비례원칙의 과도한 팽창

문재완 세계헌법학회한국학회 2018 世界憲法硏究 Vol.24 No.3

The proportionality principle is widely used in constitutional reviews in Korea. The Constitutional Court of Korea (hereinafter ‘CCK’) has imported constitutional review system from European countries. Especially, legal theories and court decisions in German have huge influence on the development of Korean jurisprudence. The proportionality principle was also adopted. However, there is a controversy in Korea over the scope of its application. In early cases, CCK applied the proportionality principle only to cases concerning liberty rights, so called negative rights. As time goes by, CCK has expanded its application to some positive right cases, and even to political question cases such as President Impeachment cases, and Dissolution of Political Parties cases. Korean constitutional law scholars are divided on the issue. Some scholars criticize the expansion of the proportionality principle by CCK as it leads to encroachment on the legislative powers with violation of the principle of separation of powers. However, most scholars in Korea wait and see CCK’s approach as they believe the proportionality principle works as a bulwark against intrusion upon human rights and constitutional order. In my opinion, the proportionality principle should apply only to negative rights under the classical understanding of constitutional rights. In Dissolution of the United Progressive Party Case [2013Hun-Da1, December 19, 2014], KCC employed the proportionality principle after KCC found that all the requisite elements of Article 8, Section 4 of the Constitution were met. KCC’s approach is aimed to protect political rights to the full. However, dissolution of political parties should be handled on a rule basis. In both Impeachment of the President (Roh Moo-hyun) Case [2004Hun-Na1, May 14, 2004] and Impeachment of the President (Park Geun-hye) Case [2016Hun-Na1, March 10, 2017], CCK applied the proportionality principle by adding a new requirement for impeachment, that is, only when there was so grave violation of law that removal can be justified. As soon as CCK begins to consider graveness of the violation, impeachment process becomes political, and it cannot be normative. 헌법재판에서 비례원칙은 위헌심사기준으로 확고하게 자리 잡았다. 비례원칙은 국민의 자유와 권리를 보호하기 위하여 국가작용에 있어서 일정한 목적과 이를 달성하기 위한 수단 사이의 비례성을 요구하는 원칙이다. 국민의 기본권은 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정한 헌법 제37조 제2항은 비례원칙의 헌법적 근거다. 헌법재판소는 출범 초기부터 비례원칙 내지 과잉금지원칙에 따라 기본권침해를 검토하였다. 비례원칙의 적용범위를 놓고 견해가 갈린다. 비례원칙은 자유권을 제한하는 법률의 위헌심사기준이라는 견해가 있지만, 헌법재판소는 비례원칙의 적용범위를 확장하는 중이다. 헌법재판소는 자유권 이외에도 입법에 의하여 그 내용이 비로소 구체화되는 기본권, 나아가 평등권, 더 나아가 탄핵심판사건 등에도 비례원칙을 적용하여 위헌여부를 검토한다. 이에 대해서 비례원칙이 입법자의 형성의 자유를 과도하게 제한하며, 권력분립의 질서를 왜곡하며, 개별 기본권의 독자적인 의미를 상실케 하는 부작용이 있다는 비판이 제기되고 있다. 본 논문은 헌법재판소가 명문의 헌법규정을 무시하고 비례원칙을 적용하고 있으며, 이는 권력분립원리에 반할 뿐 아니라 헌법재판소의 정치화를 초래할 우려가 있음을 논증하고 있다. 비례원칙은 자유권의 자유보장기능을 이행하기 위한 필수적 헌법적 요청이며, 그 적용범위는 원칙적으로 자유권에 제한되어야 한다고 본다. 자유권의 경우 우리 헌법에 원칙조항과 규칙조항이 혼재해 있음에도 불구하고, 헌법재판소는 이를 무시하고 모두 원칙조항으로 해석하여 비례원칙을 과도하게 적용하고 있다. 대표적으로 신체의 자유를 보장하기 위하여 특별히 요건을 강화한 영장조항, 고문금지조항은 그 자체로 확정적인 명령이며, 비례원칙의 적용을 받는 것이 아니라고 본다. 헌법규정에 반하는 법률은 비례원칙의 충족 여부와 관계없이 허용되지 않는다고 보는 것이 기본권 보장에 충실한 해석이다. 자유권 이외 기본권의 경우 입법자에 의한 구체적인 형성이 필요하므로 비례원칙을 적용할 수 없다. 그러나 헌법재판소는 여기에도 종종 비례원칙을 적용한다. 또한 헌법기관의 조직과 권한에 관한 조항도 그 자체로 확정적인 규정이므로 비례원칙이 적용될 여지가 없다. 그러나 헌법재판소는 대통령탄핵사건에 비례원칙을 적용하여, 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란 모든 법위반의 경우가 아니라, 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다고 판시하였다. 대통령 탄핵과 같이 정치적 판단의 성격이 강한 사안에 비례원칙을 적용하여 헌법재판소가 재량권을 갖는 것은 헌법재판의 정치화를 재촉하는 길이다. 정당해산사건의 경우 정당의 자유를 두텁게 보호하기 위하여 정당해산의 요건을 엄격히 해석하는 것은 필요하다. 요건을 충족하는 데도 불구하고 비례원칙을 다시 적용하여 정당해산의 사회적 이익과 불이익을 판단하는 것은 헌법재판소를 정치적 판단기관으로 만들 우려가 있다.

Integration and Public Law in a Multicultural Society: in Korea

변해철 세계헌법학회한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.3

어떤 공동체라도 공동체라고 불리기 위해서는 그 구성원이 의식하고 있던 그렇지 않던 간에 적어도 그 공동체를 특징짓는 요소가 존재하여야 한다. 이러한 공동체구성요소는 때로는 오랜 세월을 거쳐 일상적인 삶 속에서 자연스럽게 형성되기도 하고 때로는 특정한 시점에서 일정한 의식 하에 인위적으로 형성되기도 한다. 오늘날 민주주의를 표방하고 있는 대부분의 현대국가들은 국가공동체의 정체성을 그 구성원인 국민들의 사회적 합의에 바탕을 두어 형성하며, 이러한 사회적 합의를 성문헌법의 형태로 구체화하고 있다. 대한민국헌법 또한 이러한 맥락에서 이해될 수 있는데, 최근에는 1987년 이래 비교적 안정적으로 운영되어오고 있던 현행 헌법을 개정하여 공동체의 정체성에 관한 새로운 헌법적 요구를 수용하자는 논의와 함께, 성문헌법 이외의 형태로 존재하고 있는 불문헌법으로서의 관습헌법상의 국가적 정체성에 대한 논의가 활발히 진행되고 있는 실정이다. 우리는 ‘신행정수도건설을 위한 특별조치법’을 둘러싸고 제기된 헌법적 분쟁을 통해 ‘서울이 대한민국의 수도’라는 사실이 실질적 헌법사항의 하나로서 대한민국이라는 정치적•경제적•사회적•문화적 공동체로서의 정체성을 형성하는 하나의 요소로서의 지위를 가지고 있음을 확인한 바 있다. 최근 이와 같은 국가적 정체성에 대한 다양한 논의를 더욱 가속화시키는 것은 바로 사회구성원 자체의 변화라고 할 수 있다. 이주노동자와 결혼이민자의 급증, 내국인 및 재외국민의 자유로운 국내외 이동 등으로 새로운 문화가 국내에 유입되어 기존의 국가적 정체성에 문제를 제기하게 되었다. 이른바 새로운 문화의 유입에 따른 다문화사회로의 이전을 둘러싼 사회적 갈등의 발생과 조정에 관한 문제이다. 우리 헌법은 이러한 사회적 변화에 대하여 다양한 모습으로 대응해왔다. 우선 대한민국 국민으로서의 지위를 강화하기 위하여 국적에 대한 인식을 전환하여 부계뿐만 아니라 모계에 의한 국적취득을 인정하였고 재외국민에게 선거권행사를 허용하였다. 또한 북한이탈주민을 보호하고 정착을 지원함으로써 이들이 우리 사회의 일원으로 활동할 수 있도록 하였다. 한편, 대한민국에 거주하고 있는 외국인에 대해서도 평등권, 지방선거권, 근로의 권리, 교육을 받을 권리를 인정함으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 지키며 사회 통합에 동참할 수 있도록 하였다. 다만 현실적으로는 이를 실현하는데 많은 어려움이 따르고 있다. 다문화사회라는 새로운 충격이 우리 사회발전에 기여할 수 있도록 좀더 능동적인 법적 대응이 필요한 시점이다.

프랑스의 국민투표제도 — 헌법 제11조를 중심으로 —

전학선 세계헌법학회한국학회 2021 世界憲法硏究 Vol.27 No.1

모든 정치세력에 의하여 국민투표가 시행될 때에는 플레비시트의 위험이 있다. 즉 정치세력이 자신의 공직을 걸고 국민투표를 실시하는 경우에는 특히 그렇다고 할 수 있다. 또한 국민투표의 실시는 대통령에게 정치적으로 큰 부담이 될 수 있다. 프랑스에서 1961년과 1962년 4월, 196년 10월 국민투표는 성공적인 국민투표였다면 1972년과 1988년 그리고 2000년의 국민투표는 기권율이 높아 어렵게 찬성을 얻어 정치적으로도 어려움을 맞이하였다고 할 수 있다. 즉 유럽공동체 확대에 관한 1972년 4월의 국민투표와 대통령 임기 5년제에 관한 2000년 9월 국민투표는 당시 퐁피두 대통령과 자크 시락 대통령의 입지를 강화하는데 실패하였다고도 볼 수 있다. 1969년 국민투표와 2005년 국민투표는 찬성을 얻는데 실패하여 대통령이 정치적으로 큰 위기를 맞이하였다고 할 수 있는데, 특히 1969년 국민투표의 부결은 드골 대통령의 사임으로 이어졌고, 2005년 국민투표의 부결은 자크 시락 대통령의 입지를 약화시켰다고 볼 수 있다. 프랑스 헌법은 제11조에서 우리나라 헌법 제72조와 유사한 국민투표제도를 규정하고 있는데, 헌법 제11조 국민투표제도는 국회의 입법권에 대한 예외로 국민투표를 통하여 법률을 제정 또는 개정할 수 있도록 하고 있다. 헌법 제11조 국민투표는 정부의 제안으로 대통령이 국민투표에 회부하거나 혹은 국회의원의 제안으로 대통령이 국민투표에 회부할 수 있도록 하고 있는데, 정부의 제안이든 국회의원의 제안이든 국민투표회부 여부는 대통령의 재량으로 인정되고 있다. 프랑스는 2008년 7월 헌법개정으로 5분의 1 이상의 국회의원이 국민투표 법률안을 제안하는 경우 선거권자 10분의 1 이상의 동의를 얻도록 하여 일명 공동제안국민투표제도(Référendum d’lnitiative partagée)를 신설하였다. 공동제안국민투표는 국회의원이 국민투표를 제안하는 경우 일정 수 이상의 선거권자가 동의를 하여야 국민투표 제안이 성립되는 것으로 선거권자의 동의없이는 국회의원이 국민투표 제안을 할 수 없도록 한 것이다. 국민투표는 국민들의 의사를 직접적으로 물어본다는 점에서 간접민주제의 단점을 보완하는 제도로 기능을 할 수도 있지만 경우에 따라서는 플레비시트로 작용될 소지도 있다. 프랑스에서도 드골 대통령이 헌법개정절차가 헌법에 별도로 규정되어 있음에도 불구하고 헌법 제11조 국민투표 조항을 통하여 1962년도에 대통령 직선제를 내용으로 하는 헌법개정을 하였고 1969년에는 상원개혁과 지방자치제를 내용으로 하는 헌법 개정을 헌법 제11조 국민투표 조항을 통하여 시도하였다가 국민투표에서 부결되어 대통령직을 사임하였다. 국민투표제도는 직접민주제의 장점을 가지고 있지만 플레비시트로 악용될 소지도 있으므로, 악용되지 않도록 항상 경계를 할 필요가 있다. 그럼에도 불구하고 국민투표는 국민과 정치권력을 연결시키는 통로가 된다는 점에서는 여전히 의미를 가지고 있다고 할 수 있다.

A Study on the Political Question Cases of Korean Constitutional Court

고문현 세계헌법학회한국학회 2008 世界憲法硏究 Vol.14 No.1

우리나라는 예로부터 법의 지배보다는 덕의 지배를 강조하여온 동양법문화권에 속해왔다. 따라서 권위를 가진 치자의 인치(人治)에 의존하여 온 결과 법치주의가 제대로 발전되지 못한 채 해방을 맞이하게 되었다. 국가의 특정행위가 정치적 성격이 농후하기 때문에 사법심사의 대상으로 하기가 곤란하다고 판단하여 그 동안 사법심사의 대상에서 제외되어 온 행위를 통치행위 내지 정치문제라고 한다. 그런데 이러한 통치행위 내지 정치문제도 오늘날 입헌주의국가에서는 그것이 국민의 기본권보장과 직접 관련되는 경우에는 적극적으로 사법심사를 하는 방향으로 나아가고 있다.우리나라는 1948년 정부수립 후 여러 공화국을 거쳐 지금 제6공화국에 이르고 있다. 제6공화국 이전까지는 권위주의 정부의 성격이 강하고 권위주의 정부에 대한 사법부의 태도가 지나칠 정도로 사법소극주의를 띠었다. 종래 우리나라 대법원을 정점으로 한 사법부는 계엄선포행위에 대한 사법심사에서 기본권침해와 관련됨에도 불구하고 계엄선포행위를 적법이라고 판시한바 있다. 더 나아가 헌법재판소는 제4공화국과 제5공화국 기간 동안 한 건도 심판하지 않음으로써 직무를 유기한 종이위의 호랑이 기관에 불과하였다. 그러던 중 1987년 제9차 헌법개정에서 여야의 합의로 종래의 헌법위원회 대신 헌법재판소 조항이 추가되었다. 그리하여 헌법재판소가 발족되고 헌법재판소는 위헌법률심판, 탄핵심판, 위헌정당해산심판, 국가기관 상호간 등 권한쟁의심판, 헌법소원심판 등을 통하여 국민의 기본권보장의 최후의 보루로서의 역할을 기대이상으로 성공적으로 수행하여 헌법의 규범력을 크게 높여왔다. 특히 우리 헌법재판소가 이른바 금융실명제사건으로 알려진 대통령의 긴급재정경제명령사건에서 위 명령이 국민의 기본권보장과 직접 관련되는 경우에는 적극적으로 사법심사를 할 수 있다고 결정함으로써 종래 이른바 통치행위라는 방패 속에 숨어버리던 사법소극주의적 태도를 과감히 버리고 사법적극적인 태도를 취한 것은 대단히 바람직하다. 또한 선구구인구불균형사건에서도 선거구인구불균형문제를 더 이상 고도의 정치적 성격이 농후한 통치행위 내지 정치문제로 보지 않고 헌법상 평등원칙에 위반이 되는 경우에는 재판기관에 의한 구제가 가능하다고 판시함으로써 선거구인구불균형문제에 대하여 최초로 사법적극주의적 자세를 취하여 선거구혁명을 가져온 점에서 그 의의가 매우 크다. 이제 우리헌법은 지난 20여년간의 헌법재판소의 사법적극주의적 태도와 국민들의 헌법수호의 의지 때문에 규범적 헌법의 단계에 와 있다. 그리하여 대한민국헌법은 명실상부한 아시아의 대표적인 입헌주의국가헌법으로 자리매김해 나갈 것이다.

기본권 심사구조의 통합적 이해 가능성에 관한 연구 — 자유권적 기본권과 사회적 기본권을 중심으로 —

장선미 세계헌법학회한국학회 2019 世界憲法硏究 Vol.25 No.3

This paper is an alternative argumentation on judicial review on constitutional rights, suggesting ‘Structural Integration of constitutional rights,’ which accounts for the general structure of constitutional rights including scope of protection, restriction on constitutional rights, and standards of judicial review on constitutional rights and its intensity in an integrated manner, and ‘Justification Model,’ which is an ‘integration of the structure of judical review on constitutional rights’ based on the principle that the function of the structure of judicial review on constitutional rights is the right to justification of constitutional rights. In accordance with ‘Justification Model,’ which comprehends the structure of constitution review on constitutional rights based on ‘justification,’ accounts for constitutional rights as ‘right to justification.’ The ‘Justification Model’ suggests a theory that the structure of judicial review on constitutional rights can be established on ‘right to justification,’ the common characteristics of all constitutional rights. Constitutional rights as ‘right to justification’ demands reasonable intervention of state and requires prohibition of unjustifiable intervention. In this paper, integral understanding of constitutional rights is emphasized on this wise, and the structure of judicial review for constitutional rights is suggested as a ‘procedure of justification’ which presents reasonable reasons for state’s intervention in one’s constitutional rights. The structure of review for constitutional rights itself is ‘justification.’ The Constitution Court is obliged to prove its justification of decision to the subjects of constitutional rights as well. Such action of proving is carried out when the constitutional court performs its responsibility to proceed its constitutional trials for the review of constitutional rights to properly function as a procedure of justification. Providing that the structure of review on constitutional rights is understood as ‘justification’ and the procedure of review on constitutional rights as ‘procedure of justification,’ opportunities for justification for claims of rights by the subject of constitutional rights and exercise of discretion through positive defence of the legislative body and the administration, which in turn leads to a better judgment for the subject of constitutional rights and the state in that the constitutional court may collect sufficient resources for judgment. 본 연구의 목적은 헌법재판소의 기본권 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성, 특히 자유권적 기본권과 사회적 기본권의 심사구조를 통합적으로 이해할 수 있는 가능성을 모색하는 데 있다. 이를 위하여 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘기능’하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 대안이론을 구성하였다. 대안이론은 헌법재판소의 기본권 심사에서 기본권이 ‘정당화 요구권’으로 기능하는 방식을 중심으로 기본권 심사구조를 통합적으로 이해하는 이론으로 ‘정당화 모델’과 ‘기본권 구조 통합론’ 두 부분으로 구성된다. 먼저 ‘정당화 모델’은 기본권 심사구조를 기본권의 ‘정당화 요구권’으로서의 기능에 기초한 ‘정당화 과정’으로 이해한다. ‘정당화 요구권’으로서의 기본권이란 국가가 기본권에 개입하는 경우 기본권 주체가 국가에 대하여 해당 기본권 개입을 정당화하는 이유의 제시, 즉 해당 기본권 개입이 기본권 침해가 아닌 기본권 제한으로 인정될 수 있는 이유의 제시를 요구하고, 국가에 대하여 기본권 보장 의무의 이행을 요구할 수 있게 하는 기본권의 기능을 중심으로 기본권을 이해한 것이다. ‘정당화 과정’으로서의 기본권 심사는 ‘정당화 요구권’으로서의 기본권 주장이 헌법재판이라는 형태로 진행되는 경우, 헌법재판소의 기본권 심사 자체가 하나의 ‘정당화 과정’으로 이해되어야 한다는 것으로, 기본권 주체의 기본권 침해 주장에 대한 국가의 이유제시뿐만 아니라 이에 대한 헌법재판소의 판단도 정당화 과정의 일부가 된다. 다음으로 ‘기본권 구조 통합론’이다. 이는 기본권 심사의 대상으로서의 ‘기본권’에 대한 통합적 이해이다. 현행 헌법상 모든 기본권은 기본권 심사의 대상이 된다는 것을 기본권 구조의 통합적 이해의 출발점으로 삼아, 기본권 심사의 대상으로서의 기본권의 구조를 통합적으로 이해하는 것으로, 기본권에 대한 실체적 이해라기보다는 형식적 이해이다. ‘정당화 모델’에 따른 기본권 심사는 적법요건 단계에서의 기본권 주체의 적법요건 충족, 본안 판단 단계에서의 국가의 정당화 의무 이행 등 기본권 심사구조가 ‘정당화’의 성격을 가질 수 있도록 헌법재판소가 스스로에게 부여된 정당화 의무를 수행하는 구조를 갖는다. 특히 ‘정당화 모델’의 본안 판단은 국가에 대한 헌법재판소의 절차통제 및 입증책임의 분배, 심사기준으로서의 비례성 심사 채택 등을 내용으로 한다. 이는 헌법재판소의 직관을 통제하고, 헌법재판소에 대하여 절차 진행의 정당성과 심사의 정당성을 심사과정을 통해서 입증하도록 요구한다. 따라서 ‘정당화 모델’은 기본권 보장 강화뿐만 아니라, 기본권 보장의무를 지고 있는 국가 당사자에 대해서 스스로 기본권 개입행위의 정당성을 입증할 수 있는 기회를 줄 수 있다는 점에서 권력분립의 원칙에 보다 충실한 모델이다.

헌법 제21조 제4항은 살았는가, 죽었는가?

이승선 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.1

The first sentence of Article 21 (4) of the current Constitution stipulates that the media or publication shall not infringe on the honor or rights of others or public morality or social ethics. In 1998, the Constitutional Court judged that the first sentence set the limits of the scope of protection of freedom of expression’. In 2009, the Constitution changed the decision and ruled that the first sentence did not establish the scope of protection of freedom of expression’, but stipulated the limits of freedom of speech and publishing. In a number of decisions related to freedom of expression mentioned in Article 21 (4) of the Constitution, the Constitutional Court interprets that the first sentence of Article 21 (4) clearly specifies the limits of freedom of expression. In addition to Article 37 (2) of the Constitution, the first sentence has simultaneously used as a criterion for examining the unconstitutionality of laws or legal provisions that regulate freedom of expression. In the Constitutional Court's decision on the unconstitutionality of the crime of defamation in fact, the first sentence was mobilized as the basis for both the court opinion and the dissenting opinion. The researcher proposed to delete Article 21 (4) when revising the Constitution in the future. 현행 「대한민국헌법」 제21조 제4항 제1문은 언론・출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안된다고 규정하고 있다. 이 조문이 표현의 자유의 보호영역을 설정한 것인지 아니면 단순히 언론・출판의 사회적 책임과 의무를 강조하기 위한 것인지 여부를 두고 학설과 판례가 다투어 왔다. 1998년 헌법재판소는 제1문은 표현의 자유의 ‘보호영역’의 한계를 설정한 것이라고 판단했다. 그러나 2009년 헌재는 이 결정을 변경해 제1문은 보호영역을 설정한 것이 아니라 언론・출판 자유의 한계를 규정한 것이라고 판시했다. 이후 2009년 결정의 취지가 유지되고 있다. 그러나 헌법 제21조 제4항을 언급한 다수의 표현의 자유 관련 결정에서 헌재는 제21제 제4항 제1문이 “표현의 자유의 한계를 분명히 명시한 것”이라고 판시하고 있다. 이러한 입장은 단순히 ‘사회적 책임과 의무’를 강조하는 것과 차이가 있다. 더불어 ‘표현자유의 보호영역에서 배제’되는 영역이 있다는 근거로 활용되는 것도 아니다. 실제 제1문은 헌법 제37조 제2항과 더불어 표현의 자유를 규제하는 법률이나 법조항의 위헌성 심사 기준으로 동시에 활용되고 있다. 사실적시 명예훼손죄의 위헌성을 다룬 헌재 결정 등에서 제1문은 법정의견과 반대의견 모두가 주장의 근거로 동원하고 있다. 2009년 판례 변경에도 불구하고 헌법 제21조 제1문의 성격을 둘러싼 논쟁은 해소되지 않고 있다. 제21조 제4항이 대한민국 헌법에 도입된 배경과 헌법 개정 연혁, 표현의 자유와 관련한 합헌성 심사의 쓸모를 종합적으로 고려하여, 연구자는 향후 헌법을 개정할 때 제21조 제4항을 삭제할 것을 제안하였다.

미국 낙태죄 논쟁 — 미국 보수주의 법률가들은 Roe v. Wade 판결을 어떻게 뒤집었나? —

문재완 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.2

On June 24, 2022, the U.S. Supreme Court decided in Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization that the Constitution does not confer a right to abortion, which had been upheld since Roe v. Wade in 1973. Roe, overruled by Dobbs, had represented constitutional revolution led by liberal Justices starting from the Warren Court. Conservative lawyers have tried to put an end to judicial activism since early 1980s. This paper reviews the conservative judicial movement in terms of constitutional interpretation as well as social movement. Originalism, conservative theory of constitutional interpretation based upon the text of the Constitutional and original meaning of the text, has been developed to criticize the Warren and Burger Court’s decisions of making constitutional rights based upon a theory of living constitutionalism. Originalists argue that incorporation of current values is the obligation of the representative, not the job of the court. In Dobbs the Supreme Court delivered an opinion that Roe was egregiously wrong and on a collision course with the Constitution. Six Justices in majority opinion in Dobbs are members of, or otherwise affiliated with the Federalist Society. The Society, which was founded to promote conservative and libertarian beliefs such as limited government and judicial restraint in 1982, has grown to be the most influential legal network. Though the Society is accused of making the Court politicized, what we as foreign scholars should learn from the Society is the intellectual culture that the Society is focusing on. The Society has accumulated intellectual capital by way of reasoned debate and robust discussion. 미국 연방대법원은 2022.06.24. Dobbs v. Jackson 사건에서 낙태권을 헌법상 권리로 인정하던 1973년 Roe v. Wade 판결을 뒤집었다. Roe 판결은 지난 50년간 시민권을 확대해온 미국 연방대법원의 헌법 혁명을 대표하는 판결이다. 보수주의자들은 Roe 판결을 폐기하기 위하여 40년간 공을 들였다. 이 논문은 미국 보수주의 법률가들이 진보주의자들이 주도한 헌법 혁명을 종식하기 위하여 한 노력을 법리논쟁의 측면과 사회운동의 측면에서 검토하는 내용이다. 보수주의 법률가들은 워렌 대법원 이후 진보성향의 법관들이 ‘살아있는 헌법주의’(living constitutionalism) 이론에 기초하여 새로운 헌법상 권리를 창설하자, 이에 반발하여 ‘원의주의’ (originalism)가 올바른 헌법해석이라고 주장하였다. 원의주의는 헌법을 문언(text)과 그 원래 의미(original meaning)대로 해석함으로써 법관의 자의적인 헌법해석을 통제하고자 하는 이론이다. 원의주의는 살아있는 헌법주의가 주장하는 현재의 가치를 반영하는 것은 법원이 아닌 의회의 일이라고 본다. Dobbs 판결은 원의주의에 기초해서 Roe 판결이 터무니없이 잘못이라고 평가하였다. 보수주의 법률가들은 진보주의가 우세한 법학계에서 보수주의와 자유지상주의를 확산시키고자 페더럴리스트 소사이어티라는 비영리단체를 결성하였다. 페더럴리스트 소사이어티는 자신들이 옳다고 생각하는 헌법이해, 즉 원의주의를 법조계에 확산시켜 법관들이 이를 수용하도록 하는 간접적인 방법과 원의주의를 공유하는 법률가들을 법관의 자리에 앉히는 직접적인 방법을 모두 활용하였다. 현재 대법관 9명 중 6명이 페더럴리스트 소사이어티 회원이다. 페더럴리스트 소사이어티는 창립 40년 만에 연방대법원을 완전히 장악한 것이다. 페더럴리스트 소사이어티의 활동에 대한 비판도 많다. 미국 연방대법원이 정파적으로 구성되고 정파적 이익에 포획된 것은 페더럴리스트 소사이어티의 정치적 욕망 때문이다. 그럼에도 불구하고 미국의 경험에서 우리가 배울 점이 있다면 이성에 기초한 토론과 활발한 논의를 통하여 지적 자본을 축적하고, 자신들이 믿는 법사상을 관철하기 위해서 사법 청중(judicial audience)으로서 법원의 결정과 법적 추론에 대해서 찬성 또는 반대의 목소리를 효과적으로 내는 지적 네트워크의 활동이다.

재판소원의 금지와 헌법재판소에 의한 취소결정의 범위

손상식 세계헌법학회한국학회 2023 世界憲法硏究 Vol.29 No.1

Even if the Constitutional Complaint for a trial is exceptionally possible, it is necessary to distinguish whether the subject of the Constitutional Complaint is a “judgment subject to retrial” or a “judgment to dismiss a retrial.” According to the Constitutional Court, even if it cancels the “judgment to dismiss the retrial,” it cannot cancel the “judgment subject to retrial.” However, as long as the court's judgment is contrary to the effect of the Constitutional Court's unconstitutional decision, the scope of a trial subject to a Constitutional Complaint cannot be changed by the accidental factor of whether the Constitutional Court's unconstitutional decision is sentenced before or after the “court's judgment.” In order to control the case that provided the cause of the retrial request, at least the retroactive effect of the unconstitutional decision should be recognized in the case where a limited unconstitutional decision is sentenced after a trial applying the law before the Constitutional Court decides it is unconstitutional. This is because the scope of recognition of the trial court is in line with the scope of the retroactive effect of the unconstitutional decision. Therefore, at least the final judgment that provided the cause of the request for retrial, the court's judgment to dismiss the request for retrial, and the Constitutional Court's decision to cancel all of them are on the same line, so it would be reasonable to cancel not only the “judgment of dismissal of retrial” but also the “judgment subject to retrial” through the Constitutional Complaint against a trial, and to sentence the decision to confirm unconstitutionality for the legal provisions on the basis of the “judgment subject to retrial.” 재판에 대한 헌법소원이 예외적으로 가능하더라도, 헌법소원의 대상이 ‘재심대상판결’인지 ‘재심기각판결’인지 구별하는 것이 필요하다. 헌법재판소에 따르면 대법원의 ‘재심기각판결’에 대해 취소하더라도 ‘재심대상판결’에 대해서는 취소할 수 없다고 한다. 하지만 법원의 판단이 헌법재판소 위헌결정의 효력에 반하는 한, 헌법재판소의 위헌결정이 ‘법원의 판결’ 이전에 선고되는가 아니면 이후에 선고되는가 하는 우연적 요소에 의하여 헌법소원의 대상이 되는 재판의 범위가 달라질 수는 없다. 헌법재판소가 위헌으로 결정하기 전의 법령을 적용한 재판이 확정된 후 한정위헌결정이 선고된 경우에 재심청구의 원인을 제공한 당해사건을 통제하기 위해서는 적어도 위헌결정 효력의 소급효를 인정할 수 있어야 한다. 재판소원의 인정 범위는 위헌결정의 소급효의 범위와 맞닿아 있기 때문이다. 따라서 적어도 재심청구의 원인을 제공한 확정판결인 ‘재심대상판결’, 재심청구에 대한 ‘재심기각판결’, 그리고 이들 전부에 대한 헌법재판소의 취소결정은 모두 동일한 연속선상에 있으므로, 재판소원을 통하여 ‘재심기각판결’뿐만 아니라, ‘재심대상판결’도 함께 취소하고, ‘재심대상판결’의 근거 법률조항에 대해서는 위헌확인결정을 선고하는 것이 타당할 것이다.

프랑스 제5공화국 헌법의 합리화된 의원내각제에 관한 연구

정재도 세계헌법학회한국학회 2019 世界憲法硏究 Vol.25 No.2

La Constitution de la IVe République française, qui a adopté le système parlementaire traditionnel, a introduit le parlementarisme rationalisé pour remédier aux déséquilibres de pouvoir entre le parlement et le gouvernement. Cependant, en raison de pratiques politiques souveraines parlementaires, le parlementarisme rationalisé n’a pas fonctionné correctement. Basé sur cette expérience, la Constitution de la Ve République française a introduit dans la Constitution le parlementarisme rationalisé renforcé qui consolide le pouvoir du président et affaiblit le pouvoir du parlement, afin de parvenir à un équilibre des pouvoirs entre le parlement et le gouvernement. En particulier, la Constitution a défini les procédures parlementaires en détail et renforcé le règlement sur la motion de censure afin de surmonter les pratiques politiques de la IVe République. En outre, le gouvernement a amélioré la réglementation sur la question de confiance soulevée par le Premier ministre et limité la législation parlementaire. Cela a renforcé le pouvoir du président, mais affaibli le pouvoir du parlement et créé une nouvelle forme de déséquilibre du pouvoir. En 2008, la Constitution a été modifiée pour renforcer le pouvoir du Congrès. En conséquence, l'équilibre des pouvoirs entre le Congrès et le gouvernement a été rééquilibré. L'étude sur le parlementarisme rationalisé figurant dans la Constitution de la Ve République peut fournir un exemple comparatif du déséquilibre de pouvoir entre le parlement et le gouvernement qui peuvent survenir lorsque le régime semi-présidentiel est introduit dans notre constitution pour limiter le pouvoir du président. Et sur la base de cette recherche, il est nécessaire de développer un système capable de résoudre le problème des inégalités de pouvoir causées par le renforcement du parlement. 프랑스 헌법상의 합리화된 의원내각제는 완성된 것이라기보다는 ‘의회와 정부의 권력의 균형’을 실현하기 위해서 지금도 변화하고 있는 권력구조이고 헌법상의 제도라고 할 수 있다. 따라서 합리화된 의원내각제에 대해서는 성공 또는 실패의 일방적인 평가보다는 어떠한 맥락 속에서 관련 제도들이 제정되었고 어떤 이유로 인해서 변화를 겪었는지, 그리고 그 변화의 결과는 무엇인지를 살펴보는 것이 더 의미가 있다고 할 수 있다. 제3공화국과 제4공화국에서 의원내각제를 채택하였으나 의회의 권한이 강하게 작용하여 정치적 불안정을 겪어야 했던 프랑스는 제5공화국에 이르러 합리화된 의원내각제를 더욱 강화하여 의회에 상당한 제한을 가하고 대통령의 권한을 실질화하는 헌법을 제정함으로써 종래 의회 우위의 권력구조를 개선하고 정부의 국정운영의 안정화를 실현할 수 있었다. 구체적으로는 헌법에서 직접 의회절차를 세세히 규정하였으며, 제4공화국의 정치적 관행을 극복하기 위하여 불신임동의안에 대한 규제를 강화하였다. 그리고 수상이 제기한 신임문제에 대한 규제를 개선하고, 의회의 법률제정권을 제한하였다. 그러나 합리화된 의원내각제에 대해서는 “의회민주주의와 정당민주주의, 책임 있는 집행권이 선행되지 않으면 의회의 권한을 위축되게 하고 의회의 무시로 이어질 수 있다.”는 비판도 있었다. 이에 2008년의 헌법개정은 이 문제를 해결하기 위하여 의회의 권력을 강화하는 헌법개정을 통하여 합리화된 의원내각제를 완화함으로써 의회와 정부의 권력의 균형을 다시 회복하고자 하였다. 이러한 헌정사적 변화를 겪어온 프랑스 헌법상의 합리화된 의원내각제에 대한 연구는 전통적인 의원내각제를 채택하였던 프랑스 제4공화국 헌법에서 의회와 정부의 권력의 불균형문제를 해결하기 위해 도입되었던 제도들이 가졌던 한계를 살펴볼 수 있게 하고, 동시에 그러한 한계를 극복하기 위하여 제5공화국 헌법에 도입된 구체적인 제도들에 관한 경험적인 연구를 가능하게 함으로서, 우리 헌법의 경우에도 이원정부제로의 개헌을 연구하는 경우에 의회권력의 강화로 인해 발생할 수 있는 의회와 정부의 권력의 불균형의 문제 및 정부의 안정성을 유지하기 위하여 필요한 제도들에 대하여 비교사례와 판단기준들을 제시할 수 있다는 점에서 그 의의가 크다고 할 수 있다. 따라서 대통령에 대한 권력집중의 문제를 해결하기 위해서 이원정부제의 도입을 추진한다면, 이러한 연구를 바탕으로 하여, 의회의 권한을 강화하고 대통령 내지 정부의 권한을 약화시킴으로서 나타날 수 있는 권력의 불균형의 문제, 정부의 불안정의 문제를 대비할 수 있는 제도에 대한 고안이 함께 이루어져야 할 것이다.

미국연방대법원의 돕스 판결에 나타난 헌법해석 논쟁

전상현 세계헌법학회한국학회 2022 世界憲法硏究 Vol.28 No.2

In Dobbs Case, the U.S. Supreme Court(hereinafter “the Court”) ruled that abortion was not a fundamental right guaranteed by the Constitution. The Dobbs Case contains debates on fundamental and important issues raised in constitutional interpretation. Interpreting the “liberty” of Due Prcess Clause, the Court emphasized the text and history at the time of enactment of the 14th Amendment. That approach is similar to so-called originalist interpretation. On the other hand, the dissenting opinion argues that the Constitution has steadily developed through important constitutional principles, American history and tradition, and the gradual evolution of the Court’s precedents. Several crticisms of originalism are equivalent to the Court’s opinion. The Court overruled Roe and Casey on the ground that the Roe was egregiously wrong from the start, while the dissenting opinion stated that the Court violates the principle of stare decisis and the rule of law for overruling Roe even though there has been no legal or factual change except for the change in the composition of the Court. Though the fact that Roe has been consistently challenged over the past 50 years shows that Roe is not so-called super precedent, it also shows that Roe has been repeatedly confirmed as a good precedent. Overruling Roe means abolishing a fundamental right that has been recognized so far, not recognizing a new fundamental right or expanding the scope of a existing fundamental right. In this regards, the Court should have provided a stronger justification for overruling Roe. The Court held that it had no authority to determine the issue of abortion because the Constitution is neutral on abortion, and that the resolution of this issue should be left to the people and their elected representatives. The Court is relying on merely a majority-ruled democracy, and it is inconsistent with another important concept of democracy, constitutional democracy that requires constitutional protection of the minority from the tyranny of the majority. 미국연방대법원은 1973년 로우 판결을 통해 낙태를 헌법상 기본권으로 인정한 지 50년만인 2022년 돕스 판결에서 로우 판결을 폐기하고, 낙태는 미국헌법상 기본권이 아니라고 선언하였다. 이로써 낙태는 미국에서 지난 50년 동안 유지해 왔던 기본권으로서의 지위를 상실하였는데, 돕스 판결에는 헌법해석에 관한 근본적이고도 중요한 쟁점들이 제기되었고 다투어졌다. 낙태가 기본권으로 인정될 수 있는지에 관하여, 연방대법원은 낙태를 금지했던 커먼로의 역사, 수정헌법 제정 당시와 그 이후 로우 판결이 선고될 때까지 미국에서의 낙태에 대한 규율 상황 등을 근거로 낙태는 미국의 역사와 전통에 깊이 뿌리내린 권리가 아니므로 기본권으로 인정될 수 없다고 하였다. 반면, 반대의견은 헌법의 의미는 시대에 따라 진화하며, 낙태를 기본권으로 인정하는 것은 개인의 자율성과 사생활에 관한 자유를 기본권으로 보호하는 연방대법원의 선례들에 부합하는 것이라고 보았다. 이러한 견해 대립은 헌법해석에서의 원의주의와 비원의주의의 대립이 반영된 것이라고 할 수 있다. 선례의 구속력과 선례변경에 관하여, 연방대법원은 낙태를 기본권으로 인정한 로우 판결이 처음부터 심히 잘못된 것이었으므로 폐기되어야 한다고 보았으나, 반대의견은 재판부의 구성이 바뀐 것 말고는 변화된 사정이 없음에도 로우 판결을 폐기하는 것은 선례구속원칙과 법치주의원리에 위반된다고 하였다. 로우 판결의 유효성이 그동안 계속해서 도전받아 왔다는 사실은 로우 판결이 논쟁의 여지 없이 확립된 선례로 자리잡지는 못했음을 보여주는 것이지만, 한편으로는 선례로서의 유효성이 반복해서 확인되어 왔음을 보여주는 것이기도 하다. 또한, 로우 판결의 폐기는 새로운 기본권을 인정하거나 기본권의 보호대상을 확장하는 선례변경이 아니라, 그동안 인정되어 온 기본권을 폐지하는 선례변경이었다. 돕스 판결은 이러한 사정들을 충분히 검토하거나 논증하지 않았다. 연방대법원은 헌법이 낙태를 허용하지도, 금지하지도 않았으므로 낙태 문제는 민주주의원리에 따라 국민 또는 그들이 선출한 대표자들이 민주적 절차에 따라 해결해야 한다고 보았으나, 이는 다수결 민주주의만을 강조한 것일 뿐, 다수의 횡포로부터 소수의 자유와 권리를 보호한다는 입헌민주주의 관념에는 부합하지 않는다. 헌법이 낙태에 대해 중립적이라면, 낙태 문제는 개인이 결정할 사항이므로 국가는 그 결정에 간섭할 수 없다고 보는 것이 입헌민주주의에 부합하는 해석일 것이다.