경찰국의 법적 문제에 관한 소고

정승윤 한국형사소송법학회 2022 형사소송 이론과 실무 Vol.14 No.4

There were many controversies and conflicts regarding the police department established under the Minister of Public Administration and Security, and the constitutionality and legitimacy of the police department, which emerged as the main issue of the controversy, was examined in terms of the principle of popular sovereignty, principles of the administration of the rule of law, and Administrative organization legalism. Since all administrative rights of the Republic of Korea are part of the sovereignty delegated by the people, its legitimacy is based on the principle of popular sovereignty and constitution, and all executive rights belong to the president because the current constitution defines the subject of executive power as the president. Since the police authority is included as part of the executive authority and belongs to the president according to the constitution, its legitimacy is based on the executive authority of the president born from the principle of popular sovereignty. And according to the Constitution, the executive powers of the President shall be executed by the Prime Minister and the heads of administrative departments who are members of the State Council under the order of the President with or without deliberation by the State Council. Since police authority is also part of the executive authority of the President, the President, the Prime Minister and the Minister of Public Administration and Security can direct and supervise the exercise of authority by the Commissioner General and public officials under his control in ordinary cases, and in an emergency, delegate authority to the police chief and public officials under his jurisdiction. Therefore, since the establishment of an administrative agency to assist the authority of the President, Prime Minister, and the Minister of Public Administration and Security is constitutional, the police department under the Minister of Public Administration and Security is a constitutional. On the other hand, there is a view that the establishment of the National Police Agency is presented as a basis for the independence of the police, arguing that the police department violates the independence of the police. Police independence is a concept that does not exist under the Constitution and is a political slogan. The National Police Agency is an external office established in consideration of the uniqueness of the administration and is only one of the current 18 external offices, not an independent external office composed of the remaining 17 offices and other constitutional principles. Although there is controversy in terms of strengthening the political neutrality of the police, The police department in Ministry of Public Administration and Security, through consultations between the National Police Agency Commissioner and the Minister of Public Administration and Security, and the final settlement of the President of the police personnel in the police department centered on the police force between the National Police Agency Commissioner and the President's Office It is evaluated as a system that strengthens the political neutrality of the police because it can serve as a bridge to convert into transparent police personnel. The scope of police power to which the principle of the rule of law is applied is basically a police enforcement action for the public prescribed in the Police Officer's Duty Execution Act, and there is a passive limitation that police power should be exercised for the purpose of protecting the lives, bodies and property of the people. The right to form a police organization, the right to organize a police budget, the right to personnel of police officials, the right to establish police policies, and the right to command and supervise police execution still belong to the president, the prime minister, and the Minister of Public Administration and Security, as stipulated in the Constitution. The Government Organization Act, enacted i... 행정안전부장관 소속으로 설치된 경찰국에 관하여 많은 논란과 갈등이 발생했는데, 논란의 주된 쟁점으로 드러난 경찰국의 합헌성과 합법성 여부를 국민주권의 원칙, 법치행정의 원칙 및 정부조직법정주의 측면에서 살펴보았다. 대한민국의 모든 행정권은 국민이 위임한 주권의 일부이기 때문에 그 정당성은 국민주권의 원리와 헌법에 기초하고 있으며, 현행 「헌법」이 행정권의 주체를 대통령으로 규정하기 때문에 모든 행정권은 대통령에게 귀속된다. 경찰권 역시 행정권의 일부로서 대통령 에게 귀속되기 때문에 그 정당성은 국민주권의 원리에서 탄생한 대통령의 행정권에 기초한다. 그리고 「헌법」에 따르면 대통령의 행정권은 국무회의의 심의를 거치 거나 또는 심의 없이 대통령의 명에 따라 국무총리와 국무위원인 행정각부의 장이 집행해야 한다. 경찰권 역시 대통령 행정권의 일부이기 때문에 대통령과 국무총리· 행정안전부장관이 통상의 경우에는 경찰청장과 그 소속 공무원의 권한 행사에 대하여 지휘 · 감독할 수 있고, 특별한 경우에는 경찰청장과 그 소속 공무원에게 권한을 행사하도록 명령하거나 법령이 허용하는 범위 내에서 권한을 직접 행사할 수 있다. 따라서 이러한 대통령 · 국무총리와 행정안전부장관의 권한을 보조하기 위해 행정기관을 설치하는 조치는 합헌이고, 행정안전부장관 소속 경찰국은 합헌적 보조기 관이다. 한편, 경찰국이 경찰의 독립을 침해한다고 주장하면서 경찰청 설치를 경찰의 독립의 근거로 제시하는 견해가 있는데, 경찰의 독립이란 헌법상 존재하지 않는 개념 으로 정치 구호에 해당하며, 경찰청은 행정의 독자성을 고려해 설치된 외청으로 현행 18개 외청 중 하나에 불과할 뿐 나머지 17개 외청과 다른 헌법원리로 구성된 독립 외청이 아니다. 경찰의 정치적 중립성 강화라는 측면에서 논란이 있지만, 경찰 국이 경찰청장과 대통령실 사이에 이루어진 경찰대 중심 밀실 경찰인사를 경찰청 장과 행정안전부장관의 협의 및 대통령의 최종 결제를 통해서 경찰대 · 간부후보생· 공채 순경 출신 등 모든 경찰공무원에게 보직과 승진 기회를 균등하게 배분하는 투명한 경찰인사로 전환하는 가교 구실을 할 수 있으므로 경찰의 정치적 중립성을 강화하는 제도로 평가된다. 법치행정의 원칙이 적용되는 경찰권의 범위는 기본적으로 「경찰관직무집행법」 등에서 규정된 개별수권 조항에 따른 대국민 경찰 집행 작용이고, 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호를 목적으로 경찰권이 행사되어야 한다는 소극적 한계가 존재한다. 이러한 경찰권의 집행에 수반되는 경찰조직의 구성권, 경찰예산의 편성권, 경찰 공무원의 인사권, 경찰정책의 수립권 및 경찰집행의 지휘 · 감독권 등은 여전히 「헌법」에서 규정된 바와 같이 행정권의 수반인 대통령과 국무총리 · 행정안전부장관에게 귀속된다. 정부조직법정주의에 따라 제정된 「정부조직법」은 행정권을 행정각부에 배분하고 있지만, 규율의 밀도 측면에서 대통령이 법률의 개정 없이 행정각부의 수와 종류및 그 직무 범위의 대강을 변경할 수 없다는 의미에 불과하므로 행정기관 설치의 합법성 여부는 「정부조직법」만을 기준으로 판단할 수 없다. 경찰국 설치의 합법성 여부는 「정부조직법」뿐만 아니라 「헌법」 · 「국가경찰과 자치경찰의 조직 및 운영에 관한 법률」 · 「경찰관직무집행법」 · 「경찰 ...

[나의 수필관] 나에게 수필은 무엇인가

정승윤 수필미학 2021 수필미학 Vol.33 No.-

[작품 읽기] 나의 내면을 위한 담론

정승윤 수필미학 2021 수필미학 Vol.33 No.-

국립대학교 기성회비의 법적 성격에 대한 소고 -서울중앙지방법원 2012. 1. 27. 선고 2010가합117721 판결에 대한 평석-

정승윤 전남대학교 법학연구소 2012 법학논총 Vol.32 No.1

서울중앙지방법원은 21세기 한국대학생연합 소속 8개 국립대학생 4,223명에 의해 등록금 인하 운동의 한축으로 제기된 기성회비 반환 청구소송에 대하여 ‘각 소속 국립대학교의 기성회가 학생들에게 기성회비를 반환하라’는 취지로 2010가합117721 판결(이하, ‘연구대상판결’이라 함)을 선고하였다. 연구대상판결의 요지는 ‘피고 기성회들은 민법상 법인격 없는 사단이고, 기성회비는 자율적 회비인데, 원고인 학생들이 회원가입 의사를 표시한 사실이 없기 때문에 기성회 회원이 아니고, 따라서 피고 기성회들이 받은 기성회비는 법률상 원인 없는 부당이득이기 때문에 원고인 학생에게 반환해야 한다’는 취지이다. 기성회의 법적 성격에 대하여 여러 견해가 존재한다. 우선 연구대상판결처럼 기성회를 민법상 법인격 없는 사단으로, 기성회비를 자율적 회비로 보는 견해가 있는데, 기성회를 민법상 법인 규정과 동일하게 규율하고 있는 기성회 규약 자체에서 나타나는 특징, 기성회비가 입학금·수업료와의 차이에서 나타나는 특징 등에 근거를 두고 있다. 둘째 기성회를 공법상 법인격 없는 사단으로, 기성회비를 공법상 부담금으로 보는 견해가 있는데, 기성회비가 국고보조금과 더불어 국립대학교의 재정수입 70%를 차지하면서 국고보조금과 사실상 동일하게 국립대학교의 학생 등을 위해 사용되는 기성회비의 사용 목적에서 나타나는 특징 및 기성회가 국립대학교의 편무적 재산출연만을 목적으로 하고 별도의 목적이 존재하지 않는 기성회의 역할에서 나타나는특징 등에 근거한다. 셋째 기성회를 행정위원회로, 기성회비를 공법상 부담금으로 보는 견해가 있는데, 기성회가 명목상 존재할 뿐 일반적인 사단이나 조합으로서 단체로서의 실체가 존재하지 않는다는 기성회의 실체와 운영에서 나타나는 특징 및 기성회 이상회가 형식적으로 기성회비를 결정하고 있다는 기성회비의 예산편성 실태에서 나타나는 특징 등에 근거한다. 각 견해에 따른 연구대상판결의 문제점에 대한 각 비판이 존재한다. 우선 기성회를 민법상 비법인 사단으로 보는 견해에 의하면, 연구대상판결은 기성회비가 교육 목적으로 사용된 이상 경제적 측면에서 기성회비 중 교육원가 이상으로 출연한 금원만을 손해로 보아야 한다는 비판, 사립대학교가 기성회비를 폐지하면서 수업료에 통합 고지한 사안에서 이를 이유로 등록을 거부하거나 입학을 거부한 사례가 없다는 점과 기성회비를 포함한 국립대학교의 등록금이 사립대학교의 등록금보다 저렴하다는 사실 및 약 60년 동안 기성회비가 국립대학교의 주요 재정으로 사용되어 온 사실 등에 비추어 국립대학교에 등록한 이상 묵시적으로 회원가입 의사표시 또는 그 규약의 포괄적 승인을 하였다고 보아야 하거나 도의관념에 적합한 비채변제로 보아야 한다는 비판 등이 있다. 둘째 기성회를 공법상 법인격 없는 사단으로 보는 견해에 의하면, 사립대학교의 기성회비에 대한 부과·징수에 법적 근거가 있다는 종전 법원의 판결 등에 비추어 연구대상판결이 기성회비 부과·징수의 법령상 근거에 대한 해석의 오류를 범하고 있다는 비판 및 기성회비 부과·징수가 비록 위법이라도 별다른 문제없이 약 60년 동안 기성회비가 부과·징수되었다는 점에 비추어 무효가 아님에도 불구하고 이에 대한 판단을 간과한 체 법률상 원인 없음을 판단함으로써 정반대로 결론을 도출하였다... The Seoul Central District Court handed down a judgment, which was 2010가합117721 (a judicial decision which is an object of this study) about support fees return claim, which is propounded one of the mainstays of tuition reduction exercise by 4,223 people, who are 8 national university students belong to Korea University Students Union of the 21st century. The intent of the claim was that each school supporting association refund support fees to students. Points of the judgment are that defendants, who are school supporting associations are civilly unincorporated divisions and payments of support fees are voluntary, but students didn’t declare their intention to join members, so they are not school supporting association members. Therefore defendants have to refund support fees to plaintiffs, because support fees, which were accepted by defendants, are legal causes no profiteering. There are some opinions about legal characters of a school supporting association. First, as the judgment, there is an opinion that a school supporting association is a civilly unincorporated division and payments of support fees are voluntary. This opinion is based on features that school supporting association rules school supporting association agreements which are same with civil corporation agreements, and support fees emerge deference with admission fees and tuition fees. Second opinion is that a school supporting association is an unincorporated division in the public law, and support fees are allotments by the public-interest law. This opinion is based on features that support fees occupy 70% of National University financial income with government subsidies, and support fees use for National University students same as government subsidies. Also this opinion is based on features that a school supporting association purposes one-sided property appearance of National University and doesn’t exist extra aim. Third opinion is that a school supporting association is a administrative commission and support fees regard allotments by the public-interest law. This opinion is based on truth and management of support fees that a school supporting association exists nominally and doesn’t exist as a general corporation or an association and on fact which is compilation of the budget features of support fees that a school supporting association determines support fees formally. There are critical issues for each problem according to the judgment which is an object of study. First, according to an opinion that school supporting association is regarded a civilly unincorporated division, the judgment made a mistake that support fees are used in educational purpose, so making a loss is cost more than educational prime cost in support fees economically. Entering National University is regarded to declare their intention of joining members or give their approval about rules wholly or payments without an obligation which is suitable for moral idea. Because when private university abolished support fees, they noticed to merge support fees into tuition fees. National University tuition fees including support fees are cheaper than private university tuition fees, and support fees have used a main finance of National University for about 60 years. Second, according to an opinion that a school supporting association is an unincorporated division in the public law and support fees are allotments by the public-interest law, the judgment made a mistake to interpret about a basis of decisions of courts that support fees are imposed legally in private universities. The court made a decision without considering that support fees are not invalid but illegal, because support fees have been imported by National University for about 60 years with no question. Third, according to an opinion that a school supporting association is a administrative commission and support fees regard allotments by the public-interest law, the judgment made a mistake that a school suppo...

요청조달계약에 따른 입찰참가자격제한 조치의 법적 제문제에 관하여- 대법원 2017. 6. 29. 선고 2014두14389 판결 -

정승윤 부산대학교 법학연구소 2018 법학연구 Vol.59 No.1

입찰참가자격제한 조치는 형식적으로는 계약의 당사자인 국가 등이 단순히 일정 기간 동안 자신이 장차 체결하려는 계약에서 부정당업자를 배제하는 소극적 조치이지만, 실질적으로는 이미 발생한 부정당행위에 대한 재제라는 적극적 조치의 성격을 지니고 있다. 대법원 판례는 입찰참가자격제한 조치의 법적 성격에 대하여 법령에 근거한 국가기관, 지방자치단체 및 공기업․준정부기관 등의 경우 행정처분이지만, 행정규칙 등에 근거한 기타공공기관 등의 경우 사법상 통지행위에 불과하다는 입장이다. 그런데 조달사업에 관한 법률에 따라 조달청장이 수요기관(국가, 지방자치단체, 공공기관, 지방공기업 등)의 요청 등에 의하여 조달계약하는 경우, 즉 요청조달계약에서 입찰참가자격제한 조치와 관련된 권한자와 적용법률 등에 대한 규정이 없기 때문에 많은 분쟁과 논란이 있다. 대상 판결(대판 2017. 6. 29. 2014두14389)은 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용을 받는 기타공공기관의 조달요청에 따라 행한 요청조달계약의 경우 ‘제3자를 위한 사법상 계약의 성격을 지닌 조달계약에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용되지만, 공법 성격을 지닌 입찰참가자격제한 조치에 대해 조달청장이 권한을 행사하기 위해 별도의 권한 위임․위탁 규정이 필요한데, 규정이 없기 때문에 조달청장의 권한 행사가 위법하고, 기타공공기관이 공공기관의 운영에 관한 법률에 따라 통지행위에 해당되는 입찰참가자격제한 조치를 해야 한다’고 판시하였다. 대상판결과 달리 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률의 적용을 받는 지방자치단체에 의한 요청조달계약의 경우에는 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제2항 등에 따라 조달계약에 동법이 적용되고, 입찰참가자격제한 조치 권한도 지방자치단체장에 귀속되지만, 제31조 제1항에 따라 조달청장도 동법에 따라 입찰참가자격제한 처분을 할 수 있다. 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용을 받는 공기업․준정부기관에 의한 요청조달계약의 경우 제3자를 위한 사법상 계약의 성격을 지닌 조달계약에 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률이 적용되고, 입찰참가자격제한 조치 권한도 권한 위임․위탁 규정에 따라 조달청장에게 귀속되지만, 이 때 처분의 요건 절차, 효과 등은 공공기관의 운영에 관한 법률이 적용된다. 이와 같은 해석은 입찰참가자격제한 조치가 법령의 근거에 따라 행정처분 또는 사법상 통지행위로 구별될 수 있는 사안에 확장 적용될 수 있는데, 예컨대 지방공기업법에 의한 지방공사․지방공단에 의한 요청조달계약의 경우 공기업․준정부기관의 경우와 동일한 해석이 가능하다. 대상판결은 요청조달계약에서 발생되는 조달계약의 법적 성격과 적용 법령 및 입찰참가자격제한 조치의 권한자와 근거 법령 등을 명확히 판시하였다는 점에서 의의가 있다.

‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’상 인권침해사건에서 나타난 주요 법적 쟁점

정승윤 전남대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.31 No.3

In the early 21st century, the Republic of Korea has cleared up the past history issues that took place in the 20th century, such as pro-Japanese activities, genocide, human rights abuses and so on. The genocide during the war and human rights abuses before the democratization were comprehensively cleared up through the enactment of the Framework Act on the Reexamination of Past History for Truth and Reconciliation(the Framework Act). The Truth and Reconciliation Commission(the TRC) founded on this act has investigated the truth about the human rights violation cases and established the truth for 238 cases(31%) out of 768 human rights the abuse cases. In the process of the establishment of the truth, there were many heated discussions and conflicts due to legal issues and the distrust due to this still remain as conflicting social factors. This study has organized many legal issues having appeared in the handling process of human rights abuse cases. The fourth provision of the first clause in second article of the Framework Act stipulates that ‘any death, injury or missing person case and any important cases of human rights abuse and fabricated allegations that occurred from August 15, 1945 to the end of authoritarian rule as a result of unconstitutional acts, including acts aimed at interrupting constitutional order, or the excessive exercise of government force’, can be made an object for a TRC truth investigation. With respect to the objects for the establishment of truth, whether the objects of abuse included the basic right such as freedom of conscience, as well as freedom of life and body, ; political basic rights such as civil liberties and political rights; social right, such as the right of labor; and property right in the category of human right, was examined. With respect to the principal of abuse, whether the principal exercising public authority included the media organizations as well as the state agencies was examined. With respect to the types of abuse, whether the principal exercising the public authority included the violation by executive power, the violation by judicial power and the violation by legislative power was examined. With respect to the illegalty of abuse, whether the violation of law or the significantly unfair violation of procedure, such as the destruction of the constitutional order, the constitutional violation, non-fulfillment of public authority and errors were included was examined. Lastly, with respect to period of abuse, whether the period of U.S. military government, the period of civil war, and after the start of current constitution were included in from Aug 15 1945 till the authoritarian reign was examined. The criticism, ‘the use of the concept of uncertainty by fundamental law resulted in excessive debate and conflicts, and it was failed to reach a true reconciliation and social integration because the decision of the establishment of truth was made by voting, so it was the comparative truth’, still exists. However, the establishment of the TRC, for the first time in East Asia, has cleared up the issues in the past. This has a great significance in view that if the issues of the definition of the transition period appeared through the TRC do not disappear at the closing of the TRC, they will lead to a new phase when the unification of country is realized in the future. 21세기 초 대한민국은 20세기에 발생한 친일, 집단학살, 인권침해 등 과거사 문제를 정리하였다. 전쟁 중에 발생된 집단학살사건과 민주화 전에 발생된 인권침해사건은 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법의 제정을 통해 포괄적으로 정리하였다. 동법에 의해 설립된 진실·화해를 위한 과거사정리 위원회가 인권침해사건에 대한 진실규명 작업을 하였으며, 인권침해 전체 사건 768건 중 238건(31%)을 진실규명 결정하였다. 진실규명 과정에서 많은 법적 쟁점으로 인해 격론과 갈등이 있었고, 이로 인한 불신이 사회 갈등의 요소로 여전히 남아 있다. 본 논문은 인권침해 사건에 대한 처리과정에서 나타난 많은 법적 쟁점을 정리하였다. 기본법은 진실규명 대상을 제2조 제1항 제4호 ‘1945년 8월 15일부터 권위주의 통치시까지 헌정질서 파괴행위 등 위법 또는 현저히 부당한 공권력의 행사로 인하여 발생한 사망·상해·실종사건, 그 밖에 중대한 인권침해사건과 조작의혹사건’으로 규정하고 있다. 진실규명 대상과 관련하여 침해의 대상에서 중대한 인권침해의 범주에 생명·신체의 자유 이외 양심의 자유 등과 같은 자유권적 기본권, 참정권 등과 같은 정치적 기본권인 참정권, 근로의 권리와 같은 사회권적 기본권 및 재산권 등이 포함되는지 여부를 살펴보았다. 침해의 주체에서 공권력의 행사 주체에 국가기관 이외 언론기관 등이 포함되는지 여부를 살펴보았고, 침해의 태양에서 공권력의 행사에 집행권에 의한 침해, 사법권에 의한 침해, 입법권에 의한 침해 등이 포함되는지 여부를 살펴보았다. 침해의 불법에서 공권력 행사의 위법에 절차 위반, 위헌, 공권력의 불행사와 과실 등이 포함되는지 여부를 살펴보았다. 마지막으로 침해의 시기에서 1945년 8월 15일부터 권위주의 통치 시까지에 미군정시기, 전쟁 기간, 현행 헌법이 시작된 이후 등이 포함되는지 여부에 대하여 살펴보았다. 기본법이 이처럼 불확정 개념을 사용함으로써 과도한 논쟁과 갈등을 불러일으켰고, 진실규명 결정이 표결에 의한 상대적 진실로 추락됨으로써 진정한 화해와 사회통합에까지는 이르지 못하였다는 비판도 존재한다. 그러나 동아시아 최초의 진실화해위원회가 설치되어 이를 통해 과거사 문제가 정리되었고, 진실화해위원회를 통해 나타난 이행기 정의에 관한 문제가 위원회 활동의 종료로 사라지지 않고, 향후 통일이 이루어지면 새로운 국면으로 이어져 다시 등장하게 되리라는 점에서 역사적 의미가 크다.

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