운 커뮤니케이션 환경에 부응하기 위해서는 엄청난 규모의 정치적 정보와 지식을 객관적이고 체계적으로 다룰 수 있는 개인의 역량을 강화시켜야 한다. 코로나 팬데믹 상황이 비대면 온라인상 소통을 더욱 증가시켰지만, 코로나 이후에도 이와 같은 현상은 계속될 것이다. 소셜미디어를 통한 온라인 선거운동은 유권자를 일방적 정보의 수신자가 아닌 적극적으로 상호작용하는 선거의 주체로서 기능하게 한다. 후보자와 유권자가 거리를 좁히고 충분한 정보의 교류와 상호작용을 하며 자유롭고 공정한 선거를 할 수 있도록 공정한 선거를 해치는 허위사실유포 및 기술적 조작의 부당한 이용 등에 대해서는 최소한의 법적 규제를 허용하되, 개인의 역량강화와 인터넷서비스공급자와 언론의 자율적 노력이 함께 작동하여야 할 것이다. In these days, where non-face-to-face and untact environments have become commonplace due to the development of information and communication technology and the Corona pandemic, the face-to-face contact is essential for elections. Online election campaigns have the characteristics of an interaction that creates and consumes a variety of information, rather than a unilateral method of information delivery and a balance of opportunities due to low cost. These characteristics allow voters to learn about various issues related to elections and exchange information and opinions with others, and voters can also become active agents of elections. However, online election campaigns have adverse functions that hinder the free choice of voters, from biased information consumption and rapid spread of false information to hacking attacks or manipulation of public opinion through technical programs. As a way to solve this problem, the justification of national regulations to prevent the spread of false information and technical attacks that use programs for unfair purposes to form public opinion is recognized. However, considering the value of freedom of expression, it would be desirable to minimize national regulations. Under this premise, self-regulation has advantages over government regulation in that it has expertise, flexibility, efficiency, promptness, and simplicity, and that it is easy to obtain cooperation. For desirable self-regulation to be successful, procedural fairness, social responsibility, and effectiveness must be accompanied. In the case of platforms such as YouTube and Facebook, they are not press with public responsibility, but a sense of responsibility for quality journalism is required in consideration of social influence. Internet service providers must be aware of their social responsibility and cannot secure a position in the market without any obligations. In particular, it is important that all election-related matters be transparently disclosed in order to prevent the spread of false information and solve problems in cooperation with professional organizations and the media. And above all, in order to respond to the new communication environment, the individual s ability to objectively and systematically handle enormous amounts of political information and knowledge must be strengthened. Although the COVID-19 pandemic situation has further increased non-face-to-face online communication, this phenomenon will continue after COVID-19. Online campaigning through social media makes voters function as subjects of actively interacting elections rather than unilateral recipients of information. Concerns over ways to improve the problem of online campaigns should continue so that candidates and voters can close the distance and enjoy sufficient information exchange and interaction.

유럽연합(EU)의 유럽인권협약 가입과정의 문제에 대한 고찰

정애령(Jung Aeryung) 세계헌법학회 한국학회 2020 世界憲法硏究 Vol.26 No.3

Die Europäische Menschenrechtskonvention(EMRK) ist ein internationaler Menschenrechtsvertrag, der von Nationen in ganz Europa unterzeichnet wurde. Ihre Entstehung ist eng verknüpft mit dem Ende des Zweiten Weltkriegs und bildet eine Antwort auf die Missachtung von Menschenrechten. Alle EU-Mitgliedstaaen sind Mitglieder der EMRK. Dementsprechend unterliegen die Mitgliedstaaten der EU der Zuständigkeit ihrer jeweiligen nationalen Gerichte, des Europäischen Gerichtshofs(EuGH), und des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte(EGMR). Der Vertrag Lissabon schafft die Rechtsgrundlagen für den Beitritt der EU zur EMRK. Ein Beitritt der EU zur EMRK ist als ein wichtiger Schritt in der Entwicklung des Grundrechtsschutzes im Sinne der Universalität der Menschenrechte, für mehr formale und inhaltliche Kohärenz zwischen der Union und dem größen Europa. Es bestehen jedoch hinsichtlich des Beitritts der EU zur EMRK vorher noch viele zu lösende Rechtfragen und uninale oder konventionsrechtliche Beitrittsvoraussetzungen. Die EU unterliegt nicht direkt der Rechtsprechungsgewalt der EGMR. Wenn die EU zur EMRK beitreten würde, wäre die EU unmittelbar als Mitglied rechtlich an die Kontrollmechanismen der EMRK gebunden und der Rechtsprechungshoheit des EGMR unterworfen. Entgegen der Erwartung auf eine Einheitlichkeit des Grundrechtssystems auf europäischer Ebene durch eine möglichen Beitritt der EU zur EMRK könnte aber die Gefahr von Konflikt zwischen EuGH und EGMR steigen. Der EGMR wird die maßgebende Instanz für die Auslegung und Fortenwicklung der in der EMRK garantierten Grundrechtsstandards bleiben. Der EGMR würde ein Mindestschutzniveau gewähren und die Union sich einer externen Kontrolle über die aus dem Beitritt zur EMRK erwachsenden völkerrechtlichen Verpflichtungen, wie dies auch in Bezug auf die Mitgliederstaaten geschegen ist, unterwerfen. Der EGMR hätte zwar hinsichtlich der Konventionsrechte eine sog. Letztentscheidungskompetenz im Rahmen des europäischen Grundrechtsschutzes. Jedoch der EuGH wäre durch einen Beitritt instanziell dem EGMR untergeordnet, weil sich die Autonomie des Unionsrechts auch im Falle eines Beitritts zur EMRK nicht ändern würde, sondern bestehen bliebe. 유럽인권협약은 제2차 세계대전 이후 인권유린의 역사를 반성하는 의미에서 유럽전역의 국가가 체결한 국제인권조약이다. 유럽인권협약 체약국 중 다수는 유럽연합을 구성하는 연합회원국이다. 따라서 유럽연합의 회원국들은 각 국내법원과 유럽연합의 사법기관인 유럽사법재판소와 유럽인권협약에 따라 설립된 유럽인권재판소의 관할 아래 있다. 그리고 유럽인권협약은 유럽의 최소한의 인권보장을 위한 규범으로 기능하며, 유럽연합과의 관계에 있어서 2009년 리스본 조약은 “유럽연합은 유럽인권협약에 가입한다”(유럽연합조약 제6조 제2항) 규정하였다. 이에 따라 초국가적 공동체인 유럽연합 자체가 유럽인권협약에 가입하기 위한 여러 가지 법적･ 절차의 개선이 필요하다. 국가만이 당사국이 될 수 있었던 유럽인권협약을 개정하고, 유럽연합기능조약(AEUV) 제218조에 따라 2013년 4월 5일 가입협정초안을 만들어 유럽연합의 유럽인권협약으로의 가입을 위한 법적 절차적 문제를 강구해왔다. 그러나 무엇보다 유럽연합의 사법부인 유럽사법재판소와 유럽인권협약에 따라 설립된 유럽인권재판소의 관계설정이 필수적이다. 2014년 12월 유럽사법재판소가 유럽인권협약가입협정초안에 대하여 부정적 입장을 표명함에 따라 다시금 유럽사회는 이를 해결하기 위한 고민이 깊다. 유럽연합의 유럽인권협약 가입으로 유럽연합이 유럽인권재판소의 관할 아래 통제를 받게 되더라도, 유럽연합법에 대한 배타적 해석권한은 유럽사법재판소만이 지녀야 할 것이고, 유럽연합의 특수성을 유지하여야 한다. 따라서 유럽연합의 자주성을 침해하지 않는 범위에서 유럽인권협약으로의 가입이 쉽지는 않아 보인다. 그 과정을 이해하기 위해서 본 글에서는 유럽의 기본권 보호체계에 대한 개괄적 설명과 유럽인권협약의 의의 및 유럽인권협약상 권리실현 방안, 유럽연합법의 준수과정에서 발생하는 유럽인권협약상 권리 침해시 판단에 대해 알아본다. 또한 유럽연합이 유럽인권협약에 가입함에 따르는 유럽 기본권 보호의 의의 및 유럽인권협약의 당사자로서 유럽연합을 고찰함으로써 유럽연합의 유럽인권협약 가입과정의 문제점을 검토한다. 유럽연합의 유럽인권협약에 가입의 의미는 유럽연합을 포함하는 유럽 전역의 국가가 유럽인권협약상 최소한의 인권을 보장하여 하나의 유럽으로 통합을 향해 나아가는 것이다. 이미 유럽연합의 유럽인권협약에 가입이 전제되어 있는 만큼, 유럽인권재판소가 유럽연합 기관에 의한 인권협약상 권리의 침해에 대해서 외부적 통제장치로 기능하고 이것이 결국 유럽 전체의 기본권 보호에 기여하는 방법이다. 유럽인권재판소가 각기 다른 국가별 문화적 다양성을 존중하며 최소한의 인권보장을 위해 기준을 제시하듯 유럽연합의 특수성을 유지하기 위한 방안을 모색하되 결국 유럽인권재판소가 유럽 전역의 최소한 인권보장을 위한 통제의 역할을 담당하는 것이 바람직할 것이라 생각한다.