탄핵의 성질, 보호법익, 절차 및 증거기준

김선택 헌법이론실무학회 2017 헌법연구 Vol.4 No.2

기본권보장의 발전과 기본권학의 과제

김선택 한국공법학회 2008 공법연구 Vol.37 No.2

The beginning of protection of fundamental human rights in Korea goes way back to the Constitution of 1919 established by the government in exile on the basis of the western idea of human rights accepted in the late 19th century. However only under the Constitution of 1948 the guarantee of fundamental human rights could have legal significance. Nevertheless, (ⅰ) the historical fact of the territorial division and confrontation between South and North, (ⅱ) the cultural fact of the conflict between traditional and modern thoughts, and (ⅲ) the political fact of the retrogression of political culture caused by repeated authoritarian regimes made the protection of fundamental human rights ineffective. Under the current Constitution of 1987, the Constitutional Court of Korea was established in 1988, by which the normative power of Constitution was strengthened and the protection of fundamental human rights became effective. For the past 20 years constitutional study on the fundamental human rights has been reinvigorated and more productive than ever. These days there are some tasks for our constitutional jurisprudence as follows: First, the fundamental human rights have to be understood based on the text of constitutional law(Korea Constitution). Second, all the fundamental human rights should be systemized and in that system individual right interpreted. Third, as for social rights their contents should be concreted and legally gradationaly effective. Fourth, on the basis of the universality of human rights it should be possible to assert one´s rights according to the international standards for protection of human rights. Fifth, in the face of new conditions of the contemporary world we need to grasp the new kinds of rights conceptually and then provide the new spheres of fundamental human rights in the Constitution. Finally, current Constitution has some weak points, because the chapter of fundamental human rights was not enough deliberated and people could not participate in the revision of Constitution. At that time the restoration of democracy(‘popular sovereignty’) was the crucial task in constitutional revision. But now, we can say that democracy became stable in a sense and people's awareness for fundamental human rights has grown up remarkably. In such circumstances, if it is possible to revise the Constitution, it is desirable to place the human dignity and human rights in the first chapter of the Constitution in order to make clear what the core task of constitution is. 한국의 기본권보장은 19세기 말 개항이후 개화파들을 중심으로 서구 인권사상이 수용된 후 최초의 근대적 헌법이었던 1919년 임시정부헌법에 규정된 기본권으로 거슬러 올라간다. 그러나 1948년 헌법제정에 이르러서야 비로소 한국에서 실제 효력이 있는 헌법에 의하여 기본권이 보장되기 시작하였다고 할 수 있다. 그동안 (ⅰ) 국토분단과 그로 인한 체제대결이라는 역사적 현실, (ⅱ) 전통사상과 근대적 서구 인권사상의 갈등이라는 문화적 현실, (ⅲ) 정치권력의 인격화와 더불어 거듭된 독재로 인하여 정치문화가 퇴행하여 온 정치적 현실은 각각 안보논리, 전통논리, 권력논리로 강화되면서 기본권보장에 위축효과를 가져왔다. 1987년 현행헌법 아래에서 1988년 헌법재판소의 창립과 더불어 헌법이 규범력을 확보하고 기본권보장이 활성화되면서 기본권학도 지난 20년 동안 괄목할 만한 성장을 하였다. 현재, 우리 헌법학, 특히 기본권학 앞에 다음과 같은 과제들이 놓여있다: 첫째, 과거 헌법학이 관변법학, 어용법학으로 전락하거나 외국헌법학이론을 추종하였던 폐단에서 벗어나 실정헌법(한국헌법전)을 바탕으로 한 기본권이해가 긴요하다. 둘째, 기본권보장체계를 확립하고 그 체계 내에서 개별기본권규정을 해석하여, 흠결이 없고 법리적으로 일관성이 있는 기본권보호를 가능하게 해야 할 것이다. 셋째, 자유권과 사회권을 엄격히 구분하고 사회권의 구체적 실현 여부를 입법자의 재량에 일임하여 온 태도를 지양하고, 사회권을 구체화하고 법적 효력을 단계화하여 그 실질을 구현할 수 있도록 해야 할 것이다. 넷째, 인권의 보편성을 인정하고 국제인권규범이 보장하는 인권들이 국내의 기본권에 준하는 수준의 효력을 가지고 보장될 수 있도록, 재판에서 국제인권규범을 적극적으로 원용하는 등 실효성을 제고시킬 수 있도록 노력해야 할 것이다. 다섯째, 20세기 후반 개인의 삶의 영역의 확대와 과학기술의 급격한 발전으로 인해 도래한 새로운 기본권적 위험상황에 대한 근본적 대응책으로서, 새로운 인권을 개념적으로 포착하고 법제도적으로 실현할 수 있도록, - 헌법해석의 수준을 넘어 - 헌법개정을 통하여 새로운 기본권 영역을 규율할 필요가 있을 것이다. 마지막으로 현행헌법은 당시의 시대적 과제인 민주주의 회복에 집중하여, 기본권장의 정비를 위한 본격적인 심의가 이루어질 수 없었고 또 헌법개정과정에 시민의 참여가 허용되지 않아 진정한 의미에서 ‘새로운 시대를 규정하는’ 의미를 가지는 헌법으로서는 한계가 있다. 이미 민주주의도 어느 정도 정착되었고 시민들의 기본권의식이 예전과 비교도 되지 않을 만큼 성장한 현 상황에서, 헌법개정이 가능하다면 헌법의 핵심과제인 인권보장을 전면에 놓는 헌법개정이 이루어지는 것이 바람직할 것이다.

영장청구주체 헌법규정의 해석론 및 개정론

김선택 한국공법학회 2009 공법연구 Vol.38 No.2

The constitutional essence of the writ system is that: as for compulsory investigations which restrict liberty of person, independent judges should determine impartially and objectively the legality of the execution of compulsory investigation. It is called ‘reserve for judge concerning compulsory investigation‘. Thus, providing judges as the subject of issuing writ in written constitution is enough to guarantee constitutional writ system. It's not necessary that the subject of requesting writ should be specified in the constitution. De lege lata, from Article 12 section 3 and Article 16 clause 2 of the Korean constitution we can figure out that only prosecutor could request a writ. Some try to find out prosecutor's constitutional status from those provisions. However, it's leap in logic to draw out prosecutor's constitutional status - either as investigatory supervisor or as quasi-judicial organ - from that authority to request a writ. In fact, it's more persuasive to interpret those constitutional provisions that prosecutor as lawyer has the authority scrutinizing the legality of police's application of writ. De lege ferenda, following arguments deserve careful consideration: a) the regulation of the subject of requesting a writ belongs not to the level of constitutional law but to the level of parliamentary legislation; b) the problem, who should be the subject of requesting a writ, has no inevitable relation to the essence of constitutional writ system; c) no foreign constitution has the provision of the subject of requesting a writ; d) because of the provisions restricting to prosecutor only, process of investigation and release might be delayed, so could be disadvantageous to person´s liberty. In conclusion, I think it's desirable that the provision of the subject of requesting a writ should be deleted through the constitutional amendment. 헌법상 영장주의의 본질은, 인신의 자유를 제약하는 강제수사에 있어서 수사의 당사자가 아닌 제3자인 법관에게 그러한 강제처분의 위법성 및 부당성 여부를 객관적인 입장에서 공정하게 판단케 하자는 것이다. 이는 ‘강제처분의 법관유보’라 부를 수 있다. 따라서 영장발부의 주체를 법관으로 규정하는 것으로 헌법상의 영장주의 보장의 핵심은 달성되는 것이며, 영장청구의 주체를 별도로 규정하는 것은 영장주의의 헌법적 보장과 필연적인 관련이 없다. 우선 헌법해석론상, 현행헌법 제12조 제3항 및 제16조 제2문으로부터 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색과 같은 강제처분의 행사절차에 있어서 영장의 신청에 의한 검사의 관여가 필요적(필수적)이라는 것을 도출할 수 있다. 이러한 검사의 영장신청권으로부터 단순히 검사의 강제수사 관여권한을 포착하는 데 그치지 않고, 검사라는 국가기관의 헌법상의 지위를 도출하려는 시도도 있다. 그러나 동 헌법규정으로부터 - 수사주재자로서의 지위이든 준사법기관으로서의 지위이든 - 검사의 헌법상 지위를 도출하는 것은 논리적 비약으로 보인다. 따라서 동 헌법규정은 경찰의 영장신청에 대하여 법률전문가로서 적법성을 검토할 권한을 검사에게 부여한 것으로 해석하여야 할 것이다. 헌법입법론(헌법정책론)상, 1) 영장청구주체규정 자체는 법률차원의 규율대상이지 헌법차원의 규율대상이 아니라는 점(헌법사항/입법사항 구분론), 2) 영장청구권자가 누구냐의 문제는 신체의 자유 보장을 위한 영장주의의 본질적 부분에 해당하지 않는다는 점, 3) 우리헌법처럼 영장청구주체규정을 두는 것은 외국헌법에서 유례를 찾을 수 없다는 점, 마지막으로 4) 현행헌법상 영장청구주체규정이 존속할 시 검사 이외의 수사기관에 의한 직접적 영장청구 가능성이 원천봉쇄되어 수사ㆍ석방절차가 지연되어 오히려 피의자의 신체의 자유의 보장에 불리하게 작용하는 경우도 없지 않다는 점 등을 고려할 때 향후 헌법개정시 동 조항을 개정하는 것이 타당할 것이다.

비선실세의 국정농단에 의한 국민주권주의와 법치주의 위반여부

김선택 한국헌법학회 2017 한국헌법학회 학술대회 Vol.2017 No.-

국민참여개헌, 어떻게 할 것인가

김선택,윤정인 한국공법학회 2017 공법연구 Vol.46 No.1

Historically, in spite of many chances to amend the Constitution after revolution and people’s sacrifices, people could not participate in the actual constitutional amendment processes. The ‘Candle Revolution’, in which nearly 17 million people participated without any physical conflicts, finally led the impeachment of the former president and the election for new president. In respect that the revolution achieved the goal by lawful means instead of violence, it means a peaceful revolution combining legitimacy with legality. Now it’s time to discuss how to amend the Constitution, as a result of the revolution, to contain the people’s sovereign will and consensus more than ever. Recently around the world, there is a new trend in constitution-making to focus more on the ‘process’ rather than the ‘contents’ of the constitution. We can also find the constitution-making cases with people’s wide participation through online in Iceland, Ireland and Mexico City. With people’s participation in constitution-making process, the legitimacy of the new constitution and the stability of constitutional order could be enhanced, and civic education through the process itself could be possible, thereby fostering authorship and ownership of the new constitution. In addition to that, new constitution could get a chance to accept fresh and useful contents from people’s diverse ideas which reflect the spirit of the times, and national integration could also be expected. This essay proposes a council for consitutional amendment led by ordinary people, not by small group of politicians or parliament, fit for participatory and deliberative constitution-making. In order that, the parliament and the government should make a law to provide financial support and personnels to the council. The members of this council should firstly prioritize the main values and themes for the new constitution. And then, the council should aim to make a draft after receiving suggestions from the public using online/offline platform and providing feedback to them. If the final draft is made, it should be submitted by President to the parliament for voting and then to a national referendum according to the constitutional amendment process prescribed in the present Constitution. If we could make a new constitution through this process, it means that we achieve a ‘revolutionary constitution-making’ by combining substantial legitimacy with formal legality, which is unprecedented in history. 헌정사를 돌아보면, 국민의 희생과 혁명을 통해 헌법개정의 계기가 마련되었음에도 불구하고 정작 헌법개정은 국민의 참여없이 이루어지길 반복하였다. 작년 10월말 시작되어 금년 3월 대통령을 탄핵시키고 5월 대선을 이끌어낸 촛불혁명은, 20차례가 넘는 집회에 1,700만 명에 가까운 시민이 참가하였지만, 사실상의 폭력 대신 합법적인 제도와 절차를 통하여 목표를 관철해낸, 즉 정당성과 합법성을 결합한 평화혁명이 되었다. 이 비상한 혁명적 상황의 마무리단계로서 논의되어야 할 이번 헌법개정은, 그 어느 때보다 더 국민의 주권적 의지와 합의를 헌법에 담을 수 있는 절차로 진행되어야만 한다. 최근 전세계적으로도 헌법개정에 있어 개헌의 ‘내용’에 앞서 개헌의 ‘절차’에 관심이 집중되고 있는 새로운 경향이 나타난다. 실제로 아이슬란드, 아일랜드 및 멕시코시티주 등에서는 온라인을 통해 헌법개정과정에 시민들의 광범한 참여를 이끌어냈다. 이처럼 헌법개정과정에 국민이 광범하게 참여하게 되면, 헌법의 정당성이 제고되어 헌법질서에 안정성을 부여할 수 있고, 개정과정을 통해 헌법교육 및 시민교육이 이루어질 수 있고, 국민의 헌법준수의식도 제고할 수 있으며, 광범한 국민의사의 수렴과정에서 참신하고 유용한 아이디어가 헌법전에 수혈될 수 있으며, 나아가 국민 통합의 효과까지 기대할 수 있다. 이 글에서는, 진정성 있는 국민참여개헌이 될 수 있으려면, 소수 정치인이나 국회가 아닌 보통의 국민들이 주도하는 개헌추진기구가 구성되어 그 안에서 새 헌법안에 대한 실질적 심의가 이루어져야 할 것을 주장한다. 이를 위하여 국회와 정부는 국민개헌논의기구를 법제화하여 예산과 인력을 지원하고, 심의활동이 원활하게 수행될 수 있도록 도와야 한다. 이 국민개헌논의기구를 중심으로 하여, 미래 한국의 가치를 우선 결정하고 개헌의 쟁점을 정한 후, 온라인/오프라인을 통해 국민들의 광범한 의견을 수렴한 후, 수렴된 의견들을 유형별/항목별로 구체화하여 국민들에게 피드백해가며 개헌안을 만들어야 한다. 그리고 이렇게 만들어진 개헌안은 현행헌법에 정해진 헌법개정절차에 따라 대통령안으로서 국회 표결과 국민투표에 부쳐야 할 것이다. 만약 이러한 과정을 통해 새 헌법이 만들어질 수 있다면, 우리는 실질적 정당성과 형식적 합법성의 결합을 통해 세계역사상 유례없는 ‘혁명적 개헌’을 성공시킬 수 있게 될 것이다.

통신비밀보호와 국민의 알권리 指定討論 要旨(1)

김선택 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.88

헌법상의 외교권한 배분과 구체화 입법의 헌법적 한계 ― 조약체결에 있어서 의회 관여권을 중심으로 ―

김선택 한국헌법학회 2007 憲法學硏究 Vol.13 No.3

논문 : 과거청산과 법치국가

김선택 고려대학교 법학연구원 1995 법학논집 Vol.31 No.-

공법인의 기본권주체성과 기본권제한의 특수문제로서 기본권충돌의 법리 -서울대입시요강결정: 헌법재판소 1992. 10. 1. 선고, 92헌마68, 76(병합) 결정-

김선택 고려대학교 법학연구원 1995 판례연구 Vol.7 No.-

악취판정요원선정에 관한 시험방법 검토

김선택,박영택,이규성,박상진 대한환경공학회 2007 대한환경공학회 학술발표논문집 Vol.2007 No.12