한중형법학술대회 20년 회고

허일태 한국비교형사법학회 2022 비교형사법연구 Vol.24 No.3

필자가 1996년 중국에서 형사소송법의 원로인 진광중 교수와의 만남이 계기가 되어 중국의 형사소송법 교수들과 점진적으로 친교를 맺게 되었다. 이것이 인연이 되어 중국 형법 교수와 교류도 갖게 되었다. 중국 형법의 아버지라고 칭하는 카오밍휀(高銘暄) 인민대 교수와 우한대의 마커창(马克昌) 교수와 교류를 갖게 되었다. 카오밍휀 교수는 중국 형법연구회 초대 회장을 맡았으며, 그의 정년퇴직 직후 그의 제자인 짜오삥즈 교수가 승계했다. 그 결과 자연스럽게 짜오삥즈 회장과 관계가 돈독하였다. 이것이 계기가 되어 한중 양국은 한중형법연구회를 결정하이고 하였다. 이에 따라 한국비교형사법학회는 한중 양국의 형법학계의 교류와 협력을 강화하고 양국에서 이루어진 형사법학술연구를 재정비하고 형법이론을 촉진하기 위하여 2002년 12월 18일 중국 북경 인민대학 5층 세미나실에서 중국형법학연구회와 함께 한중 양국의 형법학 학술교류에 관한 협정을 체결하였다. 2004년 1월 6일부터 8일까지 중국 북경 우의호텔(友誼儐館)에서 성황리에 개최되었다. 당시 한국 측에서 10명이 참가하여 발표하였고, 중국 측에서는 100여 명도 넘어 보이는 많은 분이 참여하였다. 형사학자와 형사실무자뿐만 아니라 박사과정생도 적잖게 참여하여 깊은 열기가 감돌았다. 매년 다루어야 할 대주제에 관해서는 처음에는 양국에서 상호 제안하고 서로 합의하여 단일 대주제를 선정한 후, 그 하부 주제를 10개로 세분하였다. 그러나 시간이 지남에 따라 중국의 특별한 암시를 무시하기 어려웠다. 법치국가원칙이 충분한 뿌리가 내리지 못한 상황에서 중국은 학술적으로나 실무상으로 당장 필요한 주제에 우선적 관심을 보였기 때문이다. 그러다 보니, 연구주제가 일관성을 갖고서 점진적으로 추진되지 못했고, 그보다는 필요에 따라 그때그때 정하다 보니, 반복적인 경우가 발생하였다. 이런 문제점을 해결하기 위해 한국비교형사법학회 내에 연구주제의 일관성 유지와 반복적인 주제의 회피를 위해 독자적인 소위원회의 구성이 요구되어 보인다. 올해가 2022년 8월이니, 한중형법학술행사도 벌써 20년이 되었다. 10년이면 강산도 변한다고 하는데 하물며 20년이라는 세월은 그사이 많은 변모를 가져왔다. 그렇지만 변하지 않은 것이 하나 있다. 한국의 형법학이 중국에 도움을 주는데 다소나마 참조자료가 되었다는 점이다. 이런 것은 한국에서 학문상으로 역사 이래 유례가 없는 것이다. 우리는 인권과 법치국가원칙에 민감한 한국의 형법이론이 중국에서 그대로 곧바로 적용되긴 어렵다는 것을 알고 있다. 우리도 중국 형사실체법과 형법이론을 쉽게 수용하기 어려운 점을 적잖게 느낀다. 그렇다고 한중학술행사의 활동성과가 실익이 없었다고 할 수 없다. 첫째로 국내의 다수 학자에게 국제적인 감각과 이론적 치밀성을 끌어 올리는데 적지 않은 역할을 했다고 자부한다. 둘째로 학술행사에서 발표된 논문 만해도 380여 편 중에서 한국 측 전문가들이 190여 편의 논문을 작성하도록 기여하였다. 셋째로 모든 학문도 인간적 관계를 벗어나기 어렵다. 법학도 마찬가지이다. 저의 개인적인 친분으로 중국 법과대학의 다수 교수와 친분을 두텁게 나눌 수 있었고, 그곳에서 강연 등을 심심찮게 할 기회로 이어졌기 때문이다. 넷째로 중국의 형사사법과 형사이론학이 한국의 형사법이론과 형사통계 그리고 판례와의 접목을 목격 ... Through an academic event held in China in 1996, I met Prof. Jin Kwang-jung, an elder of the Criminal Procedure Law, as an opportunity, and gradually formed friendships with the professors of Criminal Procedure Law in China. This led to a relationship with a Chinese criminal law professor. I had an exchange with Professor Cao Mingfian (高銘暄), who is called the father of Chinese criminal law, and Professor Marc Chang (马克昌) of Wuhan University. Professor Cao Mingfian served as the first president of the China Criminal Law Research Association, and immediately after his retirement, his disciple Professor Zhao Yingzhi succeeded him. As a result, naturally, the relationship with Chairman Zhao Pengzi was strong. This led to the decision of the Korea-China Criminal Law Research Society. Accordingly, the Korean Research Association for Comparative Criminal Law was held on December 18, 2002 in the seminar room on the 5th floor of Renmin University, Beijing, China to strengthen exchanges and cooperation in the criminal law academia between the two countries, to reorganize the academic research on criminal law conducted in both countries, and to promote the theory of criminal law. An agreement on academic exchange of criminal law between Korea and China was signed with the Criminal Law Research Society. From January 6 to 8, 2004, it was held with great success at the Wuyi Hotel in Beijing, China. At that time, 10 people from the Korean side participated and presented, and from the Chinese side, many people who seemed to be more than 100 participated. Not only criminal scholars and criminal practitioners, but also doctoral students participated in the event, and there was a deep enthusiasm. As for the major topics to be dealt with each year, at first, after mutual proposals and mutual agreement between the two countries, a single major topic was selected, and then the sub-topics were subdivided into 10 sub-topics. But over time, it was difficult to ignore the special hints of China. This is because, in a situation where the principle of the rule of law did not take root sufficiently, China showed priority to topics that were urgently needed both academically and practically. As a result, the research topic could not be pursued gradually with consistency, and rather, it was decided on a case-by-case basis according to need, and repeated cases occurred. In order to solve this problem, it seems that the formation of an independent subcommittee is required in the Korean Research Association for Comparative Criminal Justice to maintain the consistency of research topics and avoid repetitive topics. As this year is August 2022, the Korean-Chinese Criminal Law Academic Event has already been 20 years. It is said that rivers and mountains change in 10 years, let alone 20 years, which brought many changes in the meantime. But there is one thing that hasn't changed. The point is that Korean criminal law has been a reference material to some extent helping China. This is unprecedented in academic history in Korea. We know that the Korean criminal law theory, which is sensitive to human rights and the rule of law principle, is difficult to apply directly in China. We also feel that it is difficult to easily accept China's criminal substance law and criminal law theory. However, it cannot be said that the activities of the Korean-Chinese academic events were not without practical benefit. First, I am proud that I have played a significant role in raising the international sense and theoretical precision to many domestic scholars. Second, out of 380 papers presented at academic events alone, Korean experts contributed to writing about 190 papers. Third, it is difficult for all studies to escape human relationships. The same goes for law. Because of my personal acquaintance, I was able to deepen my acquaintance with many professors at the Chinese Law University, which led to the opportunity to give lectures there. Fourth, I could rea...

비교형사법연구 20년간의 논의와 성과: 형법각론 분야

황태정 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

This study looked over the papers on individual crime of criminal law published in the Korean Journal of Comparative Criminal Law(KJCCL) over the past 20 years. In the meantime, various studies have been conducted on socially important types of crime, and it can be evaluated that there has been a great achievement in Korean criminal law. However, I think 'comparative legal perspective', which can be called the identity of the journal specializing in comparative criminal law, was somewhat lacking. This study seeks to make some suggestions to solve this problem. First, academic conferences should be organized around the ‘Comparative Law,’ which is the core identity of the Korean Association of Comparative Criminal Law(KACCL). In order to have the practicality that matches the name, the concept of ‘comparative law’ should be clearly revealed from the planning stage of the academic conference. Through in-depth research on foreign criminal law and comparative research with foreign criminal law, it will be possible to achieve academic achievement different from other criminal law-related academic societies. Second, papers published in KJCCL should also be composed under the theme of ‘comparative law’. To this end, the editorial board needs to recruit papers on comparative law under a long-term and systematic plan. In addition, it would be a good idea to make an organization such as the ‘Comparative Law Board’(tentative name) composed of researchers who are fluent in major languages within the society. If the board were able to systematically introduce foreign legislation on current issues, it would not only provide reliable information to other researchers, but also contribute to improve the status of KJCCL specializing in comparative law. I wish the KACCL and KJCCL will continue to develop on the basis of the brilliant achievements of the past 20 years. 이 연구는 지난 20년간 비교형사법연구에 게재된 형법각론 분야 논문을 다양한 각도에서 살펴보았다. 20년간 형법각칙상 개별주제에 대한 연구는 물론 다양한 특별법상 주제에 대한 연구가 다양하게 이루어졌고, 사회적으로 중요하고 법적 규명의 필요성이 높은 주제나 사안에 대해서는 여러 명의 필자에 의한 심도 깊은 논의가 펼쳐졌던 것으로 평가된다. 다만, 비교법학 전문 학술지의 이름에 걸맞지 않게 게재된 논문들의 비교법적 색채가 부족하고, 학술회의의 기획이나 학술지의 구성에 있어서도 비교법적 논의의 장이 체계화되어 있지 않았다는 점은 아쉬운 점으로 생각된다. 이러한 문제점의 개선을 위해 다음의 몇 가지를 제언하고자 한다. 첫째, ‘비교법’을 중심으로 학술회의를 기획해야 한다. 학회 출범 당시 네이밍의 내력이야 어찌 되었든 이제 ‘비교’는 우리 학회의 핵심적 정체성이다. 옷을 입었으면 그에 걸맞는 실질을 갖추어야 하듯, 학술회의 구성에 있어 기본적으로 ‘비교법’ 컨셉이 선명하게 드러나도록 해야 한다. 춘계와 하계는 공동학술회의로 진행되는 만큼 운신의 폭이 크지 않겠지만, 추계와 동계 학술회의만큼은 대주제부터 비교법을 전면에 내세운 기획을 할 필요가 있다. 둘째, ‘비교법’을 중심으로 한 학술지 구성이 필요하다. 비교형사법연구의 특집은 당연히 비교법 연구여야 할 것이고(예컨대 정당화사유의 비교법적 검토), 그 기획은 학회가 맡아 개별 연구자가 할 수 없는 체계적 연구성과로 남겨야 한다. 또 학회 차원에서 가칭 ‘비교법연구위원회’와 같은 기구를 만들고 여기에 주요 언어별로 연구위원을 위촉하여 현안 발생시 해당 분야에 대한 외국 입법례를 체계적으로 소개하는 등의 특집을 마련할 수 있다면 더없이 좋을 것이다. 다른 연구자들에게 신뢰성 있는 자료를 제공할 수 있음은 물론, 비교법 전문 학술지로서의 위상 또한 높일 수 있는 계기가 될 것이다. 셋째, 한중학술회의의 세부적 기획이 필요하다. 올해로 총 17회째 개최된 한중학술회의 연구성과를 분석한 결과, 1회성 기획에서 비롯된 일관성 없고 반복되는 연구주제, 외국발표용으로 작성된 포괄적‧망라적인 연구내용 등 몇몇 부분에 개선이 필요할 것으로 판단되었다. 이를 해소하기 위해서는 학술회의 기획 단계부터 양국 관심사안인 대주제의 범위를 최대한 좁히고, 동일국 발표주제 사이에 중복이 발생하지 않도록 조치하며, 가급적 양국에 동일한 제목으로 발표를 의뢰하면 좋을 것이다. 논의될 내용에 대한 예측가능성 확보와 함께 깊이 있는 토론의 가능성을 높일 수 있을 것으로 생각한다.

독일 형사소송법의 기본적 이해 - 한국 형사소송법과의 비교에서 주요 차이점을 중심으로 -

허황 한국비교형사법학회 2024 비교형사법연구 Vol.26 No.3

이 글은 향후 진행되는 독일 형사소송법 비교법의 체계적 연구를 위해 한국과 독일 형사소송법의 기본적 차이에 대해 살펴보는 것을 내용으로 한다. 독일 형사소송법에 관한 한국의 많은 논의는 특정 개별 주제에 맞추어져 있지 전체적 특징에 대한 개관적 논의는 그리 많지 않다. 나무만 보고 숲을 놓치는 우를 범하지 않도록 하는 것이 이 글의 목적이다. 물론 하나의 짧은 글에서 양 국가의 형소법 차이를 거시적으로 다룬다는 것은 무리한 시도일 수 있다. 그리하여 선별이 필요하다. 우리나라 형소법의 관점에서 반드시 짚고 넘어가야 하는 것이지만 한국에는 잘 소개되지 않은 것이어야 한다는 것을 선별 기준으로 하였다. 이러한 관점에서 먼저 독일 형소법의 형사절차 흐름상의 특징을 살펴보았다. 특히 중간절차가 우리에게 생소하다. 그리고 독일 형소법의 기소법정주의에 대해 개관해보았다. 이는 기소편의주의를 취하고 있는 우리의 입장에서 함의점을 준다. 이어서 독일 형사소송법은 총칙에서 다양한 강체처분을 규정하고 있는데 영장주의 및 권리구제의 관점에서 이들에 대해 검토해 보았다. 한편 수사단계에서 경찰과 검찰 그리고 법원의 역할에 대한 내용도 지나칠 수 없다고 판단되는데 특히 독일법상 수사법관에 대한 내용이 우리에게는 그리 많이 알려지지 않았다. 마지막으로 형소법에서 증거법이 차지하는 비중을 고려할 때 증거법에 대한 언급도 놓칠 수 없는데, 특히 영미법계의 전통에 따른 전문법칙의 관점에서 독일 형소법은 어떤 태도를 취하고 있는지를 살펴보았다. Der Zweck dieses Artikels besteht darin, die grundlegenden Unterschiede zwischen koreanischem und deutschem Strafprozessrecht zu untersuchen, um in Zukunft eine systematische Forschung zum vergleichenden deutschen Strafprozessrecht durchzuführen. Viele Diskussionen in Korea zum deutschen Strafprozessrecht konzentrieren sich auf spezifische Einzelthemen, und es gibt nicht viel Übersicht über das Gesamtsystem. Der Zweck dieses Artikels besteht darin, Leser vor dem Fehler zu bewahren, beim Blick auf die Bäume den Wald zu übersehen. Natürlich kann es ein unangemessener Versuch sein, die Unterschiede im Strafrecht zwischen den beiden Ländern in einem kurzen Artikel makroskopisch zu thematisieren. Daher ist eine Auswahl erforderlich. Als Auswahlkriterium muss es etwas sein, das aus der Perspektive des koreanischen Strafrechts betrachtet werden muss, aber es muss etwas sein, das in Korea nicht gut vorgestellt wurde. Aus dieser Perspektive betrachteten wir zunächst die Besonderheiten des Strafprozessablaufs im deutschen Strafrecht. Insbesondere Zwischenverfahren sind für uns ungewohnt. Und wir gaben einen Überblick über das Legalitätsprinzip des deutschen Strafprozessrechts. Dies hat Auswirkungen auf unsere Position, die grundsätzlich vom Oppotunitätsprinzip ausgeht. Darüber hinaus sieht die deutsche Strafprozessordnung in ihren allgemeinen Vorschriften verschiedene strenge Regelungen zu den Ermittlungsmaßnahmen vor, die unter dem Gesichtspunkt des Richtervorbehalts bzw. Rechtswege untersucht wurden. Mittlerweile sind wir davon überzeugt, dass wir die Rolle der Polizei, der Staatsanwaltschaft und der Gerichte während der Ermittlungsphase nicht außer Acht lassen können, und insbesondere wissen wir nicht viel über Ermittlungsrichter nach deutschem Recht. Angesichts der Bedeutung des Beweisrechts im Strafprozessrecht haben wir das deutusche Unmittelbarkeitsprinzip vor allem im Bezug auf die Verlesung von Protokollen, die mit dem amerikanischen Hörensagen-Prinzip vergleichbar ist, untersucht.

법인의 형사책임에 관한 프랑스 법제와 이론

유주성 한국비교형사법학회 2019 비교형사법연구 Vol.20 No.4

En France, une nouvelle loi a été promulguée le 1er mars 1994 qui a introduit la reponsaiblité pénale des personnes morales, remplaçant l'ancien code pénal adopté en 1810, qui constitue l'événement le plus important de la réforme du droit pénal. Depuis la révolution industrielle, la guerre mondiale, la création de l'Union européenne, le développement des technologies de télécommunication et la mondialisation, le besoin de réglementation pénale des collectives s'est accru et la responsabilité pénale des personnes morales a été pleinement introduite par des décisions législatives. Les discussions approfondies n'ayant pas été précédées de la légalisation, la possibilité de conflit avec les principes fondamentaux du droit pénal a constamment été évoquée à l'issue du processus législatif. Tout en adhérant au concept traditionnel de la nature desincarnée des personnes morales, il est nécessaire de réduire l'écart avec la théorie penale existantes au moyen de la théorie de l'identification et de la notion pragmatique d'imputablité. En principe, il est possible que toutes les sociétés soient passibles de la responsabilité pénale et généralisent les crimes visés, de sorte que la responsabilité pénale d’une société à l’égard de tous les crimes de droit pénal soit possible. En outre, les différentes sanctions sont prévues pour les personnes morales, telles que la dissolution d'une société, l'interdiction d'activités professionnelles et sociales, la fermeture de bureaux, l'interdiction de passer des marchés publics, l'interdiction de lever des fonds, la réparation punitive et l'amende. Aujourd'hui, alors que les affaires pénales liées aux personnes morales deviennent sérieuses, la nécessité de sanctions pénales pour les colletivités est très claire. Néanmoins, il existe de nombreuses critiques selon lesquelles le système juridique coréen actuel, qui régit la responsabilité pénale des sociétés de manière arbitraire et sélective par le biais de réglementations administratives et qui impose uniquement le même montant d’amende aux sociétés et aux personnes physiques, n’est pas très efficace. Par conséquent, le système juridique français, qui fonctionne activement avec l'introduction de la responsabilité pénale des perosnnes morales, mérite d'être considéré comme une base de données juridiques comparatives pour l'amélioration de notre système juridique à l'avenir. 프랑스에서 1810년에 제정된 구형법전을 대체하여 1994년 3월 1일에 신형법전을 제정하면서 법인의 형사책임을 새롭게 도입하였는데, 이는 형법개혁 중에서도 가장 획기적인 사건으로 손꼽힌다. 산업혁명, 세계대전, 유럽연합의 생성, 통신기술의 발달, 세계화 등을 거치면서 법인 대한 형사규제의 필요성이 커져왔고, 입법적 결단을 통해 법인 형사책임이 전격적으로 도입된 것이다. 법제화에 앞서 심도 깊은 이론적 논의가 선행되지 못한 만큼, 법제화 이후에도 형법 기본원칙과의 충돌가능성 문제 등이 꾸준히 제기되었고, 이를 해결하기 위해 학계와 실무에서 논의가 지속되어 왔다. 이 과정에서 법인의 실체성을 인정하지 않는 전통적인 개념을 고수하면서도, ‘동일시론’을 통해 기존 형법 및 이론체계와의 간극을 최소화하고, ‘실용주의적 비난가능성’ 개념 창설을 통해 법인 형사책임 해석에 새로운 방향을 제시하였다. 나아가 원칙적으로 모든 법인이 형사책임 적용대상이 되도록 하고, 대상범죄를 일반화하여 형법상 모든 범죄에 대하여 법인의 형사책임을 묻도록 했을 뿐만 아니라, 법인의 해산, 직업활동 및 사회활동 금지, 영업소 폐쇄, 공계약 배재, 기업자금공모금지, 징벌배상형, 벌금 등 법인 대상 적용할 수 있는 다양한 형벌을 두어 그 실효성을 확보하고 있다. 오늘날 법인과 관련된 범죄문제가 심각해지는 만큼 이에 대한 실효성 있는 대책으로서 법인에 대한 형사처벌의 필요성은 너무나 분명하다. 그럼에도 불구하고 법인의 형사책임을 행정법률 내 양벌규정을 통해 임의적․선별적으로 규정하고 법인과 자연인 행위자에게 동일한 금액의 벌금형을 부과토록 하는 현행 우리의 법제는 그 실효성이 낮다는 비판이 많다. 따라서 법인의 형사책임을 전면 도입하여 활발하게 운영 중인 프랑스의 모습은 향후 우리의 법제도의 개선을 도모하기 위한 비교법적 자료로 눈여겨 볼만한 가치가 있다.

대테러 형사 수사권 운영메커니즘 개선에 관한 연구

류광산,이옌샤 한국비교형사법학회 2015 비교형사법연구 Vol.17 No.4

實證數據表明, 大數據時代的影響下, 政治、 經濟、 生活、 信息等社會各方面日趨全球化, 恐怖主義犯罪亦呈現全球化的趨勢。 其較普通刑事犯罪而言, 具有更嚴重的社會危害性、 更强的組織性和隱蔽性。 爲增强對恐怖主義犯罪的打擊力度, 維護社會秩序, 刑事訴訟程序必須進壹步完善。 2013年初生效的新刑事訴訟法已然針對恐怖主義犯罪作出了許多針對性的規定, 對恐怖主義犯罪的管轄、 對恐怖主義犯罪嫌疑人適用刑事强制措施、 對涉及恐怖主義犯罪案件訴訟參與人、 對恐怖主義犯罪案件偵査過程中的技術偵査和沒收財産等特殊程序、 對恐怖主義犯罪國際司法協助等作了規定。 作爲刑事訴訟程序的關鍵和開啓的偵査程序在反恐刑事訴訟中尤爲關鍵。 恐怖活動隨時可能發生幷造成極大危害, 故恐怖主義犯罪案件偵査的時效性極强; 因爲恐怖組織和恐怖分子千方百計地逃避打擊, 不擇手段地使用暴力, 對抗偵査審判工作, 所以, 具有强烈地偵査與反偵査的嚴重對抗性; 由于其破壞活動隱蔽, 因而對其偵査工作亦主要使用秘密偵査和技術偵査手段; 鑒于恐怖主義犯罪的長期性, 對其防治亦難以壹蹴而就。 故而, 恐怖主義犯罪案件偵査體現出時效性、 對抗性、 隱蔽性、 長期性的特點。 打擊、 偵破恐怖主義犯罪工作面臨更大的難度, 這決定了在懲治恐怖主義犯罪的鬪爭中可以突破常規, 設置、 完善壹些特殊的刑事程序法規定, 完善反恐刑事偵査權的運行機制首當其沖。

비교형사법연구 20년간의 논의와 성과 : 형법총론 분야

김혜정 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

'Korean Journal of Comparative Criminal Law', which shows its status as a research field showing the results of the researchers' valuable efforts, has grown to become an adult journal in the field of criminal law. To commemorate this, it is quite meaningful to look at "20 years of discussion and achievement of Korean Journal of Comparative Criminal Law". The number of articles published in the first issue of 1999 to Vo.21 No.3 of 2019 is 1,002. A total of 192 articles were published in the 'Korean Journal of Comparative Criminal Law' as the subjects in the general field of criminal law. 'Korean Journal of Comparative Criminal Law' is a journal that has the characteristics of "comparative study of criminal law". Comparative study was conducted in 137(about 71.4%) out of 192 papers. 연구자들의 소중한 노력의 결과를 선보이는 연구의 장으로서의 위상을 보여주고 있는 '비교형사법연구'가 창간 20주년을 맞이하여 형사법분야에서 명실상부한 '성인'학술지로 성장하였다. 이를 기념하여 "비교형사법연구 20년간의 논의와 성과"를 살펴보는 것은 상당히 의미 있는 일이다. 1999년 창간호부터 2019년 제21권 제3호까지 게재된 논문의 수는 1,002편이다. '비교형사법연구'에 게재된 전체 논문 중에서 형법총론분야의 주제로 쓰인 논문은 총 192편이다. 2000년대 초반에는 형법총론을 주제로 한 논문의 비율이 높았으나, 2000년대 중후반부터 2010년대 초반에는 감소하는 추세임을 알 수 있다. '비교형사법연구'는 "형사법학의 비교연구"라는 특성을 담은 학술지이다. 총론분야 논문 총 192편 중 137편(약 71.4%)에서 비교법적 연구가 이루어 진 것으로 나타났다. 전체 총론분야 논문 중 구성요건론에 대한 논문이 24%로 가장 많은 비중을 차지하고 있고, 다음으로 형벌론 23.4%, 위법성론 13.6%의 순으로 높은 비율을 보여주고 있다. 그 중에 단일주제로 가장 많은 논문편수를 보여주는 주제는 "사형"에 관한 논문이다. "사형"이라는 주제의 다수 논문에서 사형폐지에 대한 주장이 많다. 그럼에도 아직까지 일반 국민들 사이에서 사형제도 찬반에 대한 논쟁이 끊임없이 이어지고 있고, 대법원과 헌법재판소에서 사형은 헌법에 위배되지 않는다고 판단하고 있는 것을 볼 때, 앞으로도 "사형"을 주제로 한 논문은 계속 이어질 것으로 생각된다. 그 밖에 구성요건, 위법성, 책임, 미수, 공범분야에서 다양한 견해들이 논문을 통해 제시되고 있다.

신중국 형사입법에 대한 반성과 전망

로건평 한국비교형사법학회 2012 비교형사법연구 Vol.14 No.2

中國特色社會主義法律體系已經宣告形成,在這壹過程中,作爲法律體系重要組成部分的刑事立法(主要爲刑法,兼及刑事訴訟法)功不可沒。當然,法律體系的宣告形成,幷不意味著中國的法律體系已臻于完善,這壹判斷也適用于中國的刑事法律。對新中國成立以來特別是改革開放三十多年來的刑事立法進行回顧,肯定成績,剖析問題,展望未來,意義重大。北京師範大學刑事法律科學硏究院常務副院長、敎授、博士導師,法國法學博士,兼國際刑法學協會副秘書長、執行委員,國際刑法學協會中國分會常務副主席,中國刑法學硏究會副會長,國際犯罪學會理事,國際社會防衛學會理事。本文爲國家社科基金重點項目《刑事政策與刑法制度變革》階段性成果之壹。此外,當今中國的刑事立法也面臨著社會化與國家化(專門化)、國際化與本土化、經驗主義與科學立法、精英主義與民主立法等之間的對立沖突。如何整合社會資源、借鑒吸收國際經驗,科學民主立法,爲有效治理犯罪服務,是今後刑事立法面臨的新課題。中國已經超越了有法可依的時代,應該進入追求良法善治的時代了。所謂良法,卽制定得良好的法律,我理解就是反映社會發展要求、體現社會發展規律的法律;所謂善治,卽指良好的治理,也指爲了求得至善(the highest good)的治理。通過良好的法律實現善治,才是眞正的法治!這是中國未來刑事立法乃至所有立法的發展方向。

독일 형사소송법상 DNA 검사 - 디엔에이신원확인정보의 이용 및 보호에 관한 법률과의 비교 -

허황 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.22 No.1

Beim Aufsatz als einer rechtsvergleichenden Studie handelt es sich hauptsächlich um die DNA-Analyse im deutschen Strafprozessgesetz. Deutschland hat auch schon früh viel Interesse an Ermittlungsmethode mit DNA-Analyse-Technologien gehabt und hat sich unermüdlich bemüht, eine rechtliche Grundlage dafür zu schaffen. In Deutschland sind die strafrechtlichen Vorschriften für die DNA-Analyse im Strafprozessgesetz enthalten und wurden nicht auf einmal eingeführt, sondern sequenziell. Deutschland betrachtet DNA-Untersuchungen grundsätzlich als eine Art von Ermittlungsmaßnahme, und im Gegensatz zu anderen körperlichen Untersuchungen gibt es spezielle Vorschriften für molekulargenetische Untersuchungen, die getrennt von den Probenvorschriften auf dem Prüfstand sind, weil DNA-Untersuchungen eine tiefgreifende Verletzung der Grundrechte darstellen würden. Darüber hinaus werden Vorschriften für die Reihenuntersuchung und die Verwerfbarkeit von Informationen über Beinahetreffer im Rahmen der DNA-Reihenuntersuchung festgelegt. Im Vergleich zum koreanischen DNA-Gesetz gibt es auch Ähnlichkeiten mit den deutschen DNA-Gesetzen, aber es gibt mehr Unterschiede. Aus der Sicht des deutschen Gesetzes scheint das koreanische DNA-Gesetz übermäßig darauf ausgerichtet zu sein, die Datenbank der DNA-Informationen aufzubauen. Dies führt einerseits zu einer übermäßigen Verletzung des individuellen Rechts auf die informationelle Selbstbestimmung und andererseits zu einer Einschätzung, dass die molekulargenetische Technologien in bestimmten Bereichen nicht aktiv genutzt werden. Insbesondere mangelt es dem koreanischen Gesetz an Berücksichtigung der DNA-Untersuchung für das laufende Strafverfahren, da das geltende DNA-Gesetz den nicht inhaftierten Beschuldigten und seine Familie von der molekulargenetischen Untersuchung ausnimmt und die Eilbefugnis der Staatsanwaltschaft und Ermittlungspersonen nicht anerkennt. 본 논문은 비교법연구로서 독일 형사소송법상 DNA 검사를 그 주된 내용으로 한다. 독일도 DNA 분석기술을 활용한 범죄수사에 일찍부터 많은 관심을 가져왔고 이를 뒷받침하기 위한 법적 토대를 구축하기 위해 부단히 노력하였다. 독일의 경우 DNA 분석에 관한 형사법적 규정들은 형사소송법에 담겨져 있고, 한꺼번에 신설된 것이 아니라 순차적으로 도입되었다. 독일은 DNA 검사를 기본적으로 범죄수사의 한 유형으로 보고 있으며 기타의 신체검사와는 달리 DNA 검사가 가지는 기본권 침해의 중대성으로 인해 검사대상의 채취규정과는 별도의 분자유전자 검사를 위한 규정을 두고 있다. 나아가 DNA 집단검사와 집단검사에서 부분일치자 정보를 활용하기 위한 규정도 마련해놓고 있다. 한국의 디엔에이법과 비교해 볼 때 독일 DNA법은 유사점들도 있지만, 차이점들이 더 많이 발견된다. 독일법의 관점에서 살펴보면 한국 디엔에이법은 과도하게 디엔에이신원확인정보의 데이터베이스구축으로 치중되었다고 보인다. 이는 한편으로 개인의 정보적 자기결정권에 대한 과도한 침해로 이어지고, 다른 한편 일정 영역에서는 오히려 범죄수사기법에 분자유전자 기술을 적극적으로 활용하고 있지 않다는 평가로 이어질 수 있다. 특히 현행 디엔에이법은 구속되지 않은 피의자와 일정 범위에서의 피의자의 친족을 감식대상에서 제외하고 있고 영장주의에 대한 예외로서 긴급권을 인정하고 있지 않다는 점에서 현재 진행 중인 형사절차를 위한 DNA 검사에 대한 고려가 부족하다.

유럽평의회 사이버범죄조약의 가입・비준을 위한 국내 이행법률의 마련과 준비 비교

이경열,하건우 한국비교형사법학회 2018 비교형사법연구 Vol.19 No.4

Although ICT policy-makers are persistently making efforts to eradicate illegal and harmful information on the cyber environment, there exist various limitations in investigations and law enforcement due to restrictions in human resources and legal and technical aspects. Investigating cyber crimes which cross an international border is especially troublesome. That is because cyber criminals who are aware that criminal justice institutes, in enforcing the laws, cannot cross the online international borders as readily as themselves due to restrictions in national sovereignty and jurisdiction laws are increasingly taking advantage of this fact to commit illegal acts in cyber spaces where borders do not exist or are cut across. This phenomenon is a kind of issue that would have been unimaginable in terms of the conventional criminal justice laws, and is a reason why cooperation and mutual assistance at the international level have become urgently necessary in criminal justice responses toward cyber crimes. For this reason, the significance of the Council of Europe's Convention on Cyber Crime, which came into effect on July 1st, 2004, is increasing day by day. Taking comprehensive measures toward cyber crimes became possible through international cooperations at least within the EU. However, it is not enough to stay at this level. Occurrences of cyber crimes are not limited to within the European regions. The experts who were involved in the enactment of the Convention already knew this fact, and thus did not restrict the eligibility for registration to the countries that are EU members. Also, although a regional convention, it has content which does not suffer by comparison with other global and international conventions for the purpose of international use. That is because there needs to be no difference in criminal justice reponses to a certain characteristic of cyber crime due to the occurrence regions of the crimes. If the Council of Europe's Convention on Cyber Crime is expanded to become an international convention and does not stay in its current form, its effectiveness (in its role as criminal justice law toward crimes) will increase accordingly. This is why registering in this Convention is essential. With the above awareness, "Domestic implementation legislation and preparations for Korea's registration in the Council of Europe's Convention on Cyber Crime and its ratification" announced in [The 15th Korea-China International Criminal Law Conference: Prevention and penalties for cyber crimes in Korea and China] was modified to include an overview of the main content of the Convention, an analysis of the duties of the contracting parties set on the Convention including legislative actions, and a comparison with the current states of related legislations in Korea, in an attempt to contribute a part to the preparation for Korea's registration in the Convention and its ratification. 사이버공간상의 불법・유해정보를 근절하기 위하여 ICT 정책입안자들이부단하게 노력하고 있지만, 다양한 사이버범죄에 대한 수사나 법집행에는 그인력 및 법제도적・기술적 제약으로 인해 갖가지 한계에 부딪치고 있다. 특히 국경을 초월하는 사이버범죄를 수사하는 데에는 더욱 많은 곤란함이 따른다. 법을 집행하면서도 국가의 주권과 관할의 제약으로 인해 형사사법기관이 자기들처럼 쉽게 국경을 넘나들 수 없다는 점을 아는 사이버범죄자들은이를 이용하여 더욱 더 국경이 없거나 국경을 초월하는 사이버공간에서 불법을 자행하고 있기 때문이다. 이러한 현상은 종래의 전통적 형사사법에서는 생각지도 못했던 새로운 문제이며, 사이버범죄에 대한 형사법적 대응에 국제적 협력공조가 긴요한 이유이기도 하다. 이런 이유에서 2004년 7월 1일 발효된 유럽평의회 사이버범죄조약의 중요성이 나날이 증대되고 있다. 적어도 EU 차원에서는 국제적인 협력을 통한 사이버범죄에 대한 종합적인 대응이 가능하게 되었기 때문이다. 그러나 여기에 머물러서는 충분하지 않다. 사이버범죄의 발생은 그 지역적한계가 유럽에 한정되어 있지 않기 때문이다. 이 조약의 제정에 관여한 전문가들도 이미 이를 알고 있었다. 그래서 조약의 가입 국가를 유럽연합의 회원국만으로 제한하지 않았다. 또 조약의 내용도 지역간조약인데도 불구하고 전지구적 국제조약으로서의 성격과 비견하더라도 손색이 없다. 사이버범죄의발생지역에 관계없이 그 범죄의 특성상 형사사법기관의 대응에는 차이가 없을 것이기 때문이다. 지역간조약에 머물지 않고 그 가입국의 증가를 통해 국제조약으로 확대되는 경우 유럽평의회 사이버범죄조약의 (범죄에 대한 형사사법적인) 실효성은 그만큼 증대할 것이다. 이 조약에의 가입이 필수적인 이유이다. 위와 같은 인식에서 제15회 한중국제형법학술대회: 한중 사이버범죄의예방과 처벌 에서 발표한 “유럽평의회 사이버범죄조약에의 가입・비준을 위한 국내 이행입법의 마련과 준비”를 수정하여, 여기서는 유럽평의회 사이버범죄조약의 주요내용을 개관하고, 이 조약에서 정하고 있는 체약국의 입법조치를 수반하는 의무사항을 분석하며 나아가 한국에서의 관련 입법적 현황과비교함으로써, 이에 가입 및 비준을 위한 준비에 一翼을 제공하고자 하였다.

한스 하인리히 예쇅의 생애와 비교형법

손미숙 한국비교형사법학회 2022 비교형사법연구 Vol.24 No.2

이 글은 2009년 9월 27일 94세의 나이로 별세하신 독일 프라이부르크 <막스플랑크 외국 및 국제 형법연구소>의 창립자이자 전 소장인 한스 하인리히 예쇅(1915-2009)을 추모하는 저자의 추모사를 한국어로 옮긴 것이다. 예쇅은 한국의 형법 교과서와 문헌에서 지난 수십 년간 가장 많이 인용된 독일 형법학자 중의 한 사람이다. 1966년에 창립된 <막스플랑크 외국 및 국제 형법연구소>는 지난 반세기가 넘는 동안 여러 소장들을 거치면서 특히 비교형법과 국제형법의 영역에서 세계적으로 선도적인 역할을 하였다. 동 연구소는 2019년부터는 <막스플랑크 범죄와 안전 및 법 연구소>라는 새로운 이름과 함께 새로운 소장들과 새로운 연구체계로 새롭게 거듭나고 있다. 이런 의미에서 한국형법에도 큰 영향을 미친 이 연구소의 창립자인 한스 하인리히 예쇅의 생애와 형법사상을 되돌아보는 것도 의미 있는 일일 것이다. 한스 하인리히 예쇅의 학문적 활동은 비범한 폭과 깊이로 인해 두각을 드러낸다. 약 600여 편의 출판물이 있으며, 중점연구분야는 형법의 총론 전 분야, 무엇보다도 형사제재와 보안처분, 각론의 범죄들, 형사소송법, 사법공조, 국제형법 및 유럽형법이다. 그 중에서도 특히 탁월한 세 분야를 들면: 예쇅의 대작인 형법총론 교과서, 폭넓은 국제 중점분야 및 형법과 범죄학을 연결하는 것이다. 예쇅의 형법총론 교과서에서 중요한 토대가 되는 것은 특히 책임원칙과 인격적 불법론 및 인간적 제재체계이다. 또한 예쇅은 국제적 연구의 중점을 타당하게 비교형법에 두었으며, 비교형법은 그에게 중요한 연구대상인 동시에 핵심적인 연구방법이기도 했다. 1954년 교수취임강의 때‘비교형법의 발전과 과제 및 방법’을 분석하였는데, 이 작은 연구서는 지금도 비교형법의 훌륭한 입문서가 되고 있다. 나아가 한스 하인리히 예쇅의 국제적인 연구주제와 연구의 출발점은 종종 자신의 시대보다 훨씬 앞서가고 있었다. 이것은 특히 형법과 범죄학을 융합하는 그의 연구방법에서도 그렇다. 한스 하인리히 예쇅의 학제적인 연구에 대한 개방성과 미래의 발전에 대한 선견은 그가 사회적 변화의 배경 위에서 형법의 국제적인 근본 변화를 조기에 알아차리고 영향을 주었다는 것을 말해준다. 이런 의미에서 그는 연구주제와 연구방법의 선택에서 의심의 여지없이 선구자였다.