인터넷서비스법제 발전방향에 관한 제언

방동희(Bang Donghee) 한림대학교 법학연구소 2009 한림법학 FORUM Vol.20 No.-

한국사회에서 인터넷의 영향력은 매우 빠른 속도로 증대되어 왔다. 특히 최근 몇 년간 포털사이트의 성장은 인터넷서비스에 관한 사회적 책무와 인터넷서비스를 통한 국가 경쟁력 제고라는 양대 축을 중심으로 법제도 분야의 논의를 활성화 시키고 있다. 포털사이트와 더불어 각종의 인터넷서비스는 최근 그 영향력이 커지고 있는 것 만큼이나 그에 따른 다양한 사회적 문제도 유발하고 있다. 이와 같이 인터넷서비스가 사회 전반에 미치는 영향력이 급증하고 있고, 그에 따른 문제점이 지속적으로 일어나는 상황에서 인터넷서비스의 사회적 기능과 그와 관련한 사회적 책임을 규율하는 인터넷서비스 법제에 관한 논의의 중요성은 매우 크다. 세간의 화제가 되었던 미네르바 사건이나 대규모 시위를 야기하게 했던 한 포털사이트의 게시판에 관한 논쟁은 인터넷서비스의 사회적 기능과 사회적 책임의 중요성을 대변케 했다. 인터넷서비스의 진화는 인터넷서비스의 기능과 책임의 한계에 대한 새로운 해답을 요구하고 있다. 그간의 인터넷서비스 법제에 관한 논의롤 보면 개별사건 해결 위주의 미시적 논의가 중심이 되었던 것이 사실이다. 그러나 이제 인터넷서비스에 관한 문제는 단순히 '온라인' 서비스로서 기존 법제의 틀내에서 부분적 - 특히 임시방편적 - 보완을 통해서 해결될 것이 아니라 '인터넷서비스' 그 자체로서의 속성을 이해하고 그 특성을 반영한 규율 철학에 입각해 거시적 차원에서 접근이 이뤄짐이 필요하다. 이러한 차원에서 이 글은 인터넷서비스 진화에 따라 인터넷서비스 법제의 바람직한 모습과 방향을 찾기 위하여, 먼저 현행 인터넷서비스 관련 법제를 개관하고, 인터넷서비스의 발달을 수용하지 못하는 현행 법제의 문제점을 개괄적으로 지적한 후, 인터넷서비스 법체계 개선방향에 대한 시론적 고찰을 하는데 목적을 둔다. Today, The Internet is significantly powerful more and more. Especially, The growth of internet portal service causes the dispute in respect to legality and propriety of man's online activity. As "services based upon Internet" including portal service have been expanded, many of social problem occur in many different fields. So to speak, The system of Internet Service(in other words, services based upon Internet) counts for much considerably. but Korea Internet Service Law System and each statute are less advanced. This study propose some alternatives, so that Korea Internet Service Law System helps both internet service industry and internet user's right improve upwards compared with the present. First of all, legal concept of "services based upon Internet" should be made correspondently with actuality. As well as, It should be needed that the regulating system of Internet Service(in other words, services based upon Internet) is changed on the basis of internet service layer. At the end, It is discreetly considered that Single Act of Internet Service(in other words, services based upon Internet) is needed with regard to the present state of all things(including both legislative surroundings and non-legislative surroundings).

재정민주주의 실현을 위한 ‘결산’의 개념과 ‘결산검사’의 합헌적 시행에 관한 연구

방동희(Donghee BANG) 행정법이론실무학회 2010 행정법연구 Vol.- No.26

The Government Account Act is enforced on Jan 1. 2009, So The Government Account System would be changed. The Government Account Act regulates that the Government Account would be made on the criteria of both "the accrual basis" and "the double entry system". For the Financial democracy being realized, Closing should be served constitutionally as the measure of controlling the National Finance. This study concluded that: the Concept of Closing is National Action which evaluates the result of national finance management(containing 'Making a Closing Report', 'Auditing the Closing Report' and 'Deliberating the Closing Report'). Secondly, Auditing the Closing is that BAI(The Board of Audit and Inspection of KOREA) Audits the Closing Report, Evaluates legality or iniquity of Executive's financial action, and makes National Finance sound. Thirdly, The Power of Auditing the Closing Report should be under the jurisdiction of BAI. After all, The Concept of Closing contains Financial Statements. So Auditing the Closing Report contains Audit of Financial Statements. Lastly, The BAI could not delegate Audit(of the Closing Report) into the accounting firm.

個別行政法으로서의 「監査院法」의 法治主義적 受容에 관한 硏究 : 特別行政法關係로서의 監査法制의 法律整合性(;法律留保) 確保를 中心으로

방동희(Donghee Bang) 한국부패학회 2015 한국부패학회보 Vol.20 No.1

소위 ‘감사법제’는 그 연혁적 출발에 있어 강한 ‘특별권력관계론’에 입각한 점은 주지된 역사적 사실이며, 더불어 최근 ‘감사법제’가 맞닿아 있는 여러 영역에서 발생하는 문제의 근 원은 감사제도에 대한 시각을 ‘특별행정법관계’로 일대전환해야 한다는 요청에서 비롯되는 점 역시 이미 일견되고 있는 바이다. 이에 본 논문에서는 특별권력관계에 기반 한 감사법제를 특별행정법관계에 터 잡은 감사법제로 전환시켜야 한다는 대명제 아래 논의를 전개하고자 한다. 즉 현재 발생하고 있는 감사제도의 각 영역에서의 문제의 소재를 파악하고 이에 대하여 ‘특별행정법관계’로의 전환이라는 원리적 접근에 의거하여 해결방안을 제시하고자 한다. 이는 결국 그간 특별권력관계의 비호 아래 존재하였던 ‘감사원법’을 법치주의적 관점 에 입각하여 해석론과 입법론을 전개하는 문제이다. 이 논문에서는 이른바 특별권력관계 기 반의 감사원법의 태동의 문제, 그리고 현행 감사원법, 나아가 감사법제가 맞닿고 있는 특별 행정법관계에 있어 감사원법의 문제점과 개별행정법으로서 감사원법의 법치주의적 수용방안에 관한 논의를 진행한다. The Constitutional monarchy construct the theory of subordinate power relationship(besonderes Gewaltverheltnis) such as the relation between king and subject. In the time of legalism, the theory of subordinate power relationship(besonderes Gewaltverheltnis) has faded away and has been substituted as the principal of individual administrative law relationships(allgemeines Gewaltverheltnis). This study focus on improving the Board of Audit and Inspection Act(hereinafter referred to as the “BAI Act”) as an individual administrative law in the field of National Audit and Inspection. BAI Act had been enacted in 1963 to stipulate the organization and the scope of official duties of the Board of Audit and Inspection. From the 1963 until now, BAI Act has been amended several times. but BAI Act didn’t meet the constitutionalism. In other word, This Act was ineffective against controling the actualities. For example, Conflict between National Assembly and BAI, Restriction of Inspection power, Limitation of request power for audit materials. So This thesis analyzes the cause of Audit and Inspection power’s restriction. To Improve Audit and Inspection power, reviewing constitutional principle of BAI Act, the purpose and the contents of BAI Act. This study propose that BAI Act should be based on “the principal of individual administrative law relationships (allgemeines Gewaltverheltnis)” and reestablished. Especially realizing the independency of audit function(based on the constitution), implementing the contitutional Meanings of Inspection Power, and assuring both the right of privacy and the power of request.

행정법학에 있어서 법해석방법론에 관한 소고

방동희(Donghee. Bang) 한국비교공법학회 2013 공법학연구 Vol.14 No.1

부동산공법의 개념ㆍ원리ㆍ체계 탐색과 그 정립에 관한 시론적 고찰

방동희(Donghee, Bang) 행정법이론실무학회 2014 행정법연구 Vol.- No.38

박근혜 정부는 최근인 2013년 12월 3일 “4.1, 8.28 부동산 대책의 후속조치의 추진”을 발표하였다. 특히 그 내용 중 주목할 만한 부분은 ‘기존 대책의 내용을 담은 법안에 대한 국회의 입법처리 지연’으로 부동산 대책이 실효성을 갖지 못하고 있음을 지적한 부분이다. 이것은 부동산정책을 시행함에 있어서 ‘법률 ? 특히 부동산정책에 관한 근거 법률인 부동산공법 - ’ 의 기능과 역할의 중요성을 인지하게 하는 부분이다. 더불어 현대국가 이후 행정법제의 정책화 경향의 한 단면을 나타내는 것으로, 국가의 정책과제를 시행하기 위해서는 법률유보의 원칙을 엄격하게 적용하여 사전에, 관련 정책의 근거 법률의 입법이 이뤄질 필요가 있음을 시사하는 부분이다. 결국 부동산정책은 법률의 제정이나 개정과정을 거쳐 제도화될 때 비로소 그 정책으로서의 실효성을 갖게 되고, 나아가 행정의 법률적합성의 원칙에도 부합하게 된다는 점이다. 따라서 ‘부동산정책 ? 부동산공법’ 이 서로 유기적 관계를 맺어야 하며, 이는 부동산공법이 특히 더욱 “행정법제의 정책화 경향”이 두드러지게 나타나는 한 분야임을 확인케 하는 대목이다. 이 논문에서는 부동산정책과 부동산공법의 유기적 피드백 관계의 중요성을 전제로 하여 부동산정책의 실효적인 시행과 추진이라는 궁극적 목적을 대전제로, 법이론적 관점에 입각하여 부동산공법의 체계적 정립을 위한 시론적인 고찰을 하고자 하였다. 즉 부동산정책을 뒷받침 하는 부동산공법의 체계적 구성에 관한 기초적 논의를 시도하였다. 사실 부동산공법의 체계화를 위한 논의는 지금까지 지속적으로 진행되어 왔다. 이 논문에서는 지금까지 이뤄졌던 논의를 기초로 하여 부동산공법의 개념의 문제, 부동산공법의 헌법적 근거에 관한 문제, 부동산공법의 범위에 관한 문제를 부동산공법의 법제에 대한 탐색적 차원에서 논의하였다. 그 이후에, 근래 부동산 공법 분야에서 가장 사회적으로 큰 이슈가 되어 제정되고, 최근인 2013년 12월 5일 시행된 ?도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법?의 입안배경 및 제정과정을 비판적으로 분석함으로써 현재 부동산공법이 맞닿고 있는 실태와 그 문제점을 귀납적 방법으로 추출하였다. 끝으로 ?도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법? 의 제정상황을 통해서 살펴 본 ‘부동산공법’의 문제점과 실태에 관한 단상(斷想)을 기반으로 부동산공법 일반의 법체계 개선을 위한 방향을 제시하면서 논문을 마무리하였다. 그 개선방향으로 이 논문에서는 부동산공법의 개념을 명확히 하고 그 개념을 중심으로 부동산공법에 적용되어야 하는 헌법적 원리, 행정법적 원리를 입각한 입법과 해석이 이뤄져야 할 것을 제시하였다. 더불어 최근에 입법된 ?도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법? 역시 도시재생정책의 시의적 추진을 위하여 ‘특별법’의 형태로 제정되어 자칫 체계부정당의 오류에 빠질 수 있으므로 지속적인 입법관찰과 입법개선을 통하여 체계정당성을 확보하는 노력을 경주해야 할 것을 제안하였다. 이 문제는 비단 ?도시재생 활성화 및 지원에 관한 특별법?의 문제에 한정하는 것이 아니라 부동산공법의 전체로서의 문제임을 자인하고 부동산정책과 부동산공법의 균형감있는 공존을 지향점으로 하여, 이제는 보다 부동산공법의 원리가 보다 더 깊게 스며들 수 있도록 입법개선이 필요함을 지적하면서 논문을 마무리 하였다. On 3 Dec 2013, The Park Geun-hye government announced new another plan to make its ‘previous real estate policies’(which had been announced as 4.1 policy and 8.28 policy on 1 Apr 2013 and 28 Aug 2013 ) more effective. New plan was spearheaded by Deputy Prime Minister, related ministries teamed up to formulate the policies. As announcing the plan, Deputy Prime Minister said “For early normalization of the housing market and stabilization of the rent market, those policy bills should be in urgent need of lawmakers’ agreement, but none of bills has been passed. because most are pending at the National Assembly”. Deputy Prime Minister’s saying counts. In other word, in order to implement or execute the policy, There ought to be a law which authorize power to execute the policy. Especially, Real estate Policy should bound up with Real estate Law. This thesis focus on the Real estate Law with regard to constitutionalism. Korean Legislation of Real estate had grown, expanded and developed since enactment of the constitution. This study researches the concept of “Real Estate Law”(hereinafter referred to as “REL”), the constitutional principle of REL and the scope of REL. This study found that the erstwhile research of REL leaned too much towards and partially based on the Land(It has been so-called “Land Law”). Recently, The subject of REL expands into the Building including the Land. but It is less effective. Korean Civil Law regulates that Land and things firmly affixed thereto shall be immovable. So, This study supposed that the subject of REL should contain both the Land and the Building coequally. This thesis researched the constitutional principle of REL. The constitution implies that Real Estate should be based on the society and nation. So there ought to be the constraints and limitations. The constitution stipulates that the contents and limitations of the right of property shall be determined by Act(Article 23(1)) and regulates that the exercise of property rights shall conform to the public welfare.(Article 23(2)). Thirdly, This study researched the scope of REL and made an attempt to systematize 6 categories such as Planning of Land, Charging in public uses, Restricting construction, making industrial site, Developing the farmland and Managing the natural resources. This thesis considered the process of establishing REL very closely, especially “SPECIAL ACT ON ACTIVATION AND SUPPORT OF URBAN RESTORATION”(hereinafter referred to as “SAASUR”). SAASUR enacted on 4 Jun 2013 and implemented on 5 Dec 2013. The processing of enacting SAASUR show what is the problem of REL and how has been develop the Legislation of REL and what is the point of innovation of REL. This thesis proposed that firstly the concept of Real Estate Law should be justified clearly, secondly the constitutional principle should fall into Real Estate Law and, and thirdly Legislation of Real Estate Law should be made systematically considering both the constitution and the similar statutes.

행정계획 통제체계 개선에 관한 소고 ― 법형식, 적법요건, 쟁송방식을 중심으로 ―

방동희(Donghee BANG) 한국공법학회 2023 공법연구 Vol.52 No.2

「행정기본법」의 제정으로 처분, 공법상 계약, 과징금, 행정상 강제 등 각종 실체적 행정의 행위형식에 대한 개념, 적법요건 또는 효력 등에 관한 기본적 사항이 법규의 형태로 명문화 되었고, 바로 이어 「행정절차법」의 개정으로 ‘행정계획’에 대하여도 그 수립 절차에 있어 형량명령에 관한 규정이 포함되면서 행정계획의 적법요건도 실정규범으로 명문화되었다. 최근 행정법제의 경향은 행정작용의 다양한 행위형식에 대하여 그 일반개념과 요건 및 효과 등을 법정화함으로써 전 분야・전 영역에서 법치행정 또는 법치주의를 일반적으로 균등하고 공고하게 보장하는 데 있는 것으로 보인다. 「행정절차법」에 대한 논의는 유효한 의미를 갖는다. 그간 행정계획에 대해서는 행정입법, 행정행위, 독자성설, 개별판단설 등의 논의가 있었으나, 권리구제의 측면에서 행정소송 즉 취소소송의 대상성이라는 실익을 감안하면, 행정행위설을 제외한 행정입법, 독자성설 등은 그다지 큰 의미를 가지지 못했다. 결국 행정계획의 개념을 법정화하여 행정의 한 행위형식으로서의 행정계획을 실정법의 체계 안에서 명확하게 하고 법치행정의 정확한 틀로 편입시켜야 할 것이다. 법치행정의 틀을 교묘히 탈피해 가며, 다양하고 편법적으로 활용되었던 행정계획의 난맥상을 해소하기 위해서, 「행정기본법」상 행정계획에 대한 개념정의가 규정될 필요가 있다. 또한 행정계획의 법적성격에 대한 논쟁의 근본문제를 해소하는 것이 필요하며, 이를 위해서 행정계획에 대한 사법적 통제수단을 신설할 필요가 있다. 행정계획에 대한 적법요건의 논의는 내용요건으로서의 계획재량 또는 형량명령의 준수, 절차요건으로서의 이해관계자의 의견수렴 등으로 집중되어 있었다. ‘행정계획’ 개념의 정립은 행정계획에 대한 적법요건의 독자적 체계 정립과 연계된다. 주체요건의 문제(현 행정절차법상 행정청(공무수탁사인 포함), 내용요건의 문제(계획재량 문제의 체계화 및 세분화 규정 필요성), 형식요건의 문제(행정계획의 적법한 형식의 문제, 현재는 입법의 형태, 행정입법의 형태, 행정행위의 형태, 행정상 사실행위의 형태 등 다양한 형태로 활용되고 그 형태에 따른 사법적 통제를 받는 상황인데, 이를 고유한 행정계획의 형식으로 고안하고 독자적인 법형식화를 도모하는 방안 고려), 절차요건의 문제(의견수렴절차, 제안절차 등), 표시요건(효력발생 요건, 공포 또는 고시 및 등재 등 일반요건의 신설 문제 등)에 대한 명백하고 정형적인 체계를 정립하는 것이다. 행정계획이 적법요건을 갖췄다면 행정계획은 구속력 즉 존속력을 갖고 보장되어야 할 것이며, 이는 행정계획의 상대방에게 개인적 공권을 통해 보장되어야 한다. 반면 적법요건을 결한 행정계획은 무효 또는 취소 등 그 효력 수준이 정해져야 한다. 나아가 위법을 다투기 위한 쟁송의 방식에 대한 명문화도 필요하다. 행정계획에 대한 명문의 개념과 정의 및 요건이 부재한 현 상황에서는 그 법적성격에 따라 그 하자의 효과를 달리 보아야 했지만, 행정계획으로서의 개념과 형식 및 요건이 법정화되고 난 이후에는, 하자에 대한 효과도 일관되게 정리할 필요가 있다. 행정계획에 대한 법치행정의 완성은 소권의 보장을 통해 실현될 것이며, 이는 결국 행정계획에 대한 소송형식을 명문화함으로써 적법한 행정계획에 대한 존속을 보장하고, 위법한 행정계획에 대한 효력을 통제할 수 있는 정식의 소송제도를 두는 것으로 귀결된다. 일반이행소송, 금지소송, 확인소송 등의 다양한 형태의 소송방식을 허용할 필요가 있다. 또한 행정계획 수립 절차에 있어서 계획내용에 대한 제안권 보장이 실질적으로 필요한 경우에는 개별 법령에 실체적 규정을 두고 쟁송이 가능하도록 하여야 한다. 「행정기본법」과 「행정절차법」의 정비로 행정의 행위형식에 대한 법정화와 체계화가 이뤄지는 마당에 행정계획에 대한 개념, 요건, 효과, 쟁송수단 등 그 체계에 대한 정비의 논의는 매우 유의미하며, 국가와 사회 및 사인에게 상당한 영향력을 미치는 행정계획의 체계 정비와 통제는 우리 법치행정의 수준을 또 한 단계 도약하는데 매우 중요한 역할을 할 것으로 생각한다.