利益衡量의 입장에서 바라본 행정법 : 裁量行爲

이비안(Rhee V-An) 忠北大學校 法科大學 法學硏究所 2010 法學硏究 Vol.21 No.3

Administering and enforcing law (administering) should consider possible interests even though some are not positively insisted. Administering needs to harmonize among interests and "Ad hoc balancing tests" make it possible. Through the balancing tests, some interests could be preferred to interests protected by statute law. Recent Cases of "Building Permits of love hotel" showed that environmental interests outweighed "protected interests" such as property or liberty. When it comes to building permits, any discretion had not been allowed. They were never considered as "discretionary actions". Some have worried that this would lead to "suicide of statute". Nevertheless, ad hoc balancing tests are necessary since the legislature failed to provide specific & clear statutory standards (or at least general those) of discretionary actions. The Supreme Court suggests needs of 'ad hoc balancing tests,' and of increasing power of the judiciary to control the administration at the same time.

利益衡量의 입장에서 바라본 행정법

이비안(Rhee, V-An) 동아대학교 법학연구소 2012 東亞法學 Vol.- No.54

최근 행정법에서는 이익형량을 화두로 하여 기존의 이론을 되짚어 보아야 한다는 논의가 적지 아니하다. 헌법은 국민이 누릴 수 있는 기본권을 규정하고 있다. 사인의 이익, 즉, 사익이란 그 어떤 것이든 헌법상 기본권에 포섭될 수 있다. 그러한 측면에서 보면 모든 사익이 보호대상이 될 수 있다 보아야 하는지 여부에 대한 의문이 발생할 수 있다. 그러나 익히 예상할 수 있다시피, 사익 상호간의 충돌문제, 한정된 자원 문제 등으로 인하여 그는 불가능하다. 그 결과 헌법상 기본권은 그 자체 집행가능한 권리라 볼 수 없는 경우가 적지 아니하다. 더 나아가 사익의 충돌 및 한정된 자원 문제가 일상화된 상황이라면 기본권 주체들의 사익들 사이의 상충 문제를 이익형량을 통하여 우선적으로 실현되어야 하는 기본권이 무엇인지 여부를 판단하고 그를 집행하는 것이 국가의 중요한 업무라 볼 수 있기도 하다. 이렇게 기본권 사이의 이익형량 업무를 국가의 중요 기능 중 하나로 보는 경우 당해 이익형량의 일반추상적 기준은 立法이 마련함이 당연하다. 헌법은 보호하여야 할 기본권을 나열하고 있을 뿐이다. 그러므로 입법이 그 우선 실현 순서를 지정하는 역할을 맡지 아니하면 아니된다. 그러나 각 기본권 주체들 간의 기본권 충돌이 일상화된 지금 입법이 이익형량 기준을 마련하여야 하는 장소를 미리 예견하여 일반추상적으로 완벽하게 입법하는 것은 거의 불가능한 지경에 이르고 있다. 이는 흔히 입법의 완전무결성 가정의 파괴 현상이라 불리고 있는데, 그를 전제로 하는 종래의 법치주의가 제대로 작동할 수 없는 중요한 원인이 되고 있다. 이러한 입법의 완전무결성의 파괴현상 아래에서-즉 입법이 완벽하게 이익형량의 기준을 마련해 주지 못하는 곳에서-개별적인 사안에 당하여 구체타당한 결론을 어떻게 얻어 낼 것인가라는 점이 행정법의 중심적 화두이다. 공권, 재량행위, 불확정개념, 행정입법 등 거의 모든 행정법 일반이론 분야의 논의가 위 화두를 중심으로 움직일 수밖에 없기도 하다. 그러한 측면에서 이 글은 종래의 공권이론에 논의를 집중하여 현재까지의 논의내용을 재분석하여 보았다. With the start of “Interests balance” in the recent administrative law, many scholars argue about the needs of reconsidering the existing theories on public rights. Since limited resources have aggravated conflicts between interests, the prior duty of governments is to identify “fundamental interests” which should be protected. Congress should identify these fundamental interests and legislate a law. Therefore, the law should provide general and abstract standards of balancing concerned interests. However, it is impossible for Congress to provide standards suitable for all possible cases which need interest balances. Thereby, limited functions of legislation has threatened “rule of law”. Where the law could not provide perfect or at least appropriate standards of balancing interests, how could legitimate and reasonable decisions be made for each individual case? Particularly, the public rights (standing) is in the center of the administrative law. This paper tried to review the existing theories of public rights in the view of “interests balance”. Regardless of how far results of reviewing the theories could deviate from existing arguments, it is clear that an interests balance approach helps beginners to identify and understand merits and demerits of the existing theories on the public rights. In addition, it seems to be meaningful to review whole systems of the administrative law from an aspect of interests balance.

공인전자서명에 대한 선진국의 입법태도에 관한 연구

이비안(Rhee V An) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

최근 우리나라에서는 불필요한 규제의 철폐를 통한 경제활성화라는 명분하에서 공인인증서제도에 대한 근본적인 재검토를 요구받고 있다. 그리고 공인인증서의 본인인증기능으로 인한 개인정보수집과 수집된 정보의 유출이라는 문제가 사회적으로 큰 이슈화가 되면서 공인인증서가 폐지되어야 한다는 주장까지 나오고 있다. 이에 이 논문은 현재 세간의 관심을 받고 있는 공인인증서 폐지론의 여부를 검토하기 위하여 미국연방법의 UETA와 E-SIGN과 유타주, 워싱턴주 및 켈리포니아주 전자서명관련법 그리고 UN의 UNCITRAL전자서명모델법과 EU전자서명입법지침을 연구ㆍ비교ㆍ분석해 보았다. 그리하여 공인인증서라는 인증체제의 존폐는 결국 거래의 안전성 및 신뢰성에 대한 위험의 제거와 계약 당사자간의 약정에 따른 적절한 위험부담 방법 중 어느 쪽을 더 중시할 것인가에 달려있다는 결론에 도달하게 되었다. 공인전자서명의 사용여부는 사용당사자가 선택할 수 있는 것으로 국가가 이를 결정할 것은 아니므로, 현재처럼 공인인증서를 통한 공인전자서명을 모든 상거래행위에 요구할 것이 아니라 공인전자서명의 사용이 요구되는 범위에 대하여 고려해 볼 필요성이 있다고 사료되는 바, 필자는 공인인증서의 전면적 폐지에는 회의적이며 공인인증서의 존폐냐 하는 극단적인 선택보다는 자유스러운 전자상거래 활성화와 신뢰성 및 안전성이 보장되는 전자상거래 지향이라는 대립되는 두 목적을 잘 조화시킬 수 있는 대안을 고려해 봄이 더 바람직한 것으로 조심스레 주장해 본다. To stimulate economic development, Korea considers about taking deregulation policy. This provides the need to review the Digital Signature Certificate System. The system has personal informations collected for authenticating users or a person who registers his or her electronic signature and then causes the informations to be leacked. This becomes one of the biggest issues in Korea. Some argue about abolishing certificates of digital signatures. In order to review whether a certificate of digital signature(authentication function) should be abolished, this paper focuses on regulations of 'electronic signature' which UN, EU and the United States & its three representative states (Utah, Washington and California state) adopted. This paper makes two conclusions; ① Congress should consider which should be weighed between reliability & safety of commercial transaction and relevant risks of two parties' agreements; and ② if it decided, the answer to the question of whether or not the authentication certificate system should be maintained depends on its decision above. Users decides to use digital signatures or not. The government is not required to decide this. The serious problem of Korea is that only the digital signature system having the authentication function is forced for all electronic commercial transaction. This is consisderd as the major reason to block free commercial transaction and economic stimulation. However, we should not ignore what the digital signature has done for the transaction safety and reliability. This paper carefully suggests that Korea should consider where the authentication certificate should be required.

수도권대기환경보전법 관련 예치제도에 대한 검토

이비안(Rhee, V-An) 부산대학교 법학연구소 2007 법학연구 Vol.48 No.1

대기오염물질총량규제 및 배출권거래제도에 대한 검토

이비안(Rhee V-An) 한국비교공법학회 2007 공법학연구 Vol.8 No.1

본 논문은 총량규제 즉, 배출허용총량제와 배출권거래제도를 효율과 공평이라는 두 가지 측면에서 살펴보았다. 우선, 배출권거래제는 배출허용총량제가 목표하는 바를 효율적으로 달성하기 위한 한 방법에 해당함을 살펴보았다. 다음으로 배출허용총량제는 공평의 이념과는 거리가 발생할 수 있을 가능성이 적지 않다. 지방정부가 일방적으로 결정하는 한, 각 사업장에게 배정된 배출량에는 공평의 유지가 쉽지 아니한 것이 사실이다. 이는 제도시행에의 협조를 통한 제도성공을 도모함에 있어 장애요소로 작용될 가능성이 있는바, 그에 대한 대안으로 본 논문에서는 단체협약제도의 도입을 살펴보았다. 다른 한편, 배출권거래제도 그 자체에 대하여도 많은 문제점이 있음을 살펴보았다. 우선, 시장의 거래비용 및 기업비밀의 유지차원에서 거래시장을 조성하여야 함에 필요한 제반 조치가 결여되어 있다는 점을 지적할 수 있다. 지방정부 차원에서 기업의 비밀을 유지하면서 언제든지 배출권을 사고 팔 수 있는 거래의 장을 마련할 필요성이 적지 않다. 다음으로 배출권거래시장이 총량규제 방식을 효율적으로 작동하게 하는 한 방법이라고 이해한다면, 배출권 시장이 크지 아니하다는 점이 효율적인 시장의 작동에 장애를 줄 수 있을 가능성이 적지 않다. 이와 관련하여 위에서 살펴 본 시장의 조성활동 및 경우에 따라 정부가 적절하게 시장에 개입하여야 할 필요성이 적지 아니함을 살펴보았다. 예치는 거래시장을 통한 한계비용균등화를 저해하기 때문에 원칙적으로 허용하여서는 아니 되며, 예치의 원인별로 다른 대처를 하여야 함에도 불구하고, 현재의 수도권대기환경개선법은 반대로 규정하고 있거나, 충분한 대처를 하고 있지 아니하다. 이상의 검토 내용은 주로 효율과 관련된 문제였지만, 공평과 관련하여 신규참여자 문제를 어떻게 해결할 것인지에 대하여 심도 깊은 검토 및 입법에의 반영이 필요하다는 점도 살펴보았다. Total mass emissions managements or the tradable permit programs have not been well known in Korea. Without past experiences of the quantitative management, the tradable permit program will be enforced in the Seoul metropolitan area in July 2007. This article evaluated the tradable permit program which is totally new environmental regulations to Korea in the perspectives of efficiency and equity. In theory, the tradable permit program ensures the environmental goal of the total mass emissions management efficiently. However, as long as local governments make unilateral decisions of initial emissions permits for the quantitative managements, it is not easy to satisfy equity of regulated facilities regardless of whether or not both programs ares used for the quantitative managements. On the other hand, Korea does not provide regulations for trading markets which enable tradable permit program to maximize advantages of the tradable permit programs. Local governments should provide a trading market where facilities can sell purchase emissions permits at any time, keeping the latter's secrets. Banking, in principle, should not be allowed, but partially regulated banking allowed by Special Acts seems to be reasonable. In addition to efficiency of the tradable permit program, issues of how to deal with new or modified sources should be dealt with, since they will affect efficiency of trading markets and are related with equity.

「수도권대기환경개선에 관한 특별법」 시행 관련 문제점에 대한 검토

이비안(V An Rhee) 중앙법학회 2009 中央法學 Vol.11 No.4

It has been 2 years, since the new air pollution control programs, the total mass emissions management and the tradable permit programs were adopted in Korea. With a big expectation which could improve the air condition of Seoul Metropolitan area, there were also some difficulties of enforcing the two new programs at the same time. Korea has made efforts to minimize them, by amending the programs several times. Nevertheless, there still remain necessities of reviewing the existing tradable permit program before the second distribution of intial emission permits to small companies which should newly participate in the program. The existing program has been criticized for allocating the initial emission permits in an aspect of equity. As a solution, the voluntary agreement program has been suggested but it could also have difficulties of being enforced among participating companies not between the government and a specific company. Therefore a government auction system of permits, which several developed countries already adopted should be studied and its adoption should be positively considered as the solution for equity.

환경영향평가제도(環境影響評價制度)에서 대안(代案)의 검토(檢討) 필요성: 합리적(合理的) 대안(代案)과 부작위(不作爲) 대안(代案)

이비안 ( V An Rhee ) 한국환경법학회 2010 環境法 硏究 Vol.32 No.1

그 동안 우리나라의 환경영향평가제도는 환경영향평가서 작성 상의 `사업자주의`로 인하여 공정성·신뢰성을 확보하는 것이 쉽지 아니하였다. 그리하여 대상사업의 환경기준 준수여부만이 환경평가의 주된 내용이 되어 왔고, 그나마 법원이 실체적, 절차적 양 측면에서 심도 깊은 심사를 하기 어렵다는 점으로부터 많은 문제점을 노정하여 왔다. 그러한 문제점을 개선하기 위한 한 방안이 바로 대안의 제시 및 평가였다. 우리나라도 「환경영향평가법」시행령에 그를 반영해 놓고는 있다. 그러나 개정 「환경영향평가법」이 충분히 기대하는 바 역할을 수행할 수 있을지 여부는 극히 불투명하다. 그와 관련하여 본 글에서는 미국에 있어서의 대안의 평가 문제를 판례를 통하여 살펴보았다. 한편 잠정적이기는 하나, 미국의 사례를 토대로 우리나라의 대안 평가제도와 관련하여 생각해 볼 점은 다음과 같다. 첫째, 「환경영향평가법」을 환경영향평가 결과에 대한 실체적 심사 규정으로 해석하기는 어렵다. 둘째, 그렇다면 절차적인 면에서의 통제를 강화하지 아니할 수 없는바, 당해 절차규정이 미비되어 있어 이를 보충하여야 할 필요성이 크다. 셋째, 보충하여야 하는 내용 중 가장 핵심이 되는 내용은 이해관계인이 제시하는 대안에 대하여 그것이 합리적인 이상 검토하여야 한다는 등의 규정을 마련하는 것이다. 넷째, 미국에서 사용하고 있는 "합리성", "부작위"란 소위 不確定槪念에 해당하는바, 동일한 용어는 우리법 하에서도 사용될 필요성이 높다. 당해 용어를 사용하고 있다는 이유만으로 그 법적 효력을 부인하여서는 아니 될 것이다. The fact that Environmental Impact Assessments (EIAs) of Korea have been made by the concerned companies of EIA`s projects (not by the national government (like the U. S. federal agency)) can hardly guarantee their credibility and fairness. The Environmental Impact Assessment Act (EIAA) of Korea has been amended several times to make the EIA system more efficient. Nevertheless, the EIA system has still focused on whether or not the environmental standards are satisfied by EIA`s projects. It is hard to expect to perform the system`s fundamental functions, such as providing enough information and leading the pro-environmental attitude so on. As a solution for these problems, "alternatives" excluded when the EIA system had been introduced into Korea were suggested. Enforcement of Decree of EIAA newly provides that "alternatives" should be included in EIAs. I feel sorry that alternatives were not provided by the EIAA itself. With the newly amended EIAA, it is not easy to get the existing problems of Korea`s EIA system solved. The examples of the United States having alternatives included in Environmental Impact Statements (EIS) should be reviewed by Korea. First, Korea`s EIAA provides fewer regulations for substantive review of EIAs than NEPA of the United Sates. Second, EIAA needs procedural mandates to control EIAs. Third, its procedural mandates should be ensured for government officials to follow. Forth, words used above, "Reasonable" and "No-Action" alternatives are not clearly defined, but it cannot help use these for alternatives.

배출권거래제도에서 자발적 협약의 필요성 : 일본의 단체협약(공해방지협정)과 관련하여

이비안(Rhee V-An) 부산대학교 법학연구소 2007 법학연구 Vol.47 No.2

수도권의 심각한 대기오염문제는, 그 동안의 직접규제방식으로는 대기오염물질 배출 통제를 하기엔 한계가 있었음을 반증한다. 직접규제방식은 효율성의 측면이나 평등권의 확보의 측면 모두에서 성공적일 수 없는 제도였다. 이러한 직접규제방식에 대한 실망이 배출권거래제도라는 전혀 새로운 제도를 도입하도록 하는 직접적인 원인이 되었다. 그럼에도 불구하고 배출권거래제도는 그 시행 전에 결정되어야 할 여러 가지 문제점들이 산적하여 있다. 그에 반하여, 전부는 배출권거래제도만을 도입하였을 뿐이지, 그를 시행하기 위한 구체적인 계획은 많이 미흡한 상태이다. 특히, 배출권거래제도에서 가장 문제가 되는 배출허용총량의 철정과 사업장에 대한 배출권배분결정을 정부가 일방적으로 추진할 가능성이 적지 아니한 것으로 보이는바, 그러한 경우 배출권거래제도가 직접규제방식이 가진 한계점을 뛰어 넘어 수도권의 대기환경을 향상 시켜 줄 것을 기대하기란 쉽지 아니할 것으로 예상된다. 그런데 배출권거래제를 시행하기 전에 결정하여야 하는 각 사항들이 의사결정사항이라는 점에 착안하여 본 논문은 일본에서 성공적으로 운용된 바 있는 단체협약제도를 배출권거래제도에 조합하는 방식을 검토하여 보았다. 단체협약제도는 제도에의 자발적 협조를 그 목적으로 하는 제도이다. 자발성은 합의 과정상의 민주성, 합의 결과의 실행가능성, 목표달성 수단으로서의 효율성 및 목표 달성을 위한 희생에 있어서의 공평성에 적지 아니한 영향을 받는다. 자발성을 이끌어 내어 최대한의 제도운용상의 성공을 보장 받기 위하여 바로 위와 같은 각 요소들을 극대화하기 위한 방안이 바로 단체협약제도였다. 그렇다면, 이러한 단체협약제도를 배출권거래제도와 관련하여 결정하여야 하는 각 사항의 결정과정에서 채용함으로 언하여 위와 같은 단체협약상의 각 장점을 최대한 살려 볼 필요가 있다. 특히, 본 논문은 사업장의 적극적이고 자발적인 환경감축활동을 이끌어 내기 위한 전제조건으로서 최초 오염물질배출허용총량 및 각 사업장에 대한 배출권배분과정의 공정성을 최대한 보장가능토록 하는 한 방안으로서 기타규슈에서 사용된 자발적 단체협약을 살펴보았다. 배출권배분은 기술적, 경제적으로 실현가능한 한도 내에서 주민의 환경권, 참여사업장의 평등권을 모두 고려하여 결정하여야 하는 것으로, 기타규슈의 자발적 단체협약의 전면적인 수용이 어렵더라도, 최소한 사업장들 간에 배분의 문제를 해결할 수 있는 협상의 장을 마련하는 것이 배출권거래제도의 성공을 위하여 상당한 도움이 될 수 있을 것이다. The Seoul metropolitan area (SMA) has been suffering from the serious air pollution. The SMA feels limitations of its existing direct regulations and decided to introduce an emissions trading program. This new market-based approach makes it possible to quantitatively manage air pollution at less expense than existing direct regulations. However, when a new environmental tool which is totally different from exiting ones is introduced, administration should manage or harmonize various private and public interests, and also between private interests, in order to maximize the public interest. On the other hand, Korea which has often delayed introducing quantitative managements of air pollutions is expected to have difficulties of how to decide or allocate initial allowances of emissions permits. Issues concerned about initial allocations of tradable permits are the most disputable. If an administration is unable to manage or harmonize these various public and private interests in allocating initial allowances to each participating company, it may ruin enforcements of the emissions trading program. As solutions, Japanese Pollution Control Agreements (collective agreements) concluded between the local government of Kitakyushu city and a group of industries need to be studied. At the same time, interests between individual facilities could be managed and harmonized, avoiding high resistances of industries. Their positive cooperation could be lead to a success of the emissions trading program in Korea.

본질성이론의 관점에서 본 불확정개념의 효력

김성균(Sung Kyun Kim),이비안(V An Rhee) 한국세법학회 2008 조세법연구 Vol.14 No.1

입법의 행정에 대한 위임의 한계로서 “본질” 내지는 “명료한 원칙”을 찾으려고 하는 시도는 이미 실패하고 있다. 본질성, 명확성, 예측가능성이 상호 유리된 개념이 아님에도 불구하고 현재의 헌법재판소는 최소한 外見上으로는 “대가의 예측가능성” 내지 조세명확주의에 천착하고 있고, 그 결과 헌법재판관 자신들 사이에도 그 존재 여부에 대하여 다툼이 있는 불확정개념에 대하여 예측가능성이 있다거나 명확한 개념이라고 결정하고 있다. 또한 타당한 논거가 될 수 없음에도 불구하고 규율대상의 복잡성이나 평등권을 이용한 논증을 제기하고 있다. 이러한 현상을 근본적으로 해소하기 위해서는 본질성이론이 나오게 된 계기부터 되짚어 보아야 한다. 처음 본질성이론이 태동할 당시에는 본질성이론이 침해 행정 이외의 행정 분야에 대한 입법의 통제를 강화하기 위한 수단이었을지 모르지만, 최소한 그 이면에는 이론바 議會留保라 표현되는 權限配分의 논리가 작용하고 있었다는 점을 감안하여야 한다. 한편 국가의 의무가 특정한 자의 기본권을 보호하는 것이 아니라 다수 당사자의 기본권 실현을 극대화하는 것인 만큼, 일체의 국가작용 역시 다수 당사자 사이의 기본권 利益衡量의 측면에서 바라보지 않을 수 없다. 이익형량은 가능한 한 입법이 하는 것이 좋겠지만 입법이 장래 필요한 이익형량 작업을 사전에 예측하여 모두 반영하는 것은 불가능하다. 이상의 이유에 따라 입법이 스스로 결정한 권한배분의 수단이 불확정개념의 사용 및 입법위임이라고 한다면 이른바 대강의 예측가능성 또는 과세요건명확주의의 잣대만으로 불확정개념의 효력을 부인하는 것은 국민의 기본권을 최대한 실현하여야 하는 국가의 의무를 외면하는 것이나 다름없는 결과를 초래한다. 대강의 예측가능성이나 명확성은 (수권)법률의 유무효를 판단하는 여러 기준 중의 하나로서의 기능에 멈추어야 하고, (수권)법률의 유무효를 판단하는 유일한 기준이 되는 것은 회피되어야 할 것이다. Currently, regarding the effectiveness of certain concept in law, the Constitutional Court are focusing on the fact whether such concept provides the possibility of forecast (in case of rule making delegation) or whether such concept is definite and precise (in other easel. However, pertaining to any broad and/or vague concept. it is hard to find any consistency in each sentence of the Constitutional Court. The main reason of that might come from the "other fact" that the Constitutional Court has not mentioned. This theses finds the insufficient ability of the Iegistrature in comparing several interests between people could be the "other fact". From that insufficiency. the Iegistrature cannot help distributing its' power of comparing interests to the administration. In the process of reviewing the effectiveness of certain concept in law. such need for power distributing has to be emphasized rather than "the possibility of forecast" or "definite and precise'.

낙후산업지역(Brownfield) 개발 관련 입법 동향 분석 및 대안의 모색

김성균 ( Sung Kyun Kim ),이비안 ( V An Rhee ) 한국환경법학회 2008 環境法 硏究 Vol.30 No.1

Instead of broadening the scope of innocent landowner defenses to SECA(the Soil Environment Conservation Act) liabilities as SARA(the Superfund Amendments and Reauthorization Act) and Brownfields Act(the Small Business Liability Relief and Brownfield Revitalization Act) of US do, the current owners should not be immunized from liabilities to attain the swift cleanup of the contaminated sites. There are several reasons to justify why the third defences are not broadened by imposing strict liabilities on the owners: 1) if the purchasing prices properly reflects the fact of whether purchased sites are contaminated or not by the commercial custom`s inquiries, the "polluter pays principles" are ultimately satisfied, 2) it is possible to prevent the occurrence of orphan land and past owners` moral hazard problems, 3) by not imposing burden on the public, equity between the public who have no responsibilities and the parties who are potentially responsible for cleanup are not violated, and 4) since the environmental problems are required to be considered or dealt with before buying the property, it is a good opportunity to strengthen the Constitution that the public should also be in duty bounded to improve the environment, but simply not getting a free ride on the environment.