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- 저자 : 김여선 (검색결과 87 건)
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김여선,김수진 제주대학교 법과정책연구원 2011 국제법무 Vol.3 No.2
In Korea, indirect discrimination is regulated through ‘the Equal Employment Act’ and ‘Gender Discrimination Prevention and Relief Act’. Even with these regulations indirect discrimination is institutionalized, but its effectiveness is doubtful. So far, there are no cases with regard to indirect discrimination, and we don't have a concrete guideline for indirect discrimination, so in fact the legal standard can't be applied to indirect discrimination cases. The court also does not establish detailed the initial standards and has taken a passive attitude about indirect discrimination issues. United States and several European countries have developed the principle of indirect discrimination through Judicial precedent. Through specific cases, the concept, the type and initial standards of indirect discrimination have been materialized. Since these cases have been accumulated for a long time, it will be valuable to make a comparative study of these cases. Basically, the indirect discrimination presupposes an understanding of equality. The issue of equality continuously must be worried and be formed. When facing Specific issues, there are no universal standards about what is really about equality or inequality, so we are bound to continue to find the answer individually and specifically. This article aims to embody legal standards of indirect discrimination and propose legal solution through the study of the legislation and Judicial precedent in the United States and Europe. 우리나라는 ‘남녀고용평등과 일․가정 양립 지원에 관한 법률(‘남녀고용평등법’)’ 제2조의 2 제1항과 ‘남녀차별금지 및 구제에 관한 법률’ 제2조 제1호에서 간접차별의 성립요건을 규정하는 방식을 통하여 간접차별에 대하여 규제하고 있다. 이러한 규정으로 인하여 ‘간접차별’이 제도화되었다고 평가할 수 있다고 하기도 하지만, 현재 간접차별제도의 고용차별의 폐지 내지 예방에 대하여 실효성 있게 기능하고 있다고 평가하기는 어렵다. 법원도 기존의 간접차별과 관련한 사건에서 추상적으로 규정되어 있는 국내법의 제 규정들에 대하여 세부적인 판단기준을 가지고 있지 못하여 간접차별 여부가 문제된 사안에서 소극적인 태도를 취하고 있다. 미국이나 유럽의 여러 국가는 간접차별의 개념과 적용원칙을 판례를 통하여 발전시켜 왔다. 구체적인 사례 속에서 간접차별의 개념과 유형, 판단기준이 구체화되는 과정을 거친 것이다. 외관상으로 특정 성에 대한 언급이 없거나 성별을 구별하지 않는 우회적인 방법으로 중립적이기 보다는 형태로 가해지는 간접차별이 이루어지고 있지만 개념과 기준에 대해서 이해하고 있지 못한 상태에서 차별취급을 받으면서도 이를 인지하고 개선하는 것은 쉽지 않다. 간접차별은 근본적으로 평등에 대한 이해를 전제로 한다. 평등의 문제는 계속 새롭게 고민하여야 하는, 끊임없이 새롭게 형성해나가야 하는 문제이다. 또한 간접차별에 대한 이해는 근본적으로 평등에 대한 이해를 전제로 하는 것이다. 구체적인 문제에 있어서 어떤 사안을 과연 평등한 것으로 취급할 것인가에 관하여 보편적인 기준이 존재하는 것은 아니기 때문에 결국은 개별적․구체적으로 찾아나갈 수밖에 없다고 하겠다. 본고에서는 이와 같은 상황을 감안하여, 우리보다 앞서 간접차별의 법리를 발전시켜온 미국과 유럽의 입법례와 판례를 살펴봄으로써 시사점을 얻고, 이를 통하여 우리나라의 고용에 있어서 간접차별의 판단기준의 법리를 형성하는데 일조하고자 한다.
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김여선 국제거래법학회 2014 國際去來法硏究 Vol.23 No.2
Therefore F&ET article is called the universal provision of ISD. There are severalreasons. One is that F&ET violation is the cause for claim without exception if damageis occurred but there is no adjustable claim article. It is very advantageous for petitionersbecause the concept of F&TA is ambiguous and the application scope is beingextended. Additionally, ISD is premised on the action of host country. Any policy powerperformed during the investment process can be included in the scope of F&ET. Atlast, when the importance of violation is unclear in ISD arbitration, it focuses on theprotection for investor/investment which is the purpose of BIT rather than control forpublic purpose in the host country. NAFTA revised this article. The article 1105 is about the Minimum Standard ofTreatment, specifying “Each Party shall accord to investments of investors of anotherParty treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatmentand full protection and security.” In other words, NAFTA added ① the ‘MST’,②‘by theinternational law’ and ③ deleted the line ‘prohibit the arbitrary and discriminative treatment. These articles has been given various interpretations. First discussion is measured againstwhether the International law or Customary International Investment. Second, it dependson its relationship between the minimum standard of law and Fair and EquitableTreatment. Third, there is a debate about the constituents of Fair and Equitable Treatment,which is related to obligation. ISD Award of NAFTA gave different conclusions of theF&ET requirement under Article 1105 of the agreement. The common components of F&ET include Obligation of vigilance and protection,Due process/ denial of justice/arbitrariness, Transparency, The good faith principle as acombination of elements: respect of basic expectations, transparency, lack of arbitrariness. First, the duty of caution and protection is related to the one which the recipient country should share to enjoy the full protection and security. Second is the duty of transparency. Transparency is a result of legislative, judicial, and administrative action which is relatedto the expected benefit of rationality. Through the review of F&ET, the first review of ISD case in our country will bemade in the current paper. Lone Star present the Intent to File Arbitration Claim RegardingKorea Exchange Bank and Other Investments to our government. 기존 BIT의 F&ET조항은 “각 체약당사자의 투자자가 행한 투자는 타방체약당사자의 영역 안에서 항상 공정하고 공평한 대우를 받으며, 완전한 보호와 안전을 향유한다”고 규정하였다. 그리고 부가적으로 “각 체약당사자는 타방체약당사자의 투자자가 자국 영역 안에서 행한 투자에 대한 운영ㆍ관리ㆍ유지ㆍ사용ㆍ향유 또는 처분과 관련하여 부당하거나 차별적인 조치에 의하여 이를 저해하지 아니한다” 라는 규정을 두고 있었다. 이 조항을 NAFTA 제1105조는 최소기준대우라는 표제아래 “각 당사국은 F&ET와 FP&S 등 '국제법에 의한' 대우를 적용 대상 투자에 제공해야 한다고 규정한다. 즉, ① ‘MST’ 라는 표제의 삽입② ‘국제법에 의한’ 이라는 문구의 부가 ③ 기존 BIT의 ‘자의적이고 차별적인 대우의 금지’ 규정을 삭제하였다. 이 조항은 해석문제를 발생시켰는데, 쟁점은 첫째, 제1105조의 최소기준대우가 국제법에 의한 대우인가 관습국제법에 의한 대우 여부였다. 둘째, 제1105조의 최소기준대우 공정·공평대우와의 관계, 셋째, 공정·공평대우의 구성요소, 즉 의무의 내용에 대한 논쟁이었다. NAFTA 자유무역위원회는 제1105조에 대한 해석노트를 발표하였다. 해석노트에서는 MST와 F&ET 및 FP&S가 동일하다는 것을 확인하는 것이었다. 이 해석노트의 내용은 2004년 미국 모델 BIT 제5조에서 반영되었다. 그리고 한·미FTA 제1105조에서도 동일하게 규정되었다. 최근의 중재판정의 경향은 F&ET의 실체적 내용을 검토하는 경향이 크다. 이유는 BIT/FTA의 F&ET 규정방식은 다양하지만, 가장 중요한 구별은 NAFTA형 F&ET와 일반 BIT의 F&ET조항간의 차이에서 발생한다고 지적하고 있다. 공통적인 F&ET 구성요소는 ①주의와 보호의무 ②적법절차, 사법거부, 자의 ③ 투명성과 선의 존중, 자의성, 합리적 기대이익 등이다. 첫째, 주의와 보호의무는 충분한 보호와 안전을 향유하기 위하여 수용국이 부담하여야 하는 의무를 말한다. 둘째, 투명성의무이다. 투명성은 합리적 기대이익과 연계되어 수용국의 입법, 사법 및 행정기관의 행위를 통하여 나타난다. 셋째, 합리적 기대이익이다. 합리적 기대의 발생요건은 ①계약적 약속② 비공식적인 약속③ 일반적 규제체계 등이 있다. 넷째, 차별과 자의의 금지이다. 이는 법의지배를 무시하는 형태로 나타난다. 마지막으로 사법거절은 가장 전형적인 F&ET의 구성요소이다. ISD중재에서 발생된 효과만을 고려하게 되면 공익을 목적으로 하는 국가규제권을 침해하는 결과를 초래한다는 비판이 나타나고 있다. 규제의 목적과 효과간 적정한 균형을 고려하여 판정하는 경향이 나타나고 있다. 국내법에서 인정되는 비례원칙을 적용하여 판정을 하고자 하는 입장이다. 우리나라 BIT의 F&ET조항은 전형적인 형태이다. 한미FTA에서는 최소기준대우와 동일한 F&ET조항을 규정한다. 일반적인 F&ET조항은 독자성(self-contained)을 가지는지 여부가 문제된다. 독자적인 조항이라면, 관습국제법상 최소기준대우와 다르게 F&ET 구성요소가 창설될 가능성이 있다. 다만 현재의 상황에서는 NAFTA중재판정 사례를 부정하고, 새로운 구성요소와 의무를 창설할 수 있는 이론적인 발전은 부족하다고 할 것이다. BIT에 F&ET조항이 독자성을 가져도 MFN조항에 의하여 무력화 된다고 할 것이다. 이 경우에는 한미FTA의 제1105조가 원용될 가능성이 있다. ISD중재사례에서 MFN을 원용하여 다른 BIT의 F&ET를 원용한 사례가 존재한다. NAFTA 중 ...
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중국의 대 한 반덤핑 규제에 대한 대응논리개발에 관한 연구 (하)
김여선 성균관대학교 법학연구원 2005 성균관법학 Vol.17 No.3
China enacted the Anti-Dumping Regulations in 1997, and the regulatory body enforcing it, the Ministry of Commerce ("MOC") issued its first decision under the law in December of 1997. China have reformed their laws and regulatory systems to meet international standards in 2003. China's System of Anti-Dumping Regulations are consist of foreign trade law, Anti-Dumping Regulations and few sub-articles. As usual with Chinese laws, the regulations are apparently easy to understand. Since 1997, China imposed a series of punitive duties on sixteen types of imported Korean goods and is investigation to issue more. So, It is necessary to Cope with Chinese Anti-Dumping Measures. This Article has studied on China's System of Anti-Dumping Regulations and try to find a way of Cope with Chinese Anti-Dumping Measures.
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김여선 법무부 2009 통상법률 Vol.- No.87
한국과 중국은 1992년 BIT를 체결하여 양자간 투자 보호의 제도적 틀을 제공하여 왔다. 2007년에 1992년 BIT를 전면 개정하여 새로운 BIT가 발효되게 되었다. 2007년 BIT의 가장 큰 특징은 투자자와 국가간 분쟁해결조항의 대폭 보강이라고 할 수 있을 것이다. ISD는 일반적으로 국제중재 절차를 이용하기 때문에 판정의 공정성을 확보한다는 점에서 매우 유용하다고 할 것이다. 1992년 BIT에서는 수용과 이에 따른 보상분쟁만 중재신청이 가능하도록 되어 있었다. 그리고 사전 동의를 구하는 내용이 규정되어 그 실효성에 의문이 있었다. 하지만 2007년 BIT에서는 BIT의무위반에 의한 투자관련 분쟁의 경우, 모두 국제중재를 통하여 해결할 수 있도록 하였다. 그리고 사전 동의 조항도 자동적으로 부여되도록 규정하였다. 논문에서는 첫째, ISD의 대상을 BIT의무위반으로 한정한 분쟁원인 특정형을 채용하고 있다. 이는 국가계약상의 분쟁은 BIT 보호 대상이 되지 않는다는 것을 의미한다. 하지만 한.중 BIT에서는 우산조항을 규정하고 있어 이를 원용하는 경우 국가계약도 BIT상의 ISD 대상이 될 가능성이 있음을 검토하였다. 둘째, ISD의 일방 당사자는 수용국 정부가 될 것이다. 하지만 지방정부나 투자관련 기관들의 행위가 어떤 요건하에서 국가에 귀속하는지를 살펴보았다. 그리고 한.중 BIT에 규정된 이행확보의무 규정에 따라 지방정부의 BIT 위반행위가 국가에 귀속되는지는 해석상 다툼이 있을 수 있음을 검토하였다. 셋째, 국제중재와 국내구제관계에서 한.중 BIT는 선택형 조항을 채택하고 있다. 따라서 병행구제절차와 이중구제의 존재 가능성에 대하여서도 논의하였다. 2007년 한.중 BIT는 1992년 BIT를 대폭 수정하고 있는 것은 틀림없다. 그러나 동시에 많은 법적 쟁점들을 남겨두고 있다. 최근까지 중국은 ICSID 관할권을 인정하지 않았다. 최근 개정된 한.중BIT는 이를 극복하고 전체적으로 BIT 의무위반에 대해 관할권을 인정하고 있다. 향후 투자는 에너지 개발 분야, 조달사업 그리고 국가 공공사업 등의 국가계약을 중심으로 전환될 것이다. 그리고 투자자기업에 대한 규제를 강화할 것이다. 이 과정에서 BIT상의 간접(indirect)수용과 공정.공평대우위반이 될 가능성이 존재하게 된다. 따라서 BIT에 간접수용에 관한 규정들을 대폭 보강할 필요가 있을 것이다. 실제로 중국은 미국의 2004 모델 BIT의 간접수용 규정을 참조하여 2006년 중국.인도 BIT에서 간접수용을 상세히 규정하고 있다. 따라서 향후 한국.중국FTA의 투자분야에서 이를 대폭 보강하는 협상을 진행하여야 할 것으로 보인다. By establishing the Korea-China BIT in 1992, Korea-China lay the ground to protect the investment between to country. In the 1992 version of BIT, no other arbitrations are not allowed other than expropriation and compensation for damages and losses. In addition, it is doubtful that such arbitration come into effect because of the condition of pre-agreement. However, the 2007 version of BIT made possible that the investment dispute caused by the breach of BIT obligation will be solved through the international arbitration all in all. Thus, the article on the pre-agreement is automatically stipulated. The present paper is as follows: First, by adopting a specific type of dispute cause, the target of ISD is limited to the breach of BIT obligation. This means that the contract dispute between countries is not an object of protection in BIT. However, there is an umbrella clause in the Korea-China BIT. By its extended application, it is examined that state contract might be the target of ISD in BIT Second, the only party concerned will be a host country. It is examined under what conditions a local government or the invest institution fall to the level of a nation. And according to the provision on fulfillment of an obligation stipulated by the Korea-China BIT, it is also argued that where the breach of BIT by the local government would be reverted to that of a nation is open to discussion. Third, the Korea-Chian BIT adopts the clause of fork in the road type on the relation of international arbitration and domestic relief efforts. Consequently, it is argued that there is a possible existence of parallel procedure and double benefit. Even though some efforts have been made in revising the 1992 version of BIT in the Korea-China BIT in 2007, there might still remain the issues of discussion. Up until recently, China does not acknowledge the power of jurisdiction. The new Korea-China BIT revised the jurisdiction in regard to the BIT obligation breach as a whole. Future investment into the energy development, business in supplies, and public affairs will turn into the contract by a nation. And the more regulation will be put on the investor-owned business. In this process of change, there might be a possibility of the breach of the indirect expropriation and fair and equitable treatment in the enforcement of BIT. Accordingly, it is necessary to make the improved additional regulations on the indirect expropriation of BIT. For example, by referring to the indirect regulations of BIT of the States, the indirect expropriations are in detail prescribed in the China-India BIT in 2006. In the future negotiation of the investment in FTA, it is desired to make additional efforts to introduce the better improvement in indirect expropriation.
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