항공권발권수수료 폐지의 위헌ㆍ위법성 연구

신봉기(Shin Bong Ki),최용전(Choi Yong Jeon) 한국토지공법학회 2018 土地公法硏究 Vol.82 No.-

발권수수료는 항공사가 대리점(여행사)에 지급하는 것으로서 항공사와 여행사간의 판매대리점계약에 따라 여행사가 항공사에 제공하는 제반 노무에 대한 보수였지만, 2008년부터 2011년에 걸쳐 대형항공사들은 항공권가격인하와 소비자보호를 이유로 발권수수료를 점진적으로 축소ㆍ폐지하였다. 그러나 여행사는 수수료폐지 이전과 마찬가지로 항공사와의 계약에 따른 제반 의무를 준수하고 있음에도 불구하고, 여행사들은 경영의 기반이 되는 기본수익인 발권수수료 수익의 멸실로 경영상의 타격을 입고 있다. 불평등 계약 하에서도 많은 여행사들은 직접 BSP 여행사가 되기 위하여, 부득이 대형항공사들이 회원사로 가입하고 있는 IATA의 Resolution에 의거하여 계약을 체결하고, BSP 시스템 내에서 발권서비스를 제공하고 있는 이유는 표준계약서를 강제하는 Resolution 824를 비롯한 각종 Resolutions(대리점관리규정들)에 있다. IATA는 전세계 대형항공사들로 구성된 민간사업자단체이므로, IATA에서 제정한 관리규정은 국제법으로서의 법적 지위는 없다. 그리고 국내법적 지위에 있어서도 헌법 제6조 제1항에 의한 국내법의 효력을 갖지 못하는 규정이며, 특히 IATA BSP의 대리점관리규정은 계약당사자들인 여행사들의 자유로운 의지에 의하여 체결되지 못하는 헌법상의 경제정의에 배치되는 규정으로서 위헌성이 크며, 항공사업법 제14조 제1항에서 정한 국토교통부장관의 인가ㆍ신고 규정을 형해화(形骸化)시키고 있는 위법한 규정이다. 그리고 여행사의 불공정한 계약의 강제체결의 국내법 차원에서 원인을 찾아보면, 첫째, 항공사업법 제14조 제3항 제1호의 명확성원칙과 평등원칙의 위배와 여행사의 영업의 자유와 경제민주화의 경제질서의 이념을 침해한 것이며, 둘째, 항공사업법 제62조 제5항의 명확성 원칙 위배를 들 수 있다. 이들 규정들에서는 소비자들에게 제공하는 ‘항공운임 등 총액’의 세부내역에 항공권 발권수수료의 포함 여부를 판단할 수 있는 근거를 제시하지 못하고 있기 때문이다. The service fee is paid by the airline to the agency (travel agency), which is a remuneration paid to the airlines by the travel agency in accordance with A Passenger Sales Agency Agreement between the airline and the travel agency. However, from 2008 to 2011, gradually the service fee has been reduced / canceled. Despite of the fact that the travel agencies observe all the obligations of contracts with the airline, the travel agencies are hit hard by the loss of the commission income, which is the basic profit that is the basis of the management. Under the unequal agreement, many travel agencies have entered into contracts in accordance with the Resolution of IATA, which is a private body corporate composed of more than 280 large international airlines, in order to become a direct BSP travel agency, and provide ticketing services within the BSP system. Since IATA is a private business organization, the IATA regulation does not have legal status as international law and does not have the domestic legal force in accordance with Article 6 (1) of the Constitution. In particular, A Passenger Sales Agency Resolution of the IATA BSP(Billing and Settlement Plans) is against with the constitutional economic definition which can not be concluded by the free will of the contracting parties. And it is an unlawful regulation that leaves nothing but a shell the authority of the Minister of Land, Infrastructure and Transport, and Article 14, Paragraph 1 of the Aviation Business Act. Article 14 (3) 1 and Article 62 (5) of the Aviation Business Act is the violation of the principle of clarity and equality. These regulations do not provide a basis for judging whether or not the service fee is included in the details of ‘total amount such as air fare’ provided to consumers.

토지비축사업과 환매권 행사기간

辛奉起(Shin, Bong Ki) 한국토지공법학회 2009 土地公法硏究 Vol.43 No.1

토지비축법안이 제정되어 그 시행을 앞두고 있다. 그러나 동 법안은 토지비축의 목적으로 한국토지공사가 취득한 토지에 대하여 토지소유자에게 기존 토지보상법상의 환매권에 관한 규정 이상의 특례를 두고 있지 않아 동 사업의 목적달성이 순조롭게 이루어질 수 있을 지는 의문이 있다. 다만, 토지은행의 비축대상토지를 공공개발용·수급조절용으로 구분 하여 비축하도록 하고(제10조), 공공개발용 토지의 취득은 토지보상법에 의한 협의취득 및 공용수용 절차를 준용토록 하는 반면(제16조), 수급조절용 토지는 매입계획 공고를 통해 매매계약으로 취득함을 원칙으로 하되, 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 토지거래계약에 관한 허가신청이 있는 토지에 대하여는 선매로 취득할 수 있도록 하고 있다(제19조, 제20조). 따라서 특히 문제가 되는 공공개발용 토지의 경우에는 환매권도 종래의 규정에 따를 수밖에 없다. 그러나 토지비축제도의 도입 취지에 따르면, 비축토지는 비록 공공개발용이라 하더라도 5년 내지 10년 정도의 보유가 아닌, 수십년의 장기 보유를 가능케 해야만 그 실효성을 발휘한다고 할 것임에도 그에 대한 충분한 해결방안을 마련해 두지 못하고 있음은 동 법안의 중대한 흠결에 해당한다. 이는 기존의 환매권제도를 유지하면서 토지비축제도를 도입하는 것은 비축목적 토지의 취득을 다소 용이하게 하는데 그칠 뿐 그 취득 토지의 장기비축을 위해서는 원토지소유자의 환매권 규정으로 인해 이를 계속 보유하기 어려운 상황이 발생할 가능성이 대단히 높기 때문이다. 이를 해소하기 위한 하나의 방편으로 비축토지의 공급을 그 핵심적 사업에 포함하고 있지만, 공급의 의미가 법안과 같이 “임대·매각·교환·양여 등의 방법”이라면 토지소유자의 환매권 주장을 설득력 있게 방어하기 어렵다. 즉, 원토지소유자로서는 공용수용 목적으로 토지수용을 수인할 수밖에 없었지만, 전술한 바와 같이 공익사업이 다른 공익사업으로 변경되는 경우, 공익사업의 시행자가 다른 시행자로 변경된 경우, 공익사업 및 그 사업시행자가 모두 변경되는 경우, 다른 공익사업으로 변환하는 경우 등 모든 경우에 이를 수인해야 함을 내용으로 하는 것이 아닐 뿐 아니라 위 각 경우에 있어서도 “임대·매각·교환·양여 등” 각 경우를 상정하여 검토할 필요가 있고 그 결과 원토지소유자의 재산권을 과도하게 제한 내지 침해할 소지가 있다는 점에서 이러한 위헌성 검토가 충분히 이루어졌다고 보기 어렵다. 따라서 이러한 문제점의 개선을 통해 새로이 제정, 시행되는 토지비축법안의 목적의 효율적 달성을 위하여 보다 치밀한 입법이 이루어질 필요가 있다. Es handelt sich bei dieser Untersuchung um die Studie über die sog. ‘Land Bank’ Aufgaben und die Fristen der Rückkaufsrechten. Ausserhalb der Einführung(Ⅰ) und des Schlusses(Ⅴ) wird diese Abhandlung von drei Kapitel gebildet, also die Bedeutung der sog. ‘Land Bank’ Aufgaben und die Rückkaufsrechten(Ⅱ), die Fristen der Rückkaufsrechten bei der Ausführung der sog. ‘Land Bank’ Aufgaben(Ⅲ) sowie der Verkauf des Bodens der sog. ‘Land Bank’ und die Fristen der Rückkaufsrechten, insbesondere falls Verkauf dem anderen Unternehmer der Aufgaben für öffentliche Belange(Ⅳ). Im Ⅱ. Kapitel werden Bedeutung der sog. ‘Land Bank’ Aufgaben und deren Gesetzesnovellierung, Bedeutung der Rückkaufsrechten, rechtliche Charakter der Rückkaufsrechten, Voraussetzungen der Rückkaufsrechten(Unerforderlichkeit, Unnützlichkeit), Gegenstand der Rückkaufsrechten, Rückkaufskosten, Wirkung des Rückkaufs untersucht. Im Ⅲ. Kapitel werden Verfassungsmäßigkeit der Vorschriften der Rückkaufsfristen und dessen konkreten Fälle, Auswahl des untersuchungsbereiches und Urteilstitels im Hinblich der höchstgerichtlichen Rechtsprechungen nachgeprüft. Im Ⅳ. Kapitel werden insbesondere in verschiedenen Gesichtspunkten der Fristen der Rückkaufsrechten nachgeprüft.

해양(海洋)의 헌법적 의미

신봉기(Shin, Bong-Ki),최용전(Choi, Yong-Jeon) 한국토지공법학회 2019 土地公法硏究 Vol.85 No.-

유엔해양법협약의 출현 이후에는 세계 각국이 대륙붕, 배타적 경제수역 및 심해저 등에 대한 주권, 주권적 권리 및 관할권을 주장하며, 해양에 관한 영역의 확대를 꾀하고 있다. 그럼에도 불구하고, 우리 헌법사를 돌이켜 보면, ‘영해’와 ‘해양’에 대한 언급이 전무하고, 향후에도 입법화의 가능성이 희박하기에, 영역(영토)의 확장이란 적극적 측면에서의 해양과 해양수산에 관한 우리 헌법사와 관련 법률의 변천을 고찰하고, 나아가 해양에 관한 주요국가의 헌법규정과 국제법적 현황을 일별하면서, 우리에게 시사하는 바가 무엇인지를 고찰하였다. 우리나라 헌법제정 당시에 수산자원의 중요성을 인식하고 천연자원의 사회화와 함께 수산자원규정을 둔 이래, 제6공화국에 이르기 까지 ‘해양’에 대한 명문의 규정을 두지 않았다. 그러나, 해양관련 법률에서는 제6공화국에 이르러, 대륙붕, 배타적 경제수역 및 심해저 등에 관한 법적 근거를 두기 시작하였다. 이들 국내 법률의 규정을 종합하여 보면,, “해양” 이란 “항만 안의 해역, 내수, 영해, 접속수역, 배타적 경제수역, 대륙붕, 공해 등 국제법상 주권･주권적권리 또는 관할권이 미치는 해역”이라고 정의할 수 있으며, 해양수산자원은 ‘해양생물자원･해양광물자원･해양에너지･해양관광자원 및 해양공간자원’을 내용으로 하고 있음을 알 수 있다. 해양에 대한 세계헌법들의 태도는 다양하며, 다만 헌법규정에 명문으로 해양규정을 두고 있는 국가들로는 러시아, 필리핀, 독일, 미국, 호주, 캐나다 등을 둘 수 있으며, 우리나라와 같이 헌법에는 명문규정이 없지만, 법률에 규정을 둔 나라들의 예로는 일본, 영국 및 프랑스를 들 수 있다. 그리고 해양의 헌법이라고 볼 수 있는 유엔해양법협약은 1982년에 발효되었는 바, 해양관할수역의 기선(통상기선과 직선기선), 영해(12해리), 국제해협에서의 통항제도, 접속수역(24해리), 배타적 경제수역(200해리, 대륙붕(200해리), 군도수역, 공해, 심해저, 해양환경의 보호와 보전, 해양분쟁해결제도를 주요내용으로 하고 있으며, 핵심사안은 대륙붕과 배타적 경제수역에 주권적 권리를 인정하고 있다는 것이다. 따라서 우리나라도 해양을 관할권이 미치는 범위로서 국민의 기본권보장의 장소적 범위로서 공간적 근거인 ‘해양영토’라는 시각을 가져야 할 것이며, 헌법에 해양에 관한 명문의 근거를 둘 필요가 있다. Since the advent of the United Nations Convention on the Law of the Sea, countries around the world are claiming sovereignty, sovereign rights and jurisdiction over the continental shelf, the exclusive economic zone and the deep sea, and are trying to expand the area of the sea. Nonetheless, when we look back at our Constitution, there is no mention of the territorial sea and the sea , and the possibility of legislation is not feasible in the future. Therefore, in the active aspect of expansion of territory, we should consider the changes of our Constitution and related laws on the sea and marine fisheries. In addition, we reviewed the constitutional regulations of the major countries on the sea and the current state of international law, and examined what they suggest to us. Since recognizing the importance of fisheries resources at the time of the Korean Constitution was enacted, and having rules of the socialization of natural resources and the provision of fisheries resources, Korea has not made any provision about the ocean until the 6th republic. However, to the 6th republic in the marine laws, it began to put legal grounds on the continental shelf, exclusive economic zone and the deep sea. The definition of sea is defined as the territory whereto extends the sovereignty, sovereign rights or jurisdiction of the Republic of Korea such as waters within the port, inland waters, territorial sea, contiguous zone, exclusive economic zone, continental shelf, and high seas And marine fisheries resources include “the marine living resources, marine mineral resources, marine energy, marine tourism resources and marine spatial resources”. The attitudes of the world s constitutions on the sea vary. The Constitution of Russia, the United States, and Canada etc. have regulations on the sea. Examples of countries that are regulated by law include Japan, the United Kingdom and France. The United Nations Convention on the Law of the Sea, which was enacted in 1982, contains a jurisdictional waters baseline (normal and straight baselines), the breadth of the territorial sea (a limit not exceeding 12 nautical miles), the regime of passage through the International Straits, contiguous zone (24 nautical miles), exclusive economic zone (200 nautical miles), continental shelf (200 to 350 nautical miles), archipelagic waters, high seas, the deep sea, the protection and preservation of the marine environment, settlement of disputes as its main contents. The key issue is that they recognize sovereign rights in the continental shelf and in the exclusive economic zone. Therefore, Korea should have a viewpoint that it is a maritime territory as a spatial basis for achieving the achievement of science and technology and industrial development. And we should the Constitution should be based on the substantive enactment about the sea and seriously consider how to reflect them. Furthermore, to advocate sovereignty, sovereign rights and jurisdiction over the continental shelf, the exclusive economic zone and the deep sea, etc., maritime science and technology innovation should be supported

지방자치단체 파산제도에 관한 일고찰 : 일본의 유바리시 재정파탄사례를 중심으로

신봉기(Shin, Bong-Ki),황헌순(Hwang, Heon-Sun) 한국토지공법학회 2021 土地公法硏究 Vol.96 No.-

최근 우리나라는 수도권으로의 인구집중화 현상이 심화되고 있다. 고령화 및 저출산 사회라는 문제점 뿐만 아니라, 인구 역시 수도권으로 이동하고 있다. 이는 바꾸어 말하면, 수도권 이외의 지방자치단체들은 인구의 유출이라는 문제에 대한 대안을 마련해야 한다는 것이다. 왜냐하면 수도권으로의 인구유출은 지방재정을 열악하게 하는 원인이기도 하기 때문이다. 또한 지방재정이 열악해지면, 지방자치단체의 존립을 우려해야 할 상황이 발생할 가능성도 존재한다. 이러한 문제는 각 지방자치단체의 책임에만 맡길 것이 아니라, 국가 역시 지방자치단체의 재정건전화를 위해 필요한 행위를 해야 하며, 이로써 헌법상 실질적 지방자치제가 보장 될 것이다. 그 방안의 하나로서 2014년에 지방자치단체 파산제도의 도입에 관한 논의가 있었다. 하지만, 실제 지방자치단체 파산제도가 도입되지는 않았으며, 수도권으로의 인구집중화로 인해 지방자치단체의 재정위기는 현재도 진행되고 있다. 본 논문은 이러한 문제점을 인식하고, 국가가 지방자치단체의 존립보장 및 활성화를 위해 어떠한 행위를 해야할지에 대한 제도론적 고찰을 논의의 대상으로 하여 살펴보기로 한다. 그 방법으로써 일본 유바리시의 사례를 중점적으로 살펴보기로 한다. 일본 유바리시에 대한 소개는 국내에도 다수 문헌에서 행해지고 있다. 유바리시와 같은 사례는 우리나라에서도 충분히 발생할 수 있기 때문에, 본 논문에서는 그 현황을 보다 자세히 살펴보는 것에 집중했다. 일반적으로 지방자치단체의 회계가 타당하지 않은 경우, 주민들이 이에 대한 문제제기를 할 수 있다. 하지만, 유바리시의 경우 주민들이 그러한 회계상황을 알기 어려운 상황에 있었다. 결국 주민자치에 의해 해결될 수 없는 부분은 국가의 관리감독이 필요하다는 것이다. 이러한 관리감독은 법치행정의 성격에 비추어 법률에 그 규정을 마련하여 행해야 한다. 이러한 법치행정이 행해지지 않는 경우, 지방자치단체에 대한 관리라는 미명 하에 국가에 의한 강도 높은 통제가 행해질 수 있기 때문이다. 유바리시의 사례로부터 얻을 수 있는 시사점은 국가에 의해 지방자치단체가 관리되는 경우, 지방자치단체의 채무감소라는 수치에 집중할 것이 아니라, 당해 지역에 거주하고 있는 주민들의 삶의 질과 행정서비스를 기준으로 채무변제기간 등을 설정해야 한다는 것이다. 이로써 주민들의 균형있는 행정서비스의 향유와 지방자치단체의 건전한 재정관리 양자를 모두 달성하게 될 것이다. Recently, the population concentration in the Seoul metropolitan area has intensified in Korea. Despite the emerging problems of aging and low birth rate society, the population is moving further to the Seoul metropolitan area. In other words, local governments except on the metropolitan area should consider alternatives to the issue of population outflow. Because the outflow of the population is also a cause of poor local finances. If local finances become poor, there is a possibility that local governments will have to worry about the existence of local governments. Instead of leaving these issues to the responsibility of each local government, the state needs to act more actively to improve the financial health of local governments. This guarantees substantial local autonomy under the Constitution. As part of the plan, there was discussion about the introduction of a local government bankruptcy system in 2014. However, local government bankruptcy system has been not introduced. However, due to the centralization of the population into the metropolitan area, the financial crisis of local governments is still ongoing. Recognizing these problems, this paper will examine the institutional consideration of what the state should do to ensure and revitalize the existence of local governments. In that way, we will focus on the case of Yubari City in Japan. An introduction to the city of Yubari is also conducted in many Korean literature. This paper focused on taking a closer look at the current situation, as examples such as Yubari city’s case can occur in Korea as well. In general, if the accounting of local governments is not reasonable, residents may raise questions about it. In the case of Yubari City, it was difficult for residents to understand such accounting conditions. In the end, we can see that the part that cannot be solved by the autonomy of the residents needs to be managed by the state. Such supervision can be done by administration of the rule of law, such regulations can be prepared and implemented in the law. If such administration of the rule of law is not carried out, intensive control by the state may be carried out under the guise of management of local governments. What should be thought of from the case of Yubari City is that when management is carried out by the state, the debt repayment period should be set based on the quality of life and administrative services of local residents, not focusing on the figure of debt reduction. This will achieve both the enjoyment of balanced administrative services and the financial management of local governments.

경관법제에 관한 한일간의 비교연구

신봉기(Shin, Bong-Ki),조연팔(Cho, Yeon-Pal) 한국토지공법학회 2013 土地公法硏究 Vol.62 No.-

일본에서는 2004년 6월에 경관법이 제정되었고, 우리나라에서도 2007년 5월에 경관법이 제정되어 2007년 11월 18일부터 시행되기에 이르렀다. 이렇게 제정된 우리 경관법이지만 앞으로 해결해야 할 과제들도 산적하여 있다고 생각된다. 따라서 본 연구에서는 경관법이나 경관조례의 제정사에서 우리보다 긴 역사를 가진 일본의 경관법제를 검토한 후 우리법과 비교하여 우리에게 주는 시사점 및 과제를 찾아보았다. 일본의 경관법제가 우리에게 가져다주는 시사점 및 과제는 다음과 같이 요약하여 볼 수 있다. 첫째, 국토계획법상의 경관지구에 대한 시사점 및 과제이다. 우리 경관법에서는 경관지구에 대하여 별다른 규정을 두고 있지 않지만 국토계획법에서는 경관지구에 대하여 규정하고 있는데, 우리의 경관지구에 대한 행위제한은 일본과 비교하여 볼 때 현저하게 강한 수법을 사용하고 있으며, 조례에의 위임범위에 있어서도 일본보다는 넓고, 위임방식에 있어서도 일본과는 달리 주로 포괄적인 위임방법을 택하고 있다. 일반적으로는 포괄적 위임방식이 지방자치단체의 조례제정의 활성화를 위하여 필요한 경우도 있으나, 경우에 따라서는 구체적인 기준을 정하여 위임하는 것도 필요하다고 생각된다. 왜냐하면 경관조례의 역사가 우리보다 긴 일본에서조차 지방자치단체에서 어떤 내용을 경관계획에 담아야 할지 어떠한 내용을 경관조례에서 규정해야 할지 주저하고 염려하는 것을 미연에 방지하기 위하여서 각종 기준을 정령에서 정하여 조례에 위임하고 있기 때문이다. 이는 지방자치단체의 조례제정권을 위축시키고자 하는 것이 아니라 오히려 조례제정권을 활성화시키기 위한 배려차원에서 행하여지는 조치인 것으로 보인다. 그리고 강한 행위수법을 사용하는 것은 좋지만, 일본에서처럼 사전에 이행명령 등의 조치를 취한 후에 벌칙규정을 적용하는 것도 나름대로 일리가 있어 보인다. 한편, 경관지구나 미관지구에 대한 내용을 현행처럼 국토계획법에서 전부 규정할 것이 아니라, 일본과 같이 국토계획법에서는 지구에 대한 일반적인 사항만 규정하고 나머지 개별적인 행위제한에 대한 내용 등은 따로 떼어내어서, 모처럼 국민의 합의를 모아 제정된 경관법에서 규정하는 규율방식이 타당할 것이다. 둘째, 개발행위에 대한 행위제한규정의 흠결에 대한 시사점 및 과제이다. 우리 경관법은 경관계획부분에서는 개발행위제한에 대하여 함구하고 있으나 국토계획법상의 경관지구에 있어서는 개발행위에 대한 제한규정을 일부 두고는 있지만, 매우 추상적인 규정만 담고 있을 뿐이고 구체적인 행위제한에 대한 내용은 없으며, 이것에 대한 조례에의 위임도 행하고 있지 않다. 이것에 비하여 일본의 경관 관련 법제에서는 경관지구에서는 물론 경관계획구역에서조차도 일반의 개발행위제한보다 가중된 제한내용을 정령에서 그 기준을 정하여 조례에 위임하도록 하고 있다. 우리도 경관보호를 위하여 일반의 개발행위 보다 강화된 제한규정을 둘 필요가 있어 보인다. 이때 일정한 기준은 대통령령에서 규정하되, 구체적인 행위제한의 내용에 대하여서는 지방자치단체의 조례나 경관계획 등에 위임하는 방식이 옳을 것이다. 셋째, 건축물 등의 형태의장에 대한 제한 규정의 흠결과 기존건축물의 특례제도에 대한 시사점 및 과제이다. 우리의 경관법은 형태의장에 대한 행위제한규정은 물론 형태규모에 대한 행위제한 규정마저도 두고 있지 않으며, 경관지구에 대하여 규정하고 있는 국토계획법에서도 형태의장에 대한 제한규정은 찾아보기 어렵다. 경관의 형성이나 유지에 있어서 건축물의 색체나 디자인 등 형태의장이 중요한 역할을 수행하는 것에 비추어 보면 단지 형태 규모의 제한 만으로서는 역부족이라고 생각된다. 따라서 형태의장에 대한 제한규정을 둘 필요가 있다고 생각된다. 이 때 형태의장에 대한 제한 규정은 경관법에서 직접 규정하는 방식이 바람직하겠지만 부득불 현행 경관법처럼 행위제한 규정이 전혀 없어, 행태 의장에 대한 행위제한 규정만을 따로 두기가 어렵다면 국토계획법에서라도 형태의장에 대한 행위제한 규정을 두고 차후에 경관법으로 이전을 하여야 할 것이다. 그리고 기존건축물의 특례제도에 대하여 살펴보건대, 건폐율이나 용적률과 같이 형태 규모 제한에 있어서는 재산권에 대한 제한이 클 수도 있기 때문에 사안의 성질상 재축에 한하여서는 기존 건축물의 특례를 인정할 필요가 있다고도 생각되지만, 형태의장의 제한에 있어서는 새롭게 재축 등을 하면서 지붕 색이나 각종 디자인 부분에 있어서 다른 주변 건물과의 조화를 이루도록 하는 것이 바람직하다고 생각되고, 그 재산권에 대한 제한도 건폐율이나 용적률에 비하여 크지 않다고 생각되기 때문에 건축물이나 공작물에 대한 형태의장에 대한 제한규정을 새롭게 마련하는 경우에 日本では2004年6月に景観法が制定されたし, 韓国でも2007年五月に景観法が制定された。このように制定された私たちの景観法であるがこれから解決しなければならない課題点も数多くあると思われる。したがって本研究では私たちよりも景観法や景観条例の制定歴史が長い日本の景観法制を検討した後、私たち法と比べて私たちに与える示唆点及び課題を捜してみようとする。日本の景観法制が私たちに持って来てくれる示唆点及び課題は次のように要約することができる。 一番目に、景観地区に対する問題点及び課題である。私たち景観法では景観地区に対してなんらかの規定を置いていないが国土計画法では景観地区に対して規定しているのに, 韓国の国土計画法上の景観地区に対する行為制限は日本と比べて著しく強い手法を使っているし, 条例への委任範囲においても日本よりは広いと考えられる。このように私たち法制は景観地区内では日本に比べて強い行為規制を行っているし, 条例への委任方式においても日本に比べて包括的な委任方式を取っている。しかし、場合によっては具体的な基準を決めて委任することも必要であると考えられる。何故なら景観条例の歴史が私たちより長い日本にさえ地方自治団体でどのような内容を景観計画に盛らなければならないか又はどのような内容を景観条例で規定すればよいかと心配することをあらかじめ防止するために各種基準を政令で定めているからである。これは地方自治団体の条例制定権を萎縮させるのではなく、むしろ条例制定権を活性化させるための思いやり次元で取った措置であると思われる。そして、強い行為手法を使用することは場合によって必要であるが日本のように事前に履行命令等の措置を取った後、罰則規定を適用することも一理があると思われる。一方、景観地区とか美観地区に対する内容を現行のように国土計画法で全部規定するのではなく、国土計画法では地区に対する一般的な事項だけを規定し、残りの個別的な行為規制などは別に採って, せっかく国民の合意を集めて制定された景観法で規定する規律方式が妥当だろう。 二番目に、開発行為制限規定の欠陷に対する問題点及び課題である。私たち景観法は景観計画における開発行為の制限に対して緘口しているが、私たち国土計画法は景観地区における開発行為に対する制限規定を置いてはいるが非常に抽象的な規定だけを置いているだけで、具体的な行為制限規定もいないし, 条例への委任規定もおいていない。これに比べて日本の景観法や都市計画法では開発行為に対して景観地区はもちろん景観計画区域にさえ一般の開発制限行為より加重された制限規定を政令でその基準を制定して条例に委任している。したがって私たちも景観保護のために一般の開発行為制限よりも強化された規制をする必要はあると思われる。この場合、一定の基準は大統領令で規定して具体的な行為制限の内容に対しては地方自治団体の条例や景観計画などに委任するのが妥当だろう。 三番目に、既存建築物の特例制度に対する問題点及び課題である。私たち景観法は既存建築物の特例制度に対して緘口しているのに, 国土計画法では既存建築物の特例制度を置いてはいる。ただ日本景観法と比べて見れば韓国の国土計画法は増築や改築に対しては既存建築物の特例を認めない点は日本と同じであるが、再築や大修繕などの場合には既存建築物の特例を認めている。日本の場合には増築や改築はもちろん再築や修繕または形態入れ替えの場合にも建築物の形態衣装に限っては既存建築物の特例を認めていない。思うに、建ぺい率や容積率の場合には財産権に対する制限がとても強いかも知れないから再築の場合には事案の性質上、既存建築物の特例を認める必要もあるとは考えられるが、

국토계획법의 개정방향

신봉기(Shin BongKi) 한국토지공법학회 2016 土地公法硏究 Vol.73 No.1

종래의 국토건설종합계획법과 국토이용관리법-도시계획법의 3단계 계획법시스템은 2003년에 국토기본법과 국토의계획및이용에관한법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다)의 2단계 시스템으로 변경되었고, 국토계획법으로의 단일법 제정·시행 이래 지금까지 불과 12년동안 82차례의 개정이 이루어졌다. 그 중 ‘타법개정’에 따른 법률명칭 변경이 압도적으로 많았지만, 이를 제외하고도 동법 자체의 실질적 내용의 보완이 20차례에 이르고 있음은 국토계획법 분야의 가변성(可變性)과 역동성(力動性)을 여실히 확인해 주고 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 이제까지의 실질적인 주요 개정사항들을 보면 그 각 개정이 장기적인 마스트플랜 하에서 입법이 진행되었다기보다는 그때그때마다 새로운 사정이 발생하여 임기응변적으로 신설·폐지를 거듭해온 것이라는 평가를 받고 있다. 현행 국토계획법은 “국토기본법-(수도권정비계획법)-국토계획법-개별 계획법”의 순서에 따른 법적 위상을 갖는 것도 아니고, 국토계획법에 따른 각종 행정계획들도 “국토기본법상의 국토계획-중앙행정기관 소관 법률상의 전문계획”의 후순위에 놓이거나 타 계획들과 병렬적 지위에 놓일 뿐 국토계획법의 위상에 걸맞는 지위를 갖지 못하고 있다. 국토계획법의 법적 위상을 제대로 살펴보면 이제까지 우리가 국토계획법을 행정계획의 ‘원칙법적’ 인식하에 이를 중심으로 학습해왔던 모든 것과는 다름이 확인된다. 특히 ‘구청장’의 계획고권의 인정 여부에 대하여 학자들의 견해가 나뉘어 대립되고 있음에도 국토계획법 제139조와 하위법령인 특별시·광역시 도시 계획조례 [별표 4]는 이를 허용해두고 있다. 학자들의 그동안의 논쟁이 공염불이었음을 보여주는 것이지만, 그러한 법령의 존재를 간파하지 못한 책임을 통감하지 않을 수 없다. 본고에서는 현행 국토계획법에 내재된 몇 가지 기본적 쟁점의 개정방향은 다음과 같다. 첫째, 국토계획법이 ‘원칙법적 지위’를 갖도록 국토계획법의 위상 및 행정계획의 체계를 전반적으로 재정립할 필요가 있다. 둘째, 국토계획법 제24조 및 제29조의 입법취지에도 불구하고 도시·군관리계획에 대한 구청장의 계획고권의 우회적 허용하고 있는 동법 제139조 및 그에 따른 특별시·광역시 도시계획조례를 재정비할 필요가 있다. 셋째, 국토계획법의 기본원리 및 원칙이 보다 구체적으로 규율됨으로써 계획의 수립 및 입안에 있어 실질적으로 중요한 고려요소로 기능할 수 있도록 하여야 한다. 넷째, 계획고권 근거 규정의 도입, 형량 명령 및 조사·평가 규정의 신설, 계획자치단체간의 조정의무 규정의 신설, 국토기본법에 대한 적합의무 규정의 보완, 참여절차 등 규정의 보완, 승인 등 각종 행정처분 절차 규정의 보완, 권리구제절차 규정의 도입 및 보완 등 이해관계 조절 규정을 도입 내지 보완하여야 한다. Es handelt sich bei dieser Untersuchung um die aktuellen Problemen des Gesetzes zur Planung und Nutzung des Nationalen Landes(National Land Plannung And UtilizationAct)(NLPNG). Ausserhalb der Einführung(Ⅰ) und des Schlusses(Ⅳ) wird diese Abhandlung von zwei Kapitel gebildet. Im Ⅱ. Kapitel werden die Inhalte der neuen Novellierungen und Abschaffungen seit der Gesetzgebung des ‘vereinigten NLPNG’ untersucht. Das NLPNG wird also während 12 Jahren(seit 2003) 82mal, substantiell 20mal geändert. Das Gesetz ist sehr veränderlich und dynamisch. Im Ⅲ. Kapitel werden die konkreten wichtigen gesetzlichen Streitigkeiten untersucht.: Erstens, Erforderlichkeit der Gesetzesreform zur Gewährung der ‘prinzipiell-rechtlichen Stelle’ des NLPNG. Zweitens, Falsche Gesetzgebung wegen ‘abnormale’ Erlaubnis des Gesetzgebungsgeistes der Beschränkung der Planungshoheit. Drittens, Erforderlichkeit der Novellierung oder Ergänzung der planungsrechtlich prinzipiellen Regelungen(also, Regelung der Grundsätze, Begründungsregelung der Planungshoheit, Regelung des Abwägungsgebotes sowie Ermittlung u. Bewertung der Interesse, Regelung der Abstimmungspflicht zwischen Gemeinden, Ergänzung der Anpassungspflicht an ‘Framework Act On The National Land’ sowie Ergänzung des Beteiligungsverfahrens, des Verfügungsverfahrens, des Verfahrens der verwaltungsgerichtlichen Streitigkeiten u.a.).

중앙과 시ㆍ도 행정심판의 기능 통합에 관한 연구

신봉기(Shin Bong Ki) 한국토지공법학회 2008 土地公法硏究 Vol.41 No.-

國家賠償法上 違法性의 槪念에 관한 分析

신봉기(Shin, Bong-Ki),조연팔(Cho, Yeon-Pal) 한국토지공법학회 2012 土地公法硏究 Vol.57 No.-

国家賠償法相の違法性に関して韓国と日本の学説は、まず法令違反の意味と係わってこれを厳格な意味での法律•命令への違反と見る見解もあるが, 多数見解は国家賠償法上の法令違反を「厳格な意味の法令」違反だけではなく、人権尊重•権力濫用禁止•信義誠実•公序良俗などの違反も含めて、この時の違法性とは、これらの法令に照らして、その行為が広く客観的に不合理さを意味すること理解しているこのように多数の見解は国家賠償法における違法の概念を民法上の不法行為法における違法概念と類似な程度で非常に広く把握しているのに、ここで言う「客観的に不合理さ」が具体的に何を意味するのか明らかではないという問題が提起される. このような疑問に答えるためには、まぅ、国家賠償法上の違法性判断の対象を何で見ることなのかが前提されなければならないはずだが、これと関して韓国国の学説は結果不法説、行為違法説、相対的違法性説が主張されているし、ここで行為不法説は、再び協議の行為不法説と広義の行為不法説で分けて、協議の行為違法説は被害者救済に充実ではないという上で、広義の行為不法説を支持している見解があって、このような見解は韓国学界に多い影響を及ぼして通説化されたように見える. これに対して日本の学説では国家賠償法上の違法の概念に対する基礎学説として民法と同じく結果不法説、行為不法説及び折衷的見解である相関関係説が主張されているのに、学説•判例上としては行為不法説が支配的である行為不法説は再び法律要件欠如説と職務行為基準説で見解が分けられる法律要件欠如説は韓国の学説中協議の行為不法説と類似しており、職務行為基準説は広義の行為不法説と類似の面があると見えるのに法律要件欠如説が日本の通説的見解である. 一方、国家賠償法における違法は客観的な法規範違反であり、それはまた抗告訴訟における違法と等しくて抗告訴訟で取消判決が出た場合にその既判力は国家賠償請求に及んで国家賠償訴訟でも違法すると言わなければならないという主張のあるのに、これが「違法性同一説」として上の基礎学説での法律要件欠如説と等しいが違法性相手説と区別するという意味で違法性同一説と言う名称を付けたように見えるしかし一方で国家賠償法上の違法は事後に発生した損害を誰に負担させることが適当かという意味としての違法判断であり、行政処分の効果の発生要件に欠点があるのかの可否という意味としての抗告訴訟での違法判断とは違うという見地で違法性相手説が主張されているこの説を採用するようになれば訴訟制度上の目的の相違などの理由で国家賠償法上の違法と抗告訴訟における違法は別個で判断されるようになる違法性相対説は論者によって少しのニュアンスの差があって種類もさまざまであるが代表的なことは職務行為基準説である. 職務行為基準説は元々検察官の公訴後に裁判で無罪判決が出た時、検察官の公訴などが溯及して違法するようになるという結果違法説に対応するために出た理論であるこの学説によれば違法は結果の違法ではなく職務上の義務に違反したがという基準を通じて違法を判断しなければならないということだったがこのような理論が後に行政処分にまで拡がった状況でこれを行政処分と係わって見た場合に抗告訴訟での違法と国家賠償訴訟での違法がお互いに違うという意味で相対的違法性説または違法性相手説という名称が名づけてと見えるしかし国家賠償訴訟での違法の問題はひたすら行政処分にだけ極限されて問題視されるのではなくその外の行政作用である裁判作用や立法作用でも問題になるからこの場合にも職務行為という基準を通じて違法性を判断するという意味でこれら皆を職務行為基準説だと呼んで、職務行為基準説全体 국가배상법상의 위법성에 관하여 우리나라와 일본의 학설은 먼저 법령위반의 의미와 관련해서 이를 엄격한 의미에서의 법률․명령에의 위반으로 보는 견해도 있으나, 다수 견해는 국가배상법상의 법령위반을 엄격한 의미의 법령 위반뿐만이 아니라, 인권존중․권력남용금지․신의성실․공서양속 등의 위반도 포함하고, 이때의 위법성이란 이러한 법령에 비추어서 그 행위가 널리 객관적으로 부정당함(불합리함)을 의미하는 것으로 이해하고 있다. 이처럼 다수의 견해는 국가배상법에서의 위법개념을 민법상의 불법행위법에서의 위법개념과 유사한 정도로 상당히 넓게 파악하고 있는데, 여기에서 말하는 객관적 부정당함 이 구체적으로 무엇을 의미하는지 분명하지 않다는 문제가 제기된다. 이러한 의문에 답하기 위해서는 먼저, 국가배상법상 위법성판단의 대상을 무엇으로 볼것이냐가 전제되어야 할 것인데, 이와 관련하여서 우리나라 학설은 결과불법설, 행위위법설, 위법성 상대설이 주장되고 있고, 여기에서 행위불법설은 다시 협의의 행위불법설과 광의의 행위불법설로 나누어, 협의의 행위위법설은 피해자구제에 충실하지 못할뿐더러, 항고 소송제도와 국가배상제도 사이의 차이를 간과한 면이 있어 타당하지 못하다고 하면서 광의의 행위불법설을 지지하고 있는 견해가 있고, 이러한 견해는 우리 학계에 많은 영향을 미쳐 각종 문헌에서 인용되고 있으며, 거의 통설화 되다시피 한 것처럼 보인다. 이것에 대하여 일본의 학설에서는 국가배상법상의 위법개념에 대한 기초학설로서는 민법에서와 마찬가지로 결과불법설, 행위불법설 및 절충적 견해인 상관관계설이 주장되고 있는데, 학설․판례상으로서는 행위불법설이 지배적이다. 행위불법설은 다시 법률요건결여설과 직무행위기준설로 견해가 나뉘는데 법률요건결여설은 우리나라의 학설 중 협의의 행위 불법설과 유사하며, 직무행위기준설은 광의의 행위불법설과 유사한 면이 있다고 보이는데 우리나라와는 달리 법률요건결여설이 일본의 통설적 견해이다. 한편 국가배상법에 있어서의 위법은 객관적인 법규범에의 위반이며 그것 또한 항고소송에 있어서의 위법과 동일하여 항고소송에서 취소판결이 나왔을 경우에 그 기판력은 국가 배상청구에 미쳐 국가배상소송에서도 위법하다고 하여야 한다는 주장이 있는데 이것이 위법성 동일설 로서 위의 기초학설에서의 법률요건결여설과 동일하나 위법성 상대설과 구별한다는 의미에서 위법성 동일설이란 명칭을 붙인 것으로 보인다. 그러나 한편으로 국가배상법상의 위법은 사후에 발생한 손해를 누구에게 부담시키는 것이 적당한가라는 의미로서의 위법 판단이며, 행정처분의 효과의 발생요건에 하자가 있는지 아닌지라는 의미로의 항고소송에서의 위법판단과는 다르다는 견지에서 위법성 상대설이 주장되고 있다. 이 설을 채용하게 되면 소송 제도상의 목적의 상이 등의 이유로 국가배상법상의 위법과 항고소송에 있어서의 위법은 별개로 판단되게 된다. 위법성 상대설은 논자에 의해서 약간의 뉘앙스의 차이가 있어 종류도 여러 가지이지만 대표적인 것 중의 하나는 직무행위기준설이다. 직무행위기준설은 원래 검찰관의 공소제기 후에 재판에서 무죄판결이 나왔을 때 검찰관의 공소제기 등이 소급하여 위법하게 된다는 결과위법설에 대응하기 위하여 나온 이론이다. 이 학설에 의하면 위법은 결과의 위법이 아니라 직무상의 의무에 위반되었는가라는 기준을 통하여 위법을 판단해야 된다는 것이었으나 이러한 이론이 나중에 행정처분에까지 확대된 상황에서 이것을 행정처분과 관련하여 본 경우에 항고소송의 위법과 국가배상소송에서의 위법이 서로 다르다는 의미에서 상대적 위법성설 또는 위법성 상대설로 명명된 것으로 보인다. 그러나 국가배상소송에서의 위법의 문제는 오로지 행정처분에만 국한되어 문제시되는 것이 아니라 그 밖의 행정작용인 재판작용이나 입법 작용에서도 문제시 될 수 있기 때문에 이 경우에도 직무행위라는 기준을 통하여 위법성을 판단한다는 의미에서 이들 모두를 직무행위기준설이라고 부르고, 직무행위기준설 전체를 위법성 상대설이라 부르게 되었다고 생각한다. 그 밖에 경찰차추적사건에서 보이는 것처럼 피추적자가 아닌 제3자가 피해를 당했을 경우에 추적행위자체는 위법하지 않으나 제3피해자의 관계에서는 위법하다는 의미에서의 위법성 상대설도 주장되고 있다.

地方分權特別法의 制定方向

Shin Bong Ki(辛奉起) 한국지방자치법학회 2003 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.3 No.2

Es handelt sich bei dieser Untersuchung um die ovellierungsvorschläge des Sondergesetzes zur Regionalen Dezentralisation. Außerhalb der Einführung( I ) und des Schlusses(IV) wird diese Abhandlung von zwei Kapitel gebildet, also des Hintergrundes und der Grundrichtung der Novellierung des Sondergesetzes zur Regionalen Dezentralisation(II), sowie der Struktur und Inhalte sowie der Streitpunkte des Sondergesetz-Entwurfes der Regierung(III). Der Kapitel II enthaltet den Hintergrund der Zeit der Novellierung des Sondergesetzes, die Politik zur Regionalen Dezentralisation und die Grundrichtung des Sondergesetzes, die Erforderlichkeit der Novellierung des Sondergesetzes und dessen Bewegung zum Gesetzgebungsantrieb. Der Kapitel III enthaltet die wichtige Inhalte des Sondergesetz-Entwurfes und dessen Gliederung, das Antriebsorgan zur Regionalen Dezentralisation und das Verfahren des Antriebs, die allgemeinen Inhalte sowie die konkreten Aufgaben zum Antrieb der Regionalen Dezentralisation.

주민소환법의 위헌 여부

신봉기(Shin Bong-Ki) 한국비교공법학회 2008 공법학연구 Vol.9 No.3