미국 헌법상의 국제적 합의의 종류

정상익 국제헌법학회 한국학회 2007 세계헌법연구 Vol.13 No.1

국제사회가 발전하면서 대외문제, 특히 국제적 합의의 중요성이 증가하고 있다. 세계초강대국인 미국의 경우 연방정부 내에서 국제적 합의가 차지하는 비중은 상당하며, 국제적 합의에 관한 많은 연구가 이루어져 왔다. 국제적 합의는 크게 조약과 조약 이외의 국제적 합의로 분류되고, 조약은 자기집행적 조약과 비자기집행적조약으로 분류되며, 조약이외의 국제적 합의는 대통령협정과 입법부-행정협정으로 분류된다. 대통령협정은 대통령이 자신이 보유한 집행권에 근거하여 혼자서 독립적으로 체결하는 행정협정을 말하고, 입법부-행정협정은 상원의 동의가 아니라 상원, 하원 모두 불포함한 전체로서의 의회의 단순다수결에 의한 동의를 필요로 하는 행정협정을 말한다. 행정협정은 미국헌법이 제정된 이래 계속하여 활용되어 왔으며, 다양한 유형의 행정협정들이 출현하고 있다. 입법부-행정협정은 미리 의회의 권한부여에 의하여 체결되는 것과 사전의 권한부여가 없는 것이 있으며, 조약의 집행을 위한 행정협정도 있다. 조약과 조약 이외의 국제적 합의를 포함하여 국제적 합의의 종류를 유형화하는 방식으로는 4가지를 고려해 볼 수 있다. 이러한 유형화 방식들은 미국헌법상의 국제적 합의를 이해하는데 큰 도움을 줄 것이다. 하지만 국제적 합의, 특히 행정협정이 발전하면서 계속적인 분화를 시도하기 때문에 유형화의 방식은 계속적인 보완을 필요로 한다. 조약의 경우 자기집행적 조약은 의회의 법률 없이 직접 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말하며, 비자기집행적 조약은 의회의 별도의 법률이 있어야만 미국법원에서 적용될 수 있는 조약을 말한다. 자기집행적 조약과 비자기집행적 조약의 구분의 기준으로는 조약 당사국의 의도가 가장 중요하다. 하지만 조약당사국의 의도가 그리 명백한 것은 아니기 때문에 다론 기준에 의한 보완이 필요하다. 행정협정의 경우 대통령과 전체로서의 의회가 체결과정에 참여하게 되는데, 의회는 대통령의 행정협정 체결에 대하여 통제하려는 강한 욕구를 가진다. 상호무역협정의 경우 입법부-행정협정의 형식을 취하는데, 의회는 동의에 의한 참여뿐만 아니라 협상과정 자체에도 자신의 대표를 참여시키려고 하며, 협상단으로부터 보고를 받기를 요구한다. 입법부-행정협정의 경우 미국헌법의 명문의 규정은 없기 때문에 헌법상의 권한에 관한 여러 규정들로부터 그 근거를 도출하고 있다. 물론 입법부-행정협정의 근거에 의문을 제기하는 견해들이 계속하여 나타나고 있다. 이러한 의문들에도 불구하고 행정협정의 활용비율은 조약에 비하여 훨씬 높다. 행정협정에 관한 연구는 그 주제영역, 의회와 대통령의 권한관계, 효력, 새로운 절차의 도입 등 광범위한 영역에 걸쳐있다. 미국과 긴밀한 대외관계를 맺고 있는 우리나라의 경우 미국헌법상외 국제적 합의에 대한 깊은 이해가 필요하다. International agreements in the United States Constitution consist of treaties and international agreements other than treaties. There is no express provision on executive agreements in the Constitution, but the need to use international agreements other than treaties has been acknowledged broadly in history. As a result, various forms of executive agreements have evolved. Executive agreements become sometimes a substitute for treaties, and now it increases although there are some doubts about the consititutionality of executive agreements, especially congressional-executive agreements. The interchangeability of executive agreements for treaties is disputed between legal students, and the disputes are going on. Senate and Congress have tried to control over treaty making and executive agreement making power of the President. So the President has choices of tension or cooperation between two political branches. Senators have insist their prerogative in treaty making process, and Representatives have insist their participation in international agreements making process. Who is more appropriate for international agreements making, and for democracy? What is more appropriate for international agreements making, and for democracy? Who and What? This article has sought to help us to understand the meaning of study on international agreements in the United States. So we can use their results and prepare for the future.

미국에 있어서 국제법의 국내적 적용에 관한 연구

박선욱(Park Seon uk) 국제헌법학회 한국학회 2009 세계헌법연구 Vol.15 No.2

미국은 영국법을 수용한 역사적 이유에서 독립과 헌법제정 이전부터 관행에 따라 국제법을 미국법의 일부로 적용하여 왔다. 미국 역사의 초기에 있어서 국제법의 적용은 적극적인 일원론적 접근하에서 활발히 이루어져 왔다. 국제법의 주요법원인 조약의 경우, 미국 헌법상 헌법, 연방법률들과 함께 최고법의 일부로서 지위를 점하고 있으며, 국제관습법은 헌법관행으로서 역시 미국법 중 최고법의 일부로서 적용되어 왔다. 이후 국제사회에서의 미국의 부상과 함께 미국 의회는 조약에 대하여 미국법으로서의 효과를 제한하는 각종의 조건들을 부과하기 시작하였고, 행정부는 의회에 대한 설득에 실패하면서 국제기구에 가입하기로 하거나, 국제조약을 체결한 이후에도 의회의 동의를 얻지 못하여 국제적 의무를 이행하지 않는 사례들을 만들어 내기 시작하였다. 미국 법원 역시 헌법에 명시되어 있지 않은 소위 비자기집행적 조약이라는 새로운 분류방식을 통하여 행정부가 체결한 조약의 효력을 전적으로 부인하는 비헌법적인 관행을 만들어내기 시작하였고, 다수 조약의 국내적 효력을 부인하는 결과를 초래하였다. 헌법관행으로 직접적용성이 인정되어 오던 국제관습법에 대하여도 역시 유사한 방법에 의한 적용의 협소화를 가져왔다. 국가행위이론, 국제예양론, 사법자제론, 주권면제론 등은 급격한 국제관습법의 위축을 가져왔다. 조약의 구속력도 부 인하고, 국제재판소 판결의 권위도 전적으로 부인하는 미국 대법원의 최근의 Medellin 사건의 판결은 극단적인 형태의 국제법 부인의 행태를 노정하고 있다. 반면에 1980년대 이후 활발히 적용되기 시작한 외국인간의 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 법률 (The Alien Tort Claims Act)은 국제인권의 존중, 국제환경의 보호 등의 범위로 국제관습법의 적용범위를 넓혀가고 있다. 동 법률의 적용에 의하여 전 세계의 고문실행자, 집단살해자, 해적 행위자, 노예행위 시행자, 여성에 대한 학대행위자, 전쟁법 위반 행위자들은 미국법과 국제관습법에 의한 실질적인 처벌의 위험에 노출되게 되었다. 국제법의 국내적 적용의 문제는 형식적으로 법원의 종류에 따라서만 이해할 수 있는 부분은 아니라고 할 수 있다. 보다 근본적으로는 법의 지배에 관한 인식, 국제법질서에 의한 국제관계의 형성에 대한 관점, 개별 국가의 주권행사와 국제사회 공동의 이익의 보호, 국내헌법 질서 속에서 행정부와 의회, 법원의 역할에 대한 인식, 문제되는 국제질서의 내용, 국제규범의 발전방향과 정도, 국제시민사회의 역량의 강화정도 등의 요인에 따라 좌우될 수 있다. 이러한 점에서 국제사회에서 주도적 역할을 담당하고 있는 미국에서의 국제법 존중은 단지 미국만의 문제에 국한될 수 없고, 우리에게도 중요한 일이며 적극적인 주장의 대상이 되어야 할 것으로 판단된다. From the beginning, international had been actively pursued, and applied in the courts of the United States as part of the supreme law of the land. Treaties have been considered as an integral part of the US law by the explicit provisions of the US Constitution, while international customs have been applied directly by the US courts in accordance with the long standing tradition of the US judiciary. During the last century, the effect of treaties in US has been effectively diminished by the court-invented principles of the indirect applicability of certain treaties and their provisions. International customary principles have also been restricted in their application by the judicial introduction of such restraining conditions as the principle of the act of state, international comity, judicial restraint, and sovereign immunity. The attitude presented by the Supreme Court in the recent Medellin case is a case in point. In contrast, the active utilization of the Alien Torts Claims Act by both the courts , the victims, and human rights advocates has opened a new door in the development of international customary principles as applied in the courts of the United States. The scope of protection has now expanded itself from the prohibition of torture, and to the protection of environment against the atrocities of not only public actors, but private corporate entities. The issue of the active application of international law can not be considered as an isolated matter for the United States alone. The status of international law in the US deserves duly-paid attention of the international community that is bound by the common belief in the rule of law, and international legal principles.

이라크 제정헌법상 연방대법원의 설립과 활동 : 제헌과정과 총선과정에서의 논의를 중심으로

박종현 국제헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

이라크 후세인 정권의 붕괴 이후 연합국은 임시행정국을 설치하였고 임의로 이라크 과도통치위원회를 구성하여 제헌과정을 진행하였다. 민주적으로 선출되지 아니한 위원들에 의해 주도되는 제헌과정에 대하여 시아파 종교 지도자들을 중심으로 한 이라크인들의 반발이 거세지자, 임시행정국은 일단 총선을 위한 과도행정법을 마련하고, 추후 총선을 통해 구성된 과도의회에서 (영구)헌법을 제정하기로 계획을 변경하였다. 헌법의 제정과정에서 사법부의 조직과 권한 및 헌법수호기관의 설치는 중요한 쟁점 중 하나였는데 제헌에 참여한 각 정파들은 다양한 안을 제시하였고, 격론 끝에 연방대법원이 설립되었다. 제정헌법에서는 연방대법원에 사법심사권한을 부여하여 헌법해석의 최고기관으로 작동하고 궁극적으로는 정치적 문제에 관여할 수 있게 하였다. 연방대법원은 헌법상 부여된 권한을 바탕으로 2010년 총선 과정에서 제기된 정치적 문제들을 해결하였다. 총선 이전에는 의석수 할당이라는 선거법에 있어 핵심적 문제를 헌법 해석을 통하여 해결하였고, 총선 이후에는 어느 정파가 선거에서 승리하였는지를 헌법규범적 논의를 통하여 확정하였다. 그리고 총선 이후 제대로 운영되지 않던 의회에 대하여 회기속개라는 헌법적 요청을 제시하였다. 특히 연방대법원의 일련의 결정들은 결국 정파들 간의 합의를 촉구하는 함의를 담고 있었기 때문에 각 정파들은 제정헌법의 의미를 존중하면서 합의민주주의를 실천하게 되었다. 정치적 불안정에도 불구하고 이라크 연방대법원은 헌법상 주어진 권한을 적극적으로 실천하며 정치적 문제들에 개입하여 왔고 이를 통하여 민주주의를 지향하는 정치의 사법화를 이끌고 있다. After the collapse of Saddam Hussein authority, Coalition Provisional Authority and Iraqi Governing Council were established and they began the work of constitution-making. However, confronting the opposition of Iraqi Islamic leaders, Coalition Provisional Authority proposed a new plan of constitution-making that Transitional National Assembly which will be constructed by general election will make the Permanent Constitution. One of the most controversial issues in constitution-making was the organization and competence of judicial branch. After heated debates, the establishment of Federal Supreme Court with judicial review power was accepted in the Constitution. After the Constitution was ratified, Federal Supreme Court has aggressively intervened political problems by interpreting the Constitution. In the process of the election for Council of Representatives of 2010, the Court decided core political issues, such as the rule and result of election, depending on normative deliberation. Also, the Court has promoted consensus democracy by stressing the significance of political dialogues between conflicting political powers. Through realizing constitutional provisions in a political sphere, Federal Supreme Court of Iraq has led the judicialization of politics towards completing democratization.

변호사시험에서 헌법분야의 출제방향 및 대응

임지봉(Jibong Lim) 국제헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.4

로스쿨 졸업 후 치루는 변호사시험이 어떤 내용의 시험인가가 우리나라에서 로스쿨제도의 성패에 직접적 영향을 미친다. 변호사시험제도가 로스쿨 교육을 황폐화시킬 수도 있고 성공시킬 수도 있는 것이다. 때늦은 감은 많았지만, 우여곡절 끝에 법학전문대학원 체재가 출범한 지 1년여 후인 2009년 4월에 변호사시험법이 제정되었다. 법무부에 의해 구성된 ‘변호사시험법제정 특별분과위원회’의 활동이 사실상 종료되면서 법무부에 의해 조문 20조, 부칙 5조의 변호사시험법 제정안이 입안 발표되었고 국회를 통과한 것이다. 이 법의 제정에 따라 2012년부터 로스쿨 졸업생을 대상으로 변호사시험을 실시하게 되었다. 본 논문은 지금까지 논의된 변호사시험 헌법분야 출제방향에 대해 살펴보고 법학전문대학원 교육에서 이러한 변호사시험 헌법분야 출제방향에 대한 대응책들에 대해 알아봄을 연구의 목적으로 한다. 1년여 후 변호사시험의 본격적인 첫 시행에 앞서 헌법분야를 중심으로 바람직한 변호사시험의 출제방향과 그에 따른 법학전문대학원 헌법교육의 대응에 대해 살펴보는 것이야말로 변호사시험제도뿐만 아니라 우리나라에서의 로스쿨제도의 성공적 안착과 발전을 위해 꼭 필요한 작업이기 때문이다. 이에 본 논문에서는 우선 변호사법에서 확정되고 변호사시험 문제유형 연구T/F나 공법 문제유형 연구위원회에서 논의되고 제안된 헌법분야 출제방향에 대해 살펴보고, 이것을 미국의 Bar Exam에서 헌법분야의 출제방향과 비교해 본 후 우리나라에서의 바람직한 변호사시험 헌법분야 출제방향에 대해 생각해본다. 그리고 끝으로 지금까지 확정된 변호사시험 헌법분야 출제방향에 발맞추어 각 법학전문대학원이 교육에 있어 어떤 대응책을 모색해야 하는지도 생각해 본다. 이 과정들을 통해 변호사시험 헌법분야를 비롯한 모든 분야에서의 출제에서 무엇보다 강조되어야 할 점이 ‘법학전문대학원 교육과정을 충실히 이수한 사람이면 누구나 쉽게 합격할 수 있는 자격시험’이어야 함을 알 수 있었다. More than one year after the American-style law school system launched, Bar Exam Act was enacted in April, 2009. This paper aims at reviewing the direction of constitutional law questions in Korean bar exam so far and exploring its countermeasures in Korean law schools for the exam. That is because it is necessary for the successful establishment and the development of the law school system in Korea. Therefore, this paper reviews the direction of constitutional law questions in Korean bar exam at first which was provided in Bar Exam Act and discussed and proposed by the Research Task Force for the Question Types in the Bar Exam as well as the Research Committee for Public Law Questions in the Bar Exam. This paper also compares it with the direction of the constitutional law questions in the American bar exam and, based on this, it explores the desirable direction of constitutional law questions in Korea. Finally, this paper explores on what kind of countermeasures the Korean law schools should take to make their students fully prepare for the exam.

국가목표규정에 관한 비교법적 연구

명재진 국제헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

국가목표조항은 국가의 미래 활동에 대한 윤곽을 그려주는 역할을 하는데, 이를 실현하기 위한 구체적인 방법과 시기는 입법자의 재량에 속하게 된다. 무엇보다도 시민들은 국가목표조항으로부터 구체적인 청구권은 도출하지 못하지만, 국가기관은 국가목표조항이 갖는 공권력 기속력에 의해 그 행위의 재량도 통제받게 된다. 바이마르 공화국의 전통을 이어받은 독일연방은 광범위한 국가목표조항을 가지고 있다. 환경과 동물보호, 남녀평등의 실질적 구현, 유럽통합, 평화유지, 재정운영의 책임 등이 그것이다. 유럽연합의 헌법(안)도 특히 별도의 장을 두어 유럽연합이 추구해야 하는 국민적 통합의 방향을 제시하고 있다. 여기에는 평화유지, 국민들의 복리, 자유롭고 왜곡 없는 연합의 내부 시장, 사회적 정의, 연대, 연합의 가치와 이익의 증대 등이 규정되어 있다. 구동독지역의 독일 신생 지방국들의 헌법은 현대적 의미의 헌법체계에 맞게, 기본권과 국가목표조항을 함께 같은 조문에 규정하는 모습을 평균적으로 동일하게 보여주고 있다. 이는 헌법체계의 새로운 경향에 해당되며, 이에 대한 헌법학적 분석과 검토가 요구된다고 생각된다. 1999년 스위스 헌법도 별도의 국가목표규정을 두어 스위스 연방이 취하여야 할 국가의무를 부과하고 있다. 이와 관련하여 사회안전, 필요한 사회보장, 적합한 조건하의 근로, 능력에 따른 교육과 실습, 아동과 청소년의 보호 등의 가치들이 열거되어 있다. 한국헌법의 경우 많은 국가목표조항을 두고 있지만, 선진국의 그것과는 달리 명확한 정의와 집중적인 별도의 장을 통한 보호가 부족하고, 비교법적으로 볼 때 흠결된 현대적 국가목표조항들이 존재하는 등 문제점이 발견된다. 이러한 문제점을 극복하기 위해 보다 상세한 비교법적 검토와 아울러 체계적이고, 현대적 헌법이론에 적합한 국가목표조항의 섬세한 설계가 요구된다고 본다. State objectives outline the content of future state activity. However, the decision of whether to take action, when to act, and what means to employ to implement the goal set forth in the state objective remains at the discretion of the legislature. Most importantly, state objectives do not provide individual rights. Thus, no actionable rights for citizens arise from the state objective. State objectives do, however, have an obligatory character in the sense that they command to the state adherence and realization of certain goals. Germany’s constitution, the Basic Law, contains several provisions designed as state objectives covering a broad range of topic areas: environmental protection, the social state principle, European integration, maintenance of peace, and fiscal responsibility. The State objectives are even more frequently found in state constitutions of Germany. Following reunification, the question of including state objectives instate constitutions was raised, especially in connection with the drafting of new constitutions for the eastern German states. Eventually, such provisions were included in all newly drafted constitutions, including, but not limited to, environmental protection, employment, housing, art, and sports. Constitution for Europe of 2004 has a special chapter for state objectives. That contains european integrating factors: peace, the well-being of its peoples, internal market where competition is free and undistorted, sustainable development, social justice, solidarity, promoting its values and interests. The Switzerland Constitution of 1999 has also independent chapter for social goals. It has concrete state goals, which the swiss federation must further: social security, the necessary care, work under adequate conditions, education and training according to their abilities, protection children and youths. State objectives in Korean Constitution have diverse forms, which range from abstract purposes to concrete goals. Regarding to the state objectives, Korean Constitution has some problems. It lacks of state binding power clause, and it has no important state goals such as “actual implementation of equal rights for women and men” and “social state clause”.

일본 헌법재판의 분석과 우리나라에의 시사점에 대한 연구

손형섭(Son, Hyeung-Soeb) 국제헌법학회 한국학회 2011 세계헌법연구 Vol.17 No.1

최근에 개헌론과 함께 통치기구의 개편에 대한 논의가 있다. 오래 동한 대법원과 헌법재판소의 헌법적 권한 문제도 미묘한 논제가 되고 있다. 이러한 시점에, 이 논문에서는 법원형 헌법재판제도, 이른바 부수적 위헌심사제도를 가지고 있는 일본 헌법재판의 특징과 한계를 분석하여 우리에게 어떠한 시사점을 줄 수 있는지를 연구하였다. 일본 헌법재판의 권한은 맥아더 초안으로부터 일본 현행헌법의 해석과 일본 최고재판소는 판결을 통하여 “일본의 현행 제도하에서는 특정한 자의 구체적인 법률관계에 대하여 분쟁이 존재하는 경우에만 재판소에 그 판단을 구할 수 있고, 재판소가 어떠한 구체적 사건을 떠나 추상적으로 법률명령 등의 합헌성을 판단하는 권한을 가지고 있다는 견해는 헌법 및 법률 등에 그 근거가 없다.”고 판단하고 있다. 일본의 부수적 위헌심사의 특징은 최고재판소는 물론 일본의 하급법원에서도 헌법재판을 할 수 있다는 것이다. 일본 특유의 부수적 위헌법률심사제는 미국의 그것과 유사하면서도 다른 특징을 가지고 있다. 대륙법을 계수한 일본이 미국의 부수적 위헌법률심사제도를 도입하여 나타나는 현상을 검토하고 미국의 그것과도 다른 일본의 헌법재판을 검토한다. 여기서 일본의 재판소가 헌법재판에 소극적인 입장을 갖는 이유 등에 대하여 논한다. 일본 재판소의 헌법재판에 있어 법률에 대한 효력을 무효라고 선언하는 법령위헌 판단의 숫자는 그리 많지 않다. 그러나 특유의 부수적 위헌심사제에 있어서 한정합헌해석과 적용위헌이라는 방법을 사용하여 다수의 헌법판단을 하고 있다. 일본 헌법재판의 판단기법, 심사기준론에대해서도 검토하고, 문제점과 헌법재판소 설치논의와 그 다양한 대안에 대하여 확인한다. 또한, 일본의 헌법재판이 그동안 소극적이었던 태도에 대하여 이토 전 재판관의 분석을 중심으로 논증하고, 최근 일본 최고재판소의 경향에 대해서는 검토한다. 일본이 유지하고 있는 법원형 재판제도는 헌법재판을 위해 완비된 제도는 아니라고 판단된다. 하지만 그동안 축척 되어온 법령위헌, 적용위헌, 운용위헌, 한정합헌 및 합헌판결의 내용은 유사한 법률체제를 가지고 있는 우리에게 참고의 필요성이 높아 보인다. 또, 일본의 제도를 통하여 우리 헌법재판에 대하여 몇 가지 새로운 제안으로서, 대법원과 다른 규범통제기관으로서의 위치를 가지기 위하여 헌법재판관의 출신성분을 법관 출신 이외의 다양한 자로 구성하는 안을 제안해 본다. 또한 헌법재판의 심급제와 재량상고 등에 대하여도 일고한다. This paper is the debate on the constitutional authorities of Supreme Court of Japan and relevant to a Constitution Amendment. We consider Japanese Constitutional review as regards characteristics and limits, the philosophical orientation of its Supreme Court. Hence, This paper analyzes Japan's unique judicial passivity and the benefits and limitations of subordinate judicial reviews and related apparent implications. According to the current Japanese Constitution interpreted from the MacArthur draft, Supreme Court of Japan has the authority regarding contests related to judical cases but can not review abstract legalities lacking evidence related to existing Japanese law and Constitution. Herein is evaluation of the Constitutional law adoption process and the confirmation of lower court Constitutional Review authority. Japan court’s unique ancillary Constitutional Review jurisdiction is similar to that of the United States with variations. Because Japan institutes a constitutional law system likely as American Constitutional Review, the Japanese Constitutional Review system infers rationale for a passive orientation in Japan’s constitutional review. However, Japan’s Constitutional Review varies from the U.S. constitutional review that the Supreme Court has not authorized to declare the unconstitutionality of legislation. In addition, Japanese Constitutional Review exhibits a reticent attitude by former Judge Ito’s analysis argument. And, Japan's Constitutional Review system is not to suggest that the complete system, But we can get suggestions from japan Constitutional Court. Thus, this paper suggests various alternatives for Korea’s Constitutional Review processes, likely as intermediate trial. Also, we can review to import certiorari system in Constitutional Review. certiorari system can be judged more carefully claims of specific constitutional issues. The 21st century continues to the era of the Constitutional review. However, the Constitutional Review systems should guarantee the basic rights of citizens with ours blood and sweat.

헌법 판례와 법학전문대학원의 헌법교육

송기춘(Song, Ki-Choon) 국제헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.4

법학전문대학원에서의 헌법교육은 기존의 법과대학에서의 교육과 비교할 때 그것이 보다 실천적이어야 한다는 점에서 다르다. 실천적인 헌법교육을 위해서는 구체적 사례와 판례중심의 교육이 유용하다고 생각된다. 하지만 판례는 구체적 사례를 중심으로 헌법적 논의가 이뤄진다는 점에서 일정한 한계를 가지고 있기 마련이며, 또한 재판관이나 판사의 개인적 인식능력의 한계 또는 이념적 경향에 의해 좌우될 가능성이 있다. 또한 받아들여지기 어려운 편견에 의해 지배되는 경우도 배제하기 어려우며 논리적 치밀성이 결여된 예도 어렵지 않게 발견할 수 있다. ‘이렇게 봄이 상당하다’는 표현처럼 합리적 논리전개가 없이 단지 판사 또는 재판관의 판단내용만을 제시하고 이와 다른 주장을 포괄적으로 배제하는 식의 서술은 설득력을 갖기 힘들다. 따라서 헌법재판소나 법원의 판례를 법학전문대학원의 헌법교육에서 활용하면서 판례 자체에 매몰되거나 그 결론을 정당화시키는 것이 아니라 비판적으로 접근하여야 한다. 소수의견도 중시하여야 하며 다양한 사례의 변형을 통한 실천적 훈련을 중시하여야 한다. The decisions of the Constitutional Court or the Supreme Court would be very useful as a material for the education of constitution in the law schools, especially after the commencement of the law school system for the legal education in Korea, because they are the real cases including several constitutional issues and the theories and practices. Most of the casebooks used as texts in the law school in the United States are filled with cases and materials. Though we recognize the importance of the decisions of the courts for the legal education, we should be careful because they have some demerits simultaneously. Firstly, the decision is not the law, but an authoritative interpretation for the concerned case. Then we should not take the decision for granted as a law, but take it as an important example for the interpretation of the concerned articles. Secondly, some decisions have some defects of logical leap or inconstancy. We should criticize the problems of the legal reasoning in the decisions. Because the most important thing for the legal education for the law school students is the legal reasoning or thinking like a lawyer. Thirdly, we should keep in mind that some justices or judges have some prejudices or biased views. We can see the examples in the Dred Scott case of the U. S. Supreme Court, or in the opinion of Justice Sung Kwon in the Conscientious Objector case of the Korean Constitutional Court in 2004. Fourthly, we can meet the meaningless theories in some decisions. The theories developed in the decisions are only for the disguise or decoration. It makes no difference when we omit the theories in the decision. We should take the decisions as one of the materials, and approach to the decisions with critical view for the training of legal reasoning for the students, even though they are more important than other materials and have authoritative force.

미국식 사법심사제 도입주장에 대한 비판적 고찰

김문현 국제헌법학회 한국학회 2011 世界憲法硏究 Vol.17 No.2

현행헌법상 헌법재판제도의 구조적 문제를 해결하기 위하여 헌법재판소제도를 없애고 대법원에 헌법재판부를 두어 헌법재판을 담당토록 하자거나 헌법재판소와 대법원을 통합하자는 의견이 제시된 바 있는데 이러한 사법심사제로의 회귀 주장은 다음과 같은 점에서 적절하지 않다고 판단된다. 먼저 가) 우리나라 법원은 민형사및 행정·특허·가사·선거소송 등을 관할로 하며 대법원은 상고심법원으로서 매년 엄청난 사건을 접수, 심리하고 있는 현실에서 대법원이 헌법재판에 시간과 관심, 노력을 기우릴 수 있는 여건에 있지 못하다. 나) 사법심사제가 제대로 기능하도록 하기 위해서는 사건이송영장제도를 도입하거나 또는 상고 허용 여부에 대하여 대법원의 재량을 넓게 인정하여 대법원이 주로 헌법재판을 하는 기관으로 전환하여야 할 것이나 지금의 사법제도하에서는 어려울 것으로 판단된다. 다) 우리나라의 종래의 법관임용제도에 비추어 일반법원은 민 형사재판, 행정재판 등에는 익숙하여 있으나 헌법재판에 대한 관심이나 전문성은 결여되어 있다고 할 수 있으며 대법관도 예외가 아니다. 라) 사법심사제를 도입하려면 미국과 같이 법관을 선거에 의해 선출하거나 정치기관이 선임하는 방식으로 전환하여야 할 것이나 이러한 변화가 과연 종래의 법원에 유익할 것인지는 문제가 아닐 수 없다. 마) 집중형을 채택하는 것이 헌법재판에 대해 보다 적극적 태도를 가지게 되는 것이 보통인데 경력법관제에 바탕하고 있는 우리의 경우 사법심제의 도입은 사법소극주의로 흐를 위험이 크다. 바) 일반법원에서 헌법재판을 담당하는 경우 자칫 사법의 정치화를 초래할 위험이 있다. 사) 우리의 경우 선례구속성의 원칙이 확립되어 있지 않으므로 개별법원이 위헌심사를 하는 경우 그 헌법판단이 서로 다를 수 있어 법적 불안정성을 초래할 수 있는 문제가 있다. 아) 헌법재판부를 두는 안은 헌법재판은 원칙적으로 대법원의 한 부에서 판단할 사안은 아니라 할 것이고, 만약 헌법부를 민·형사소송상고사건이나 행정소송상고사건담당부와 독립적으로 운영한다면 이는 사실상 대법원이 종래와 같이 일반사건상고심으로서의 역할을 그대로 수행하면서 헌법재판소의 역할까지 하겠다는 것으로 부적절하고 또한 대법원의 다른 부에서 제청한 사건을 헌법재판부에서 심판한다고 하는 것도 타당하다고 보기 어렵다. 또한 대법원에 헌법재판부를 두는 안은 그것이 미국식 사법심사제를 도입하는 것이라면 헌법재판사항중 헌법소원심판이나 탄핵심판 등, 특히 가장 많은 수를 차지하는 헌법소원심판은 없애는 것을 의미하는 것으로 부적절하다. 이러한 이유에서 사법심사제로의 전환은 우리의 기존의 사법제도나 환경에 적합하지 않고 헌법재판을 위축시키고 헌법의 통일성확보에도 어려움이 있을 것으로 판단하여 집중형-헌법재판소형을 유지하되 헌법재판소와 법원과의 관계, 헌법재판소의 관할의 조정 등을 통하여 현행헌법재판제도가 가지고 있는 문제를 개선해 나가는 것이 타당하다고 생각한다. There are two models of constitutional judicial review, The decentralized modeljudicial review system, the United States model-was introduced to the Constitution 1962, but since 1987 the Constitutional Court has been established in Korea. The korean model does not exactly coincident with the Centralized model-the European Model-. There have been some struggles around constitutional interpretations and jurisdiction between the Constitutional Court and the Supreme Court. So there are assertions to unify the Constitutional Court and the Supreme Court and return to the judicial review system. I do not agree to such kind of assertions. The Supreme Court has reviewed so many cases(For example in 2009 it received 32,361 cases and reviewed 30,102 cases) as the final appellate court. In Korea there is no system like the form of petition of certiorari of the U.S. The judges in Korea are career judges like those in other Civil Law Countries, and the ordinary training of them “does not conduce to the task of constitutional interpretation”1) In Korea the doctrine of stare decisis is not established. I insist that because of lack of the such conditions, to introduce the judicial review system will not be successful like in Japan where the majorities of Judges of the Supreme Court have been extremely in judicial self restraint.

상속세 및 증여세법의 헌법상의 문제에 관한 연구

정상익(Jeong Sang Ik) 국제헌법학회 한국학회 2010 세계헌법연구 Vol.16 No.3

산업이 고도화함에 따라 경제활동의 중요성이 더욱 커졌고, 경제활동의 중요성이 커지면서 국민들이 부와 재산을 중시하는 경향이 더욱 증가하였다. 또한 정부의 역할이 증대함에 따라 공공부문의 자금수요가 증가하였고, 공공부문의 자금수요가 증가하면서 정부가 세입을 확대하는 경향도 증가하고 있다. 국민들이 부와 재산을 중시하는 경향의 증가와 정부가 세입을 확대하는 경향은 서로 상승작용을 일으켜 조세에 관한 헌법재판이 적지 않게 청구되고 있다. 조세에 관한 헌법재판 중에서 상속세 및 증여세법에 관한 헌법재판이 차지하는 비중이 작지 않다. 조세에 관한 헌법재판에서는 헌법과 조세법이 매우 밀접하게 상호작용을 하고 있다. 헌법재판소는 조세에 관한 헌법상의 이론을 개발하고 발전시키는데 있어서 조세법으로부터 여러 도움을 받고 있다. 또한 조세법상의 이론을 개발하고 발전시키는데 있어서 헌법재판이 큰 기여를 하고 있다. 그리고 조세에 관한 헌법재판소의 결정을 통하여 헌법에 관한 이론이 개발되고 세련화되고 있다. 조세에 관한 헌법재판소의 결정들은 크게 두 가지로 분류할 수 있다. 조세법 이외의 분야에 적용되는 헌법이론이 조세에 관한 헌법재판에 별다른 수정없이 그대로 적용되고 있는 경우와 조세법의 특수성을 반영한 경우로 분류할 수 있다. 조세에 관한 헌법재판소의 결정들 중에서 조세법의 특수성을 반영한 헌법재판소의 결정은 그리많지 않다. 이러한 현상의 이유는 헌법 자체가 조세에 관하여 별다른 규정을 마련하고 있지 않기 때문일 것이다. 헌법에 명문으로 조세에 관한 규정을 마련한다는 것이 쉬운 일은 아니다. 헌법에 명문으로 조세에 관한 규정이 많지 않다는 것은 조세에 관한 헌법적 문제를 해결할 때 어려움을 초래할 수도 있다. 조세는 국민의 재산이 무상으로 국가로 이전되는 것이라는 점에서 국민의 재산권과 밀접한 관련이 있는바, 국민의 재산권의 보장에 만전을 기하기 위하여 조세에 관한 헌법재판의 이론의 개발과 발전이 이루어져야 할 것이다. 상속세 및 증여세법에 관한 헌법재판의 유형은 3가지로 나누어 볼 수 있다. 첫째, 상속세 및 증여세법에 대한 위헌법률심판이 있다. 이것은 상속세 및 증여세법이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되었을 때에 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 사건을 담당하는 법원이 위 법률에 대하여 위헌여부의 심판을 제청하여 시작되는 헌법재판이다. 둘째, 상속세 및 증여세법에 대한 위헌심사형 헌법소원심판이 있다. 이것은 법원이 법률의 위헌여부심판의 제청신청을 기각한 경우에 위헌법률심판을 직접 헌법재판소에서 받고자 하여 청구하는 헌법소원심판이다. 셋째, 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하는 권리구제형 헌법소원심판이 있다. 입법, 행정, 사법 등이 적극적으로 공권력을 행사한 경우나 소극적으로 행사하지 아니한 부작위의 경우 그로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받았다면 권리구제형 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 상속세 및 증여세법에 관한 헌법재판의 특징으로 여러 가지를 지적할 수 있다. 첫째, 위헌심사형 헌법소원심판이 위헌법률심판이나 권리구제형 헌법소원심판보다 그 수가 많다는 점이다. 위헌법률심판이 적고 위헌심사형 헌법소원심판이 많다는 것은 계쟁사건의 법원이 당사자의 위헌법률심판 제청신청을 잘 받아들이지 않기 때문이다. 둘째, 상속세 및 증여세법에 관한 심판제청 또는 청구의 사유는 대체적으로 몇 가지에 국한되어 있다는 점이다. 셋째, 헌법과는 직접적인 관련이 없는 것들도 심판제청 또는 청구의 사유로서 주장되고 있다는 점이다. 넷째, 법규범 상호간의 효력순위와 법규범 상호간의 관계와 관련된 것이 심판 제청 또는 청구의 사유로서 주장되고 있다는 점이다. 다섯째, 상속세 및 증여세법에 대한 헌법재판에서는 심판제청 및 청구사유로서 기본권조항보다는 비기본권조항 위반이 자주 주장되고 있다는 점이다. 비기본권조항 위반을 주장하는 것이 좀더 쉽기 때문에 그러한 것인지 여부는 알 수 없지만 심판제청 및 청구사유로서 비기본권조항을 좀더 선호하는 것으로 보인다. 또한 심판제청 및 청구사유로서 주장되고 있는 기본권조항은 재산권보장 조항이 많고, 평등권도 자주 주장되며, 재판청구권이 종종 주장되고 있다. 여섯째, 헌법재판소는 제청법원 또는 청구인이 주장하고 있는 심판제청 또는 청구사유를 중심으로 위헌주장의 타당성 여부를 판단하고 있다는 점이다. This article has studied the constitutional law issues in inheritance tax and gift tax law including the concept and the type of inheritance tax and gift tax. This article has studied the decisions of the Constitutional Law Court about inheritance tax and gift tax law. The Korean Constitutional Law provides that the type of tax and tax rate should be determined by law. The Constitutional Law Court deals with the disputes relrt ng to the iw Copretrt de of articles of the constitutional law about inheritance tax and gift tax. The disputes relrt ng to the iw Copretrt de of articles of the constitutional law about inheritance tax and gift tax are very difficult. As the resultss so many legal problems have come iw the history of the constitutional law litigat de iw Korea. Koreans have iw Coests about these legal problems. Articles of the constitutional law about inheritance tax and gift tax have very important mean ngs for protecting the fundamental rights. This article has tried to analyse many legal problems about inheritance tax and gift tax law. Of many legal problems, the principle that the type of tax and tax rate should be determined by law and the principle of equality are very important. This article has the purpose to give perspectives about the constitutional law issues in inheritance tax and gift tax.

범죄피해자권리의 헌법상 근거에 관한 소고

신주호(Shin Joo Ho) 국제헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.4

인간의 존엄성을 보장함은 다른 기본권의 이념적 출발점이 된다. 동시에 인간으로서의 존엄과 가치는 모든 기본권의 핵심적 가치로서의 성격을 지닌다. 범죄 피해자의 인권보장에 관한 근거규정은 헌법 제10조 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권이 될 것이다. 헌법 제10조는 모든 기본권이 지향하는 목적적 가치규범이며 모든 기본권의 이념적 기초라는 점에서 범죄피해자보호의 헌법적 근거가 됨은 당연하다고 본다. 특히 범죄피해자는 귀책사유 없이 타의에 의한 우연한 피해로 개인적.사회적 생활에 치명적인 타격을 받게 됨으로써 인간의 존엄성에 대한 심각한 훼손과 행복을 추구할 수 있는 수단의 상실을 겪게 된다는 점에서 피해자 보호의 중요한 헌법적 근거가 되는 것이다. 현행 헌법상 범죄피해자의 형사절차상 참여권의 명문규정인 헌법 제27조 제5항의 피해자진술권도 헌재의 결정에도 불구하고 실정법인 형사소송법에 의해 그 기본권이 상당히 제한된 상태에서 증인자격만 부여받고 있다는 측면에서 현행법체계하에서는 실질적인 피해자권리를 확보하고 형사절차참여권을 인정하는데 현실적으로 문제가 있는 것이다. 또한 헌법 제30조의 규정은 헌법 제27조 제5항의 형사피해자의 재판절차에 있어서의 진술권과 아울러 그동안 형사절차에서 소외되어 왔던 범죄피해자를 기본권의 주체로 확인하고 그들의 권리를 구체적으로 보장할 수 있는 헌법적 근거를 마련하였다는 측면에서는 큰 의미를 갖는다고 볼 수 있다. 따라서 현행 헌법상 인격적 주체로서 범죄피해자권리를 보다 실질적으로 확보하기 위해서는 헌법 제10조의 인간존엄성을 근거로 하여 행복추구권, 평등권, 인격권의 속에서 피해자권리를 발견해야 함이 타당하다고 보며 형사절차상 피해자 권리의 헌법적 근거가 되고 있는 제27조 제5항의 피해자진술권을 실질적으로 보장하기 위한 노력이 요구된다. 우리 헌법은 국민이 범죄피해자가 된 경우에는 당해 사건의 재판절차에서 진술할 권리와 국가로부터 구조 받을 권리를 기본권으로 인정하고 있는데, 범죄피해자에 대한 헌법상 기본권은 보호영역의 설정에 따라서 그 규범적 내용과 범위가 달리 평가될 수 있다. 이들 권리의 내용과 한계는「형사소송법」과「범죄피해자보호법」을 통하여 구체적으로 형성되는데, 헌법에서 규정하는 내용은 법률에 규정되어 있더라도 헌법상 기본권으로 보호되어야 할 것이다. 이러한 상황에서 우리나라의 현행 형사절차상 피해자보호제도에 대한 문제점을 효과적으로 개선하여 피해자의 정당한 지위와 권리를 보장하기 위한 방안이 필요한 것이다. Securing the dignity of a human being is the ideological start of the other basic human rights. At the same time, the dignity and value as a human being are characterized as the core values of all basic human rights. The article 10, the dignity and value as a hman being and the right to pursue one's happiness, is the basis regulation on securing crime victims' human rights. The article 10 of the constitution is the purposeful value norm toward which all basic human rights are directed and is the ideological foundation of all basic human rights so that it is natural that it should be the constitutional basis for the protection of crime victims. Especially, the accidental damage against the crime victim's will without any fault critically hurt the crime victim's personal and social lives so that the victim goes through the serious damage to the dignity of a human being and through the loss of the means to pursue happiness. Hence, it becomes the important constitutional basis for victim protection. It is true that crime victims' rights have been accepted only by the regulations of Article 27 Provision 6 and Article 30 of the Constitution in the nation. However, due to the incomplete positive law, the constitutional regulations have the limitations in protecting the crime victims' human rights and in securing the substantial rights. Hence, with the change of the recognition on victims, there is a need to clarify the constitutional basis for protecting crime victim's rights that are true to the constitutional spirit. The reasons is that in review of the aspect that the Crime Victim Protection Law was enacted on the basis of Article 30 Crime Victim's Claim for Rescue, Article 30 of the Constitution has the limitation of viewing a crime victim as the protection and support target of the nation from the sympathetic and caring perspective rather than recognizing the victim as the subject with the human rights equal to the accused. Moreover, as for the victim's statement right of Article 27 Provision 5 of the Constitution that is the substantive enactment of the crime victim's right to participate in the criminal procedure according to the current constitution, only the qualification as a witness is provided with the basic human rights considerably limited by the positive law such as the Criminal Procedure Law in spite of the decision of the Constitutional Court. Hence, there is a practical problem of securing the substantive victim's rights and accept the right to participate in the criminal procedure. Therefore, in order to more substantively secure the rights to be held by the crime victim as a respectful subject according to the current Constitution, it is valid to find out the victim's rights from the right to participate, equal right, and personal right on the basis of the Article 10 Human Dignity of the Constitution. The effort to substantively secure Article 27 Provision 5 The Victim's Statement Right that is the constitutional basis for the victims' rights in the criminal procedure needs to be made. In fact, the crime victims' rights have been accepted in the nation only pursuant to the regulations of Article 27 Provision 4 and Article 30 of the Constitution. However, due to the incomplete positive law, the constitutional regulations have limitations in actually protecting crime victims' rights and in substantively securing the rights. Hence, with the change of the recognition on victims, there is a need to clarify the constitutional basis for protecting crime victim's rights that are true to the constitutional spirit. It is prescribed in the constitutional law that victims of crime have rights to make a statement during the proceeding of the trial of the case involved and to ask for assistance to themselves. The Criminal Procedure Code and the Protection Law for Crime Victims give shape to the meanings and limits of these fundamental rights.