利益衡量의 입장에서 바라본 행정법: 不確定槪念

이비안 경북대학교 법학연구원 2012 법학논고 Vol.0 No.38

Several issues of the administrative law, for example, amorphous concepts, administrative discretion and public right, have been dealt with for a long time They are mainly related with protection of property and liberty. State seeks to realize the fundamental rights as much as possible. However, limited resources often cause conflicts between fundamental rights. State's limited capacity of realizing all fundamental rights which the constitutional law enumerates forces itself to make lists of them according to priority. Interests-balance is required for prioritizing fundamental rights. As a society has changed, new roles of governments should be considered. Especially the new role or function of the administrative government should be considered and proposed. Therefore, this paper focuses on ‘legal effects or enforce of amorphous concept’ and ‘discretion’ in the administrative law. Stressing that the legislative, National Assembly, should keep an authority to establish general standards for interests-balance, this paper focuses on the legislative's limited capacity of providing one-fit-all standard. As a result, the legislative inevitably uses amorphous concepts, which could not have predictability and clarity. These concept s could protect only property and liberty. Therefore, as long as the legislative is intended to delegate its legislative authority to the executive, the amorphous concepts should be allowed to have the effect of the law. On the other hand, the amorphous concepts also must be subject to judicial review. Only when the decision of a court could outweigh that of an agency, the latter could be illegal. Amorphous concepts are results of ideological disputes among liberty, property, equity, and environmental interests. Therefore, when the executive enforces the law with amorphous concepts, it should identify which fundamental right National Assembly intended to prioritize. 이 글은 이익형량의 관점에서 불확정개념의 효력여부, 사법심사의 가능성 및 심사강도에 대하여 다루고 있다. 우선, 불확정개념의 효력 여부는 예측가능성이라는 잣대가 아니라 기본권 사이의 이익형량의 관점에서 판단하여야 한다. 입법 및 행정 사이의 이익형량 관련 업무분장 결과 입법이 이익형량을 위한 일반․추상적 기준을 만들기 위한 최선의 노력을 다한 경우였다 판단할 수 있는 경우인지 여부가 주된 잣대가 되어야 한다. 다음으로 우리나라의 학설 중에는 불확정개념의 경우 사법심사의 대상에서 제외된다고 보는 견해들이 적지 아니하지만, 입법이 이익형량이 필요한 장소를 모두 예측할 수 없어 효과재량 규정이나 불확정개념 규정을 사용하였을 뿐이고, 행정에게 이른바 “형성의 자유”를 부여한 것은 아니라는 점을 생각하여 본다면, 설사 입법이 의도하는 바가 명확히 읽히지 아니하는 경우라 하더라도 행정이 특정한 사안에 당하여 적절한 이익형량을 하고 있는지 여부를 사법이 심사할 필요성이 있음을 부인할 수 없다. 심사의 강도와 관련하여 우리나라의 경우 재량의 일탈, 남용이론과 유사한 논의가 있을 수 있고, 미국의 경우 재량의 남용 규정이 적용되고 있기는 하지만, 일탈․남용이라고 하는 개념 모두가 법관의 基本權에 대한 選好體系를 가장하기 위한 假裝개념에 불과한 면이 없지 않다. 더 나아가 불확정개념 該當與否, 불확정개념의 有無效與否, 불확정개념의 사법심사 기준으로서의 임의성, 자의성(우리식으로 말하면 逸脫․濫用), 사법심사의 强度 등이 모두 법관의 기본권선호체계와 연동되어 있다. 그러므로 위와 같은 각 논점에 대한 객관적이고 통일된 이론 구성은 어찌 보면 의미 없는 시도가 될 가능성이 적지 않다.

양육비 지급이행 강제 수단으로서의 운전면허제한에 대한 행정법적 검토 ― 미국의 CES Program(자녀양육이행제도)를 중심으로 ―

이비안 미국헌법학회 2019 美國憲法硏究 Vol.30 No.3

한부모가정의 ‘양육비・교육비 부담’ 어려움을 겪고 있으며, 78.8%가 양육비 채무자로부터 양육비를 받지 못하고 있는 실정이다. 기존의 양육비지급 이행을 위한 제도 개선으로 다소의 성과는 있었다고 평가되고 있기는 하다. 그러나 양육비를 전혀 받지 못하고 있는 한부모가정이 70% 이상이라는 2018년 여성가족부의 조사결과는 현행 제도의 혁신적 개선이 시급하다는 점을 말하여주고 있다. 본 논문은 서론에서 우리나라의 양육비지급이행을 위한 새로운 대안으로 운전면허정지제도를 도입할 필요성에 대하여 제시하고, II에서는 우리나라의 양육비 지급이행상황, 현행 양육비이행법의 내용, 주무관서인 양육비이행관리원에 대하여 소개・검토하고, 저조한 양육비지급이행율의 원인인 현 제도의 한계와 문제점을 분석한다. III에서는 비교적 양육비 지급이행율이 높다고 할 수 있는 미국의 양육비관계법령에 대하여 소개하기로 한다. 우선, 양육비지급의무 미이행을 이유로 하는 운전면허제한제도 시행이 가능했던 배경과 이행실태, 효과를 살펴본다. 또한, 당해 제도 시행과 관련하여 운전면허의 법적 성격 등 주요 법적 쟁점에 대하여 검토한다. IV에서는 우리나라가 양육비지급의무 미이행을 원인으로 하는 운전면허제한제도를 도입・이행하기 위하여 고려하여야 할 법적인 쟁점 및 그 해결안을 모색하였다. 양육비지급미이행으로 인한 운전면허정지제도는 지급의무이행을 유도하는 기능으로 운전면허정지가능성을 국민이 인지하게 함으로써 동제도에 직접적으로 의존하지 않더라도 그 존재만으로도 양육비지급이행률을 향상시킬 수 있다는 점이다. Single parent Family suffer from child support or education expenses. 78.8% of child support creditors are not receiving the expenses from their debtors. Recently, Korea has put a lot of efforts to reform its governmental programs for child support by amending the Civil law and the family law. Their results have been highly evaluated. Nevertheless, there are 70% of the creditors who do not receive any penny for child support. This means a new program, such as driver’s license suspension, is required to enforce debtors to pay child supports. Introduction suggests a need of driver’s license suspension as a new program for failing to pay child supports. Part II shows Korea’s situations of child support payments, child support act and child support agency and then analyzes that limits and problems of the child support programs of Korea which cause low rate of child support payments. Part III shows and studies the Child Support Enforcement Program of the United States which are evaluated successful. It focuses on backgrounds and implementation of Driver’s license suspension for failing to pay child supports. It analyzes whether driver’s license is right or privilege and other legal issues. Part IV suggests what should be considered and solved for introducing driver’s license suspension for failing to pay child support in aspect of the administrative law.

농약사용에 의한 수질오염 통제 -The National Cotton Council of America et al. v. EPA 사건을 중심으로-

이비안 ( Rhee Vian ) 홍익대학교 법학연구소 2014 홍익법학 Vol.15 No.3

The 6th Circuit Court``s decision of Nat``l Cotton Council of Am. v. United StatesEPA in 2010 and H.R.935 - Reducing Regulatory Burdens Act of 2014 which have justpassed in the House suggested what we should consider on Water Quality andPesticide. As EPA enacted the ``Final Regulation`` related with Clean Water Act, The2006 EPA rule exempted, from CWA permitting requirements, the application ofpesticides in compliance with FIFRA. The Court held that EPA``s interpretation waswrong. The 6th Circuit Court supported that the use of pesticides should be regulated frominitial effluent as pollutants. Its decision could be a turning point in water pollution andthe use of pesticide. On the other hand, heavy burdens of administrative permits andpesticide industries concerned are strongly against the court decision and tried to nullifyit through the House and Senate. Therefore, this paper highlighted that it is necessary to adopt pre-permit system forpesticide, which could limit its use, and to strengthen post-control throughadministrative and criminal regulating tools because general pesticides are not easily regulated through pre-control. In addition, pesticides should be regulated as a pointsource not a non-point source.

하자있는 환경영향평가의 효력

이비안(Rhee, Vi-An) 한국비교공법학회 2016 공법학연구 Vol.17 No.1

이 글은 환경영향평가제도가 환경이익의 보호를 위하여 적절히 작동할 수 있도록 하기 위하여 필요한 개선점을 미국의 사례를 통하여 살펴보고자 하였다. 그를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 환경영향평가 그 자체 또는 평가 결과 한 사업인허가 결정 관련 사법심사에 대하여 미국은 법원이 행정기관의 “현명한 결정” 여부를 판단하는 것이 아니라, 행정이 그 “의사결정시 충분한 정보를 근거로 한 것인지” 여부를 심리하는 것이라는 입장을 내보이고 있다. 전자는 전면적인 실체심리로 연결되는 것이어서 법원이 취하기 쉽지 아니한 것이지만, 최소한 후자에 중점을 두어 “행정기관이 허가등처분을 함에 있어 經濟的價値(利益)등과 衡量하여야 할 環境價値(利益)을 평가함에 있어 必要한 情報 중 重要한 것은 모두 확보”하였는지 여부를 심리할 필요성은 부인할 수 없다. 둘째, 환경영향평가의 주체를 사업자나, 사업주관부처로 하는 것은 바람직하지 못하다. 셋째, 환경이익과 경제이익과의 비교형량과정에서 후자가 더 높은 것으로 기록을 만들어 내기 쉽고, 실체심리 과정에서 그를 걸러내는 것도 어렵다는 점을 감안하여 그나마 친환경적 개발로 유도하기 위해서는 대안의 평가에 더 중점을 두어야 할 필요가 있다. 넷째, 환경영향평가 그 자체를 취소송의 대상으로 삼을 필요성이 있다. 다섯째, 행정소송은 법원의 구성원이 어떠한 가치관을 가지고 있는 자인가 여부에 따라 그 향방이 달라지는 경우가 많다. 그러므로 특히 대법관의 선임과 관련하여 국민의 민의를 최대한 담아 선임할 수 있도록 하는 장치를 만들 필요성이 있다. With no doubt, major projects like Four Major River project and SaemanKum reclamation project would bring about severe effects on environments and the importance of their environmental impact assessment does not need to be explained. When the environmental effects were not properly assessed, a) Environmental Impact Assessment (EIA) of Korea or 2) permitting the projects should be supposed to be revoked. However, courts of Korea are unlikely to review cases concerning EIA positively. Many scholars including me are very disappointed about these judicial decisions. Here, this paper tries to consider "how Environmental Impact Assessment Act of Korea should be interpreted in reality in order to achieve its legislative aims?". It studies and analyzes NEPA of the United States and then it suggests what Korea could learn from the past and present judicial decisions of the United States. Part II describes what problems EIA of Korea have and part III introduces NEPA of the United States. Part IV studies judicial decisions of Federal Appellate courts and the Supreme Court of the United States and then V reach a conclusion that EIAA should aim for having a reasonable EIA prepared, with legislative efforts of providing procedural requirements for what have been criticized in EIAA and making EIA litigation possible. Rather, I carefully expect that courts of Korea could have substantial review on EIA in the closed future as the U.S. courts of early NEPA did.

공인전자서명에 대한 선진국의 입법태도에 관한 연구

이비안(Rhee V An) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

최근 우리나라에서는 불필요한 규제의 철폐를 통한 경제활성화라는 명분하에서 공인인증서제도에 대한 근본적인 재검토를 요구받고 있다. 그리고 공인인증서의 본인인증기능으로 인한 개인정보수집과 수집된 정보의 유출이라는 문제가 사회적으로 큰 이슈화가 되면서 공인인증서가 폐지되어야 한다는 주장까지 나오고 있다. 이에 이 논문은 현재 세간의 관심을 받고 있는 공인인증서 폐지론의 여부를 검토하기 위하여 미국연방법의 UETA와 E-SIGN과 유타주, 워싱턴주 및 켈리포니아주 전자서명관련법 그리고 UN의 UNCITRAL전자서명모델법과 EU전자서명입법지침을 연구ㆍ비교ㆍ분석해 보았다. 그리하여 공인인증서라는 인증체제의 존폐는 결국 거래의 안전성 및 신뢰성에 대한 위험의 제거와 계약 당사자간의 약정에 따른 적절한 위험부담 방법 중 어느 쪽을 더 중시할 것인가에 달려있다는 결론에 도달하게 되었다. 공인전자서명의 사용여부는 사용당사자가 선택할 수 있는 것으로 국가가 이를 결정할 것은 아니므로, 현재처럼 공인인증서를 통한 공인전자서명을 모든 상거래행위에 요구할 것이 아니라 공인전자서명의 사용이 요구되는 범위에 대하여 고려해 볼 필요성이 있다고 사료되는 바, 필자는 공인인증서의 전면적 폐지에는 회의적이며 공인인증서의 존폐냐 하는 극단적인 선택보다는 자유스러운 전자상거래 활성화와 신뢰성 및 안전성이 보장되는 전자상거래 지향이라는 대립되는 두 목적을 잘 조화시킬 수 있는 대안을 고려해 봄이 더 바람직한 것으로 조심스레 주장해 본다. To stimulate economic development, Korea considers about taking deregulation policy. This provides the need to review the Digital Signature Certificate System. The system has personal informations collected for authenticating users or a person who registers his or her electronic signature and then causes the informations to be leacked. This becomes one of the biggest issues in Korea. Some argue about abolishing certificates of digital signatures. In order to review whether a certificate of digital signature(authentication function) should be abolished, this paper focuses on regulations of 'electronic signature' which UN, EU and the United States & its three representative states (Utah, Washington and California state) adopted. This paper makes two conclusions; ① Congress should consider which should be weighed between reliability & safety of commercial transaction and relevant risks of two parties' agreements; and ② if it decided, the answer to the question of whether or not the authentication certificate system should be maintained depends on its decision above. Users decides to use digital signatures or not. The government is not required to decide this. The serious problem of Korea is that only the digital signature system having the authentication function is forced for all electronic commercial transaction. This is consisderd as the major reason to block free commercial transaction and economic stimulation. However, we should not ignore what the digital signature has done for the transaction safety and reliability. This paper carefully suggests that Korea should consider where the authentication certificate should be required.

전자담배를 포함한 담배제품 규제 개선 방안

이비안(RHEE VIAN) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.53 No.-

2003년 5월 세계보건기구 (World Health Organization, WHO)는 담배로부터 세계인의 건강을 보호하기 위하여 담배규제기본협약(Framework Convention on Tobacco Control: FCTC)를 제정하였다. 우리나라도 2005년 5월 동 협약을 비준하였다. 그러나 우리나라는 FCTC가 권고하고 있는 “담배유해물질에 관한 정보공개” 의무를 이행하기 위한 법안을 마련하지 아니하고 있다. 하지만 담배사업증진과 국민건강증진이라는 상이한 목적으로 제정된 「담배사업법」과 「국민건강증진법」이 병존하고 있는 상황 속에서 FCTC의 담배제품성분 정보공개제도 도입은 사실상 어려운 상황이다. 그리하여 본 논문은 현행법규의 문제점과 그 해결방안을 제시하기 위하여 담배제품성분 정보공개제도를 제안하고 있는 FCTC와 이를 적극 수행하고 있는 캐나다의 연방 담배법과 BC주의 담배법을 분석하고 이를 비교하였다. 우리나라의 현실을 고려해 보았을 때 담배제품성분 정보공개의무를 시행하기 위하여는 「담배사업법」에서 (a) 담배, (b) 담배제품 (c) 첨가물 (d) 저활성담배가 아닌 전자담배 혹은 전자담배제품 (e) 전자담배물질에 대한 새로운 정의를 하여야 한다. 그리고 사업자들로 하여금 매혹제 등 첨가제를 포함한 담배제품 구성요소들을 정부에 공개하도록 하여야 한다. 정부는 그 정보를 바탕으로 담배제품에 대한 규제를 실시하여야 할 것이다. In May 2003, WHO enacted the FCTC in order to protect people of the world from Hazardous Tobacco. Two years later, Korea also signed FCTC. Over the past 10 years, Korea should have provided regulations for testing and measuring tobacco product’s ingredients and for these information disclosure. However, the Tobacco Business Act(TBA) and the National Health Protection Act(NHPA) which regulated tobacco were enacted for different purpose so that they prevent Korea from introducing FCTC. This paper studies the TBA and NHPA of Korea and then points what should be amended and added. WHO’s FCTC guidelines, the Tobacco act of Canada and the Tobacco Vaping Act of BC States are good models for implementing FCTC’s information disclosure of tobacoo products. Based on results of studying and analyzing them, this paper suggests better options for Korea to consider in the present tobacco regulations. Most of all, TBA and NHPA of Koea should define (a) Tobacco, (b) Tobacco Product, (c) Additives, (d) E-cigarette (e) E-cigarette substance. When these are clearly defined, FCTC information disclose of tobacco products may achieve the goals of FCTC which protect people from hazardous tobacco and is epxecte to be implemented without causing conflicts between ministries of Korea.

대기오염물질총량규제 및 배출권거래제도에 대한 검토

이비안(Rhee V-An) 한국비교공법학회 2007 공법학연구 Vol.8 No.1

본 논문은 총량규제 즉, 배출허용총량제와 배출권거래제도를 효율과 공평이라는 두 가지 측면에서 살펴보았다. 우선, 배출권거래제는 배출허용총량제가 목표하는 바를 효율적으로 달성하기 위한 한 방법에 해당함을 살펴보았다. 다음으로 배출허용총량제는 공평의 이념과는 거리가 발생할 수 있을 가능성이 적지 않다. 지방정부가 일방적으로 결정하는 한, 각 사업장에게 배정된 배출량에는 공평의 유지가 쉽지 아니한 것이 사실이다. 이는 제도시행에의 협조를 통한 제도성공을 도모함에 있어 장애요소로 작용될 가능성이 있는바, 그에 대한 대안으로 본 논문에서는 단체협약제도의 도입을 살펴보았다. 다른 한편, 배출권거래제도 그 자체에 대하여도 많은 문제점이 있음을 살펴보았다. 우선, 시장의 거래비용 및 기업비밀의 유지차원에서 거래시장을 조성하여야 함에 필요한 제반 조치가 결여되어 있다는 점을 지적할 수 있다. 지방정부 차원에서 기업의 비밀을 유지하면서 언제든지 배출권을 사고 팔 수 있는 거래의 장을 마련할 필요성이 적지 않다. 다음으로 배출권거래시장이 총량규제 방식을 효율적으로 작동하게 하는 한 방법이라고 이해한다면, 배출권 시장이 크지 아니하다는 점이 효율적인 시장의 작동에 장애를 줄 수 있을 가능성이 적지 않다. 이와 관련하여 위에서 살펴 본 시장의 조성활동 및 경우에 따라 정부가 적절하게 시장에 개입하여야 할 필요성이 적지 아니함을 살펴보았다. 예치는 거래시장을 통한 한계비용균등화를 저해하기 때문에 원칙적으로 허용하여서는 아니 되며, 예치의 원인별로 다른 대처를 하여야 함에도 불구하고, 현재의 수도권대기환경개선법은 반대로 규정하고 있거나, 충분한 대처를 하고 있지 아니하다. 이상의 검토 내용은 주로 효율과 관련된 문제였지만, 공평과 관련하여 신규참여자 문제를 어떻게 해결할 것인지에 대하여 심도 깊은 검토 및 입법에의 반영이 필요하다는 점도 살펴보았다. Total mass emissions managements or the tradable permit programs have not been well known in Korea. Without past experiences of the quantitative management, the tradable permit program will be enforced in the Seoul metropolitan area in July 2007. This article evaluated the tradable permit program which is totally new environmental regulations to Korea in the perspectives of efficiency and equity. In theory, the tradable permit program ensures the environmental goal of the total mass emissions management efficiently. However, as long as local governments make unilateral decisions of initial emissions permits for the quantitative managements, it is not easy to satisfy equity of regulated facilities regardless of whether or not both programs ares used for the quantitative managements. On the other hand, Korea does not provide regulations for trading markets which enable tradable permit program to maximize advantages of the tradable permit programs. Local governments should provide a trading market where facilities can sell purchase emissions permits at any time, keeping the latter's secrets. Banking, in principle, should not be allowed, but partially regulated banking allowed by Special Acts seems to be reasonable. In addition to efficiency of the tradable permit program, issues of how to deal with new or modified sources should be dealt with, since they will affect efficiency of trading markets and are related with equity.

利益衡量의 입장에서 바라본 행정법 : 裁量行爲

이비안(Rhee V-An) 忠北大學校 法科大學 法學硏究所 2010 法學硏究 Vol.21 No.3

Administering and enforcing law (administering) should consider possible interests even though some are not positively insisted. Administering needs to harmonize among interests and "Ad hoc balancing tests" make it possible. Through the balancing tests, some interests could be preferred to interests protected by statute law. Recent Cases of "Building Permits of love hotel" showed that environmental interests outweighed "protected interests" such as property or liberty. When it comes to building permits, any discretion had not been allowed. They were never considered as "discretionary actions". Some have worried that this would lead to "suicide of statute". Nevertheless, ad hoc balancing tests are necessary since the legislature failed to provide specific & clear statutory standards (or at least general those) of discretionary actions. The Supreme Court suggests needs of 'ad hoc balancing tests,' and of increasing power of the judiciary to control the administration at the same time.

利益衡量의 입장에서 바라본 행정법

이비안(Rhee, V-An) 동아대학교 법학연구소 2012 東亞法學 Vol.- No.54

최근 행정법에서는 이익형량을 화두로 하여 기존의 이론을 되짚어 보아야 한다는 논의가 적지 아니하다. 헌법은 국민이 누릴 수 있는 기본권을 규정하고 있다. 사인의 이익, 즉, 사익이란 그 어떤 것이든 헌법상 기본권에 포섭될 수 있다. 그러한 측면에서 보면 모든 사익이 보호대상이 될 수 있다 보아야 하는지 여부에 대한 의문이 발생할 수 있다. 그러나 익히 예상할 수 있다시피, 사익 상호간의 충돌문제, 한정된 자원 문제 등으로 인하여 그는 불가능하다. 그 결과 헌법상 기본권은 그 자체 집행가능한 권리라 볼 수 없는 경우가 적지 아니하다. 더 나아가 사익의 충돌 및 한정된 자원 문제가 일상화된 상황이라면 기본권 주체들의 사익들 사이의 상충 문제를 이익형량을 통하여 우선적으로 실현되어야 하는 기본권이 무엇인지 여부를 판단하고 그를 집행하는 것이 국가의 중요한 업무라 볼 수 있기도 하다. 이렇게 기본권 사이의 이익형량 업무를 국가의 중요 기능 중 하나로 보는 경우 당해 이익형량의 일반추상적 기준은 立法이 마련함이 당연하다. 헌법은 보호하여야 할 기본권을 나열하고 있을 뿐이다. 그러므로 입법이 그 우선 실현 순서를 지정하는 역할을 맡지 아니하면 아니된다. 그러나 각 기본권 주체들 간의 기본권 충돌이 일상화된 지금 입법이 이익형량 기준을 마련하여야 하는 장소를 미리 예견하여 일반추상적으로 완벽하게 입법하는 것은 거의 불가능한 지경에 이르고 있다. 이는 흔히 입법의 완전무결성 가정의 파괴 현상이라 불리고 있는데, 그를 전제로 하는 종래의 법치주의가 제대로 작동할 수 없는 중요한 원인이 되고 있다. 이러한 입법의 완전무결성의 파괴현상 아래에서-즉 입법이 완벽하게 이익형량의 기준을 마련해 주지 못하는 곳에서-개별적인 사안에 당하여 구체타당한 결론을 어떻게 얻어 낼 것인가라는 점이 행정법의 중심적 화두이다. 공권, 재량행위, 불확정개념, 행정입법 등 거의 모든 행정법 일반이론 분야의 논의가 위 화두를 중심으로 움직일 수밖에 없기도 하다. 그러한 측면에서 이 글은 종래의 공권이론에 논의를 집중하여 현재까지의 논의내용을 재분석하여 보았다. With the start of “Interests balance” in the recent administrative law, many scholars argue about the needs of reconsidering the existing theories on public rights. Since limited resources have aggravated conflicts between interests, the prior duty of governments is to identify “fundamental interests” which should be protected. Congress should identify these fundamental interests and legislate a law. Therefore, the law should provide general and abstract standards of balancing concerned interests. However, it is impossible for Congress to provide standards suitable for all possible cases which need interest balances. Thereby, limited functions of legislation has threatened “rule of law”. Where the law could not provide perfect or at least appropriate standards of balancing interests, how could legitimate and reasonable decisions be made for each individual case? Particularly, the public rights (standing) is in the center of the administrative law. This paper tried to review the existing theories of public rights in the view of “interests balance”. Regardless of how far results of reviewing the theories could deviate from existing arguments, it is clear that an interests balance approach helps beginners to identify and understand merits and demerits of the existing theories on the public rights. In addition, it seems to be meaningful to review whole systems of the administrative law from an aspect of interests balance.

당사자 소송의 현황 및 그 평가

이비안(Rhee, vian) 중앙대학교 법학연구원 2019 法學論文集 Vol.43 No.3

행정소송법상의 당사자소송은 1980년대까지는 거의 사용되지 못하였다. 그리하여 일찍이 당사자 소송의 활성화 여부와 관련하여 무용론과 활성화론 사이의 견해 대립이 있어 왔다. 그러나 그러한 논의와는 별개로 당사자 소송은 법원에서 조금씩 그 영역을 확장하기 시작하였다. 민사소송과의 관계 측면에서 볼 때 당사자소송을 활성화하여야 하는지 여부에 대한 비판적 견해는 행정법원을 신설하기 전까지는 의미가 있을 수 있었다. 그러나 행정법원이 신설되어 있고, 그곳에 공적 법률관계를 주로 다루는 법관들이 모여 있는 이상, 그들로 하여금 사건을 담당하도록 함으로써 법원 입장에서의 효율성을 제고할 수 있다는 점 및 그 과정에서 축적된 이익형량 경험을 통하여 공익까지 고려한 공정한 판단을 기대하여 볼 가능성은 얼마든지 있다. 그러한 측면에서 당사자소송을 활성화할 필요성은 인정될 수 있다 하겠다. 현재까지의 대부분의 당사자소송은 이런 측면에서 존재할 수 있었던 것들이었다. 항고소송과의 관계에서 볼 때 수차에 걸친 행정소송법 개정 시도가 무위로 돌아간 지금 해석론으로라도 효율적인 권리구제를 하고자 하는 시도에서 당사자소송을 활용하자는 견해가 대두되고 있다. 현행법이나 판례가 인정하고 있는 주관적 권리의 범위가 좁기는 하지만, 그러한 한도 내에서라도 효율적인 권리구제를 위하여 당사자소송을 적극활용하여야 할 필요성은 부인하기 어렵다. When it comes to use of party litigation, some say 1)administrative agencies are allowed to intervene litigations, 2) records of administrative adjudication are ordered to be submitted, and 3) exceptional rules are applied for consolidated cases. However, these arguments are not enough to support that a party litigation of the Administrative law should replace civil actions which have been generally depended on. When civil cases are redirected to party litigations, they would be reviewed by not civil court but administrative courts. This is true to increase efficiencies of court procedures, but party litigation hardly outweighs civil action since Korea s Supreme Court limitedly allows ex office trial examination for fairness. Some argue that a party litigation helps to consider public interests more than a civil action. In reality, Korea already established administrative courts, having administrative judges with a high level of understanding public law. And then they could not help but making more reasonable decisions. Administrative judges in the administrative courts could help achieve efficiencies of court procedures and fair judgements, but this does not that party litigation outweigh civil actions. Party litigation itself does not guarantee that public interests are considered more carefully. Administrative judges in the administrative courts have high understanding of public law through their careers and they could make better decisions considering public interests. Therefore, Korea’s legal system having administrative courts strongly support applicability of party litigation in Korea. Administrative litigations in Korea have depended on only subjective litigations which require damages to specific, direct and personal interests. These subjective litigations face limits of relief of rights, and party litigations could help these limits. Party litigations are expected to play in important role of completing limits of Korea’s administrative litigations.