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        수형자 투표권 제한의 문제점 - 유럽인권재판소 허스트(Hirst) 판결을 중심으로 -

        박찬운 대한변호사협회 2010 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.410

        The European Court of Human Rights (ECHR) rendered judgment in the case of Hirst v. the United Kingdom in 2005 that the UK legislation with a blanket ban on prisoners was in breach of the Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Meanwhile, the Constitutional Court of Korea dismissed similar cases regarding the disenfranchisement of prisoners in 2004 and in 2009, yet during the 5years the Constitutional Court had showed critical change in the ruling that the majority recognized unconstitutionality. The main point of the ECHR is that the voting right (or universal suffrage) is fundamental to democracy and that the restriction and limitation on the voting right should be provided by law,and minimum and necessary to achieve the legitimate aim. That is to say, while the voting right may be limited by law and a margin of appreciation is given to governments, the principle of proportionality shall be applied. Therefore, automatic blanket ban on prisoners exercising the right to vote is incompatible with the principle of proportionality. The ruling of the ECHR has implications to Korea, where prisoners are disenfranchised according the relevant legislations. The reasoning and findings of the ECHR strongly support the opinion upholding the unconstitutionality of the automatic disenfranchisement in the Constitutional Court’s rulings of 2004 and 2009. Therefore, the case of Hirst v. the United Kingdom. is likely to be considered a precedential case when the Constitutional Court have another chance to examine the right to vote of prisoners. Moreover, it is foreseeable that once the Korean prisoners’ complaints are filed to the UN Human Rights Committee, the Committee would find a violation of the International Covenant on Civil and Political Rights, referring to the judgment of the influential international human rights court. In the meantime, the Hirst case makes us review the legal status of prisoners. The Korean legal system needs to reflect the understanding that the human rights and freedoms, other than the inevitable aspects of detention, are not automatically restricted to prisoners. In light of the meaning of the judgment of the ECHR in the case of Hirst v. the United Kingdom, the amendment of the relevant legislations of Korea is necessary. First of all, Article 43 of the Criminal Act, which prescribes mandatory deprivation and suspension of qualifications together with the imprisonment sentences, should be abolished. In addition, Article 18 of the Public Official Election Act should be amended to prescribe specified and proportional restrictions on the right to vote according to the nature of crimes and sentences. 유럽인권재판소는 2005년 허스트 사건(Hirst v. The United Kingdom)에서 수형자에 대하여 일률적으로 투표권을 박탈하고 있는 영국 법률에 대하여 유럽인권협약 제1의정서 위반이라는 판결을 내린 바 있다. 한편, 우리나라에서는 2004년과 2009년 헌법재판소에서 유사한 사건에서 위헌청구를 기각하였다. 다만, 5년 동안 헌재의 견해는 내용상 중대한 변화가 발견된다. 위헌의견이 소수에서 다수로 바뀐 것이다. 허스트 사건의 요지는 투표권은 민주사회에서 매우 중요한 기본권이기 때문에 그 제한은 필요한 경우에 목적을 달성하기 위해 최소한의 범위로 한정해야 한다는 것이다. 법률에 의해 그 제한이 가능하고 그것은 상당한 정도의 국가 재량이 가능하지만 엄격한 비례원칙이 적용되어야 한다는 것이다. 그런데 영국의 경우처럼 모든 수형자에게 일률적으로 투표권을 제한하는 것은 그러한 원칙에 반한다는 것이다. 위와 같은 허스트 판결은 영국과 유사한 법률을 가지고 있는 우리나라에도 큰 시사점을 준다고 할 수 있다. 위의 논리는 우선 두 번의 헌재결정에 나타난 위헌의견을 강력하게 지지한다. 따라서 향후 유사한 사건이 헌재에서 다시 논의될 때 허스트 판결은 선례적 가치가 발휘될 가능성이 높다. 또한 허스트 판결은 영향력 있는 국제사법기구의 판단이므로 멀지 않은 장래에 자유권규약위원회로부터 우리의상황이 자유권규약의 위반으로 판단되기 쉽다는 것이다. 나아가 허스트 판결은 우리로 하여금 수형자의 법적 지위를 다시 한 번 점검하는 계기를 만들어준다. 수형자라 할지라도 구금을 제외한 다른 자유가 당연히 제한되는 것이 아니라는 인식이 우리 법체계에 반영될 필요가 있다는 것이다. 이와 같은 허스트 판결의 의미를 되새길 때, 우리나라의 관련 법률은 개정될 필요성이 있다. 먼저 형벌의 내용으로서 선거권을 제한하는 형법 제43조의 자격상실 및 자격정지 규정은 폐지되는 것이 마땅하다. 나아가 공직선거법 제18조도 범죄의 종류나 형기에 따라 몇 개의 카테고리로 나누어 선거권을 합리적으로 제한할 필요가 있다.

      • KCI등재후보

        사회권규약선택의정서의 내용과 의미에 관한 소고

        박찬운 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.392

        2008년 12월 10일 세계인권선언 60주년을 맞이하여 유엔총회는 사회권규약선택의정서를 채택하였다. 이 선택의정서의 채택은 인권사에서 큰 족적을 남길 만한 사건으로 이야기되고 있다. 사회권은 그동안 자유권과 함께 인권의 양대 축으로 인정되어 왔고, 이 둘의 관계는 불가분의 관계에 있으며 상호의존적이라고 이해되었지만 실상을 그렇지 않았다. 자유권은 인권조약기구에 의해 개인청원 등의 방법으로 조약 위반 여부를 심사할 수 있음에 반해 사회권은 그러한 장치를 보장 받지 못하였다. 사회권규약선택의정서는 이런 상황에서 개인청원제도와 국가 간 진정제도를 도입하였고, 규약위원회에 의한 직권조사제도까지 도입하였다. 따라서 이 선택의정서가 발효되면 각국의 사회권에 관한 대응자세는 지금과는 사뭇 달라질 가능성이 크다. 우리나라의 경우 그동안 헌법재판소 등에서 헌법상의 사회권과 관련된 사건을 판단한 바 있지만, 사회권을 국가정책목표 정도로 이해하는 경향 때문에 사회권의 사법적 심사는 매우 소극적이었다. 이런 상황에서 사회권선택의정서의 채택은 향후 우리 사법기관에서의 사회권 관련 판단에도 큰 영향을 끼칠 가능성이 크다. 이에 필자는 이 글을 통해 (1) 사회권규약선택의정서의 채택 배경 (2) 사회권규약선택의정서의 구체적 내용과 그 주요 쟁점, (3) 사회권규약선택의정서 채택의 의미와 향후 전망 등에 대해서 논해 보았다. On December 10th, 2008, on the 60th Anniversary of the Universal Declaration of Human Rights, the United Nations adopted the Optional Protocol to the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights (ICESCR). The adoption of the Optional Protocol represents an historic advance for human rights. Forty-two years after a similar mechanism was adopted for civil and political rights, those who suffer from violations of their economic, social and cultural rights are finally given equal status in the UN human rights system. Their right to an effective remedy is recognized. The Optional Protocol is important because it provides victims of economic, social and cultural rights violations who are not able to get an effective remedy in their domestic legal system with an avenue to get redress. It corrects the longstanding imbalance in the protection of human rights which marginalised economic, social and cultural rights. Having an international complaint mechanism will also help develop the content of ESC rights and related States’ obligations, as well as give guidance to national courts and human rights institutions. Considering the above importance, the author will endeavor to analyze the historical background of the Protocol, its main provisions, its historical meanings and limitations in this article.

      • KCI등재

        스웨덴 Advokat 제도와 법학교육 그리고 한국 로스쿨 법학교육의 문제점

        박찬운 대한변호사협회 2013 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.433

        Sweden, as a representative Scandinavian state, is the one of the best social welfare countries in the world that Korea shall pursue in the future. It is also a very stable country in the sense of legal system. Among them, Advokat as a legal profession, has played a key role in rule of law in Sweden for the last 100 years. The first goal of the article is to introduce Advokat in Sweden as well as legal education in Sweden. In Sweden there is no monopoly of legal service. Any person may practice law, offering his or her service to the public without official authorization. Notwithstanding this liberal attitude, most legal services are exercised by Advokat. In Sweden a law school graduate is eligible to do business as Jur. Kand. However, he or she can’t be called as Advokat or lawyer. This is one of characteristics in Swedish legal profession. To become Advokat, he or she shall be required to complete practice for several years. Swedish legal education is exercised in faculties of law in universities as around 5 year which is relatively long enough to become qualified lawyers. It shall be an interesting point that role is divided between faculties of law and bar association “theorectical education to faculty of law, practical education to Swedish Bar Association. The second goal of this article is to criticize our law school system which has already been for the last 5 years, based on Swedish legal profession and legal education. The Korean law school system has raised lots of problems with regard to education period, pedagogical methods and so on. Among them, several issues have been conspicuous:whether law school system is proper for competent lawyers; whether it is suitable for theorectical education; or whether it satisfies social legal needs. Considering Swedish legal education in substance as well as in methods, the author is very much concerned with the above mentioned. The author strongly suggests, as conclusion of the article, that we need to restore faculty of law as an undergraduate program to resolve facing problems. 북구의 중심국가인 스웨덴은 세계최고의 복지국가로 우리나라가 나아가야 할 미래에 대해 많은 시사점을 제공한다. 법제도적 관점에서도 매우 안정적인 나라로 여러 가지 제도가 참고할 만하다. 그 중에서 스웨덴의 Advokat 제도는 지난 100년 이상 스웨덴 사회에서 법치주의를 구현하는 데 매우 중요한 역할을 해 왔다. 이 논문의 첫 번째 목적은 스웨덴 Advokat 제도를 소개하면서 그와 더불어 스웨덴 법학교육의 내용을 소개하는 것이다. 스웨덴은 법률서비스에서 법조자격을 요구하지 않는 나라이기는 하지만 Advokat 제도가 정착되는 과정에서 일반적으로 법률서비스는 Advokat의 몫이 되었다. 스웨덴 법조제도의 특징은 법대를 졸업하면 일반적으로 법률가 자격은 취득하지만 Advokat 자격은 자동적으로 주어지지 않는다. 법대 졸업 후 수년간의 수련 과정과 시험을 통과해야만 Advokat 자격이 주어지고, 비로소 변호사회의 회원이 될 수 있다. 또한 스웨덴의 법학교육은 대학의 법학부에서 대체로 5년간 과정으로 이루어지는데 그 교육내용과 방법은 법률가의 소양을 쌓는데 있어 크게 부족함이 없다. 법학교육이 이론교육은 법대가 맡고 실무교육은 변호사회가 맡는다는 역할분담도 눈여겨볼만한 대목이다. 이 논문의 두 번째 목적은 스웨덴 법조자격 및 법학교육을 토대로 우리나라의 로스쿨 제도를 비판적인 각도에서 살펴보는 것이다. 로스쿨이 도입된 지 5년에 불과하지만 교육기간의 적정성이나 법학교육 방법론에서 이미 많은 문제점이 드러났다. 이들 문제 중 현재의 로스쿨 제도가 과연 유능한 법률가를 양성할 수 있는 교육제도인지, 법학이론교육의 문제는 없는지, 사회의 법률수요는 제대로 충족시킬 수 있는지 등이 큰 문제로 부각된다. 이들 문제점은 스웨덴의 법학교육의 내용이나 방법을 고려할 때 더욱 우려스러운 상황이다. 필자는 결론으로서 우리 로스쿨이 당면한 여러 가지 문제를 해결하기 위해 로스쿨 도입 대학의 법대부활을 주장한다.

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        형사공공변호인 구상의 구체화를 위한 방안 연구 - 피의자국선변호 제도의 바람직한 설계를 위한 제안 -

        박찬운 대한변호사협회 2017 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.469

        Free legal assistance by state in criminal justice had been only provided for an accused after prosecution in Korea. But it was recognized for a suspect arrested during investigation by revising the Criminal Procedure Act in 2006. Nevertheless, it is only limited assistance to a suspect in the process of detention warrant issuance, not proper assistance of investigation process in general. There is no free legal assistance by a legal counsel during the initial stage of investigation before detention. Under this circumstances Moon Jae-In’s new administration officialized a public defender system for the protection of people’s human rights in criminal justice as one of 100 pledges which the administration will pursue for the next 5 years. This system will be reported to gradually started from 2019. The question is how to realize this system. New administration’s idea does not mean as the US public defender itself, but mean free legal assistance by a legal counsel in whole investigation process. Therefore, bar associations, understanding it as free legal assistance during investigation, need to play a leading role to suggest ways to implement new administration’s idea. State led approach for free legal assistance during investigation would be not welcome to lawyers who want independence from government. Rather, lawyers led approach where they play a key role in free legal assistance would be more desirable and welcome to lawyers as well as to bar associations. This does not mean that this system shall be directly run by bar associations. Free legal assistance for a suspect at initial stage of investigation must be performed in fast and systematic manner, which is difficult to run by bar associations. There is doubt whether a civil organization like a bar association will do good in this way. It can be understood as reasonable that bar associations do not run state appointed legal counsel in UK as well as in Japan. As such a result, author suggests that new public defender system shall be run by an independent commission, strongly connected with bar associations. This is inspired by British Duty Solicitor Scheme and recently changed Japanese free legal assistance system. 우리나라 형사절차의 경우 국선변호는 공판절차에서의 피고인에게만 제공되다가 2006년 형소법 개정으로 수사단계에서 구속된 피의자에 대해 전면적으로 인정하기에 이르렀다. 그러나 그것은 구속영장 청구단계에서의 매우 제한적인 변호행위에 국한되고 수사절차에서의 적정한 변호로 이어지진 못하고 있다. 피의자가 구속되는 경우라도 체포에서 구속에 이르기까지는 국선변호가 여전히 제공되지 않으며, 제공되는 경우라도 그 질은 높지 않다. 이런 사정 하에서 2017년 출범한 문재인 정부는 향후 5년간 추진할 100대 과제의 하나로 형사공공변호인제도를 내어놓았다. 즉, 문재인 정부는 ‘국민 인권을 우선하는 민주주의 회복과 강화’라는 목표를 내걸고, 2019년부터 형사공공변호인제도의 단계적 도입을 추진하겠다고 선언했다. 문제는 이 제도를 어떤 방식으로 구체화할 것인가이다. 필자가 보기에 정부의 발표는 ‘미국식 퍼블릭 디펜더’에 방점이 찍힌 게 아니라 오히려 ‘수사단계의 피의자 국선변호의 충실화’에 방점이 찍힌 것이다. 따라서 현 단계에서 변호사단체는 새 정부의 형사공공변호인 공약을 ‘수사단계의 피의자 국선변호의 충실화’로 이해하고, 그 실현을 위한 구체적 방안을 제시하는 데 주도적 역할을 하는 게 필요하다. 피의자 국선변호제도를 구체화함에 있어 국가가 전적으로 주도하는 방식은 변호의 독립성을 강조하는 변호사들에겐 쉽게 받아들이기 어렵다. 그것보다는 변호사들과 변호사단체의 적극적인 참여 속에서 국선변호가 이루어져야 제도 운영의 성공가능성이 높다. 그렇다고 해 국선변호의 운영을 변호사단체가 독자적으로 하겠다는 것도 문제는 많다. 피의자 국선변호는 매우 긴박하게 돌아가는 수사절차 속에서 이루어지는 것이므로 변호인의 조력은 수사초기부터 신속하고 조직적으로 이루어지지 않으면 안 된다. 이런 운영을 순수 민간단체인 변호사단체가 책임감 있게 할 수 있을지 의문이다. 그것은 우리보다 변호사 역사가 긴 영국이나 일본이 국선변호의 운영을 변호사단체에게 전담시키지 않는 것을 보아도 이해할 수 있다. 그런 이유로 영국의 듀티 솔리시터 및 일본의 당번변호사제도와 사법지원센터를 한국적으로 수용하는 방법으로 형사공공변호인 제도의 새 그림을 그려 보는 게 필요하다고 본다. 그것이 바로 변호사회의 역할이 강조되는 독립위원회로서의 국선변호협회 설립이다.

      • KCI등재

        사내변호사의 독립성 및 소송대리의 한계

        박찬운 대한변호사협회 2015 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.451

        As the number of lawyers has significantly grown in recent years, so has the number of in-house counsels. While this development is desirable in that lawyers’ participation in corporate management is essential in modern society, it also brings a new issue of legal status of in-house counsels and their work in terms of the professional independence of lawyers that has been the tenet of legal profession. Professional independence means that a lawyer is independent from his client when he accepts a case and performs his duties. In-house counsels are inevitably under the general obligations to undertake the instruction and request of employers because of the employment contract. Independence of lawyers, however, becomes the most critical prerequisite to represent clients in litigations. This is the issue that I examine in this paper: what are problems arising when employed in-house counsels represent their own companies or the employers in litigations. Can employed in-house counsels be independent from their companies? Can in-house counsels represent their own companies while upholding professional independence from them? This paper examines these issues by comparative study into those of several states and European Court of Justice. The findings of the study suggest as follows: Firstly, it is difficult for in-house counsels to be recognized independent from employers; secondly, in-house counsels’ representation in litigation vary state to state. In-house counsels’ representation in litigation is prohibited in Germany as well as by the jurisprudence of European Court of Justice while it is permitted in US, Japan as well as in the Republic of Korea; Thirdly, in order to strengthen the independence of in-house counsels, the relevant code of professional conducts should be revised to properly recognize their representation in litigation, considering other states’ situation. 변호사 수가 급증함에 따라 사내변호사 수도 급증하고 있다. 현대사회의 기업운영에서는 법률가의 참여가 필수적이라는 것을 생각하면 매우 고무적 현상이다. 이 같은 상황은 변호사의 독립성이라는 측면에서 사내변호사의 법적 지위와 업무활동에서 새로운 과제를 던져주고 있다. 자고로 변호사의직업적 특성은 독립성에 있다. 이것은 변호사가 사건을 수임하고 처리함에 있어 의뢰인으로부터 독립하여 수행하는 것을 의미한다. 사내변호사는 기본적으로 사용자와 고용계약 관계에 있으므로 사용자의지시와 명령을 받아가며 일처리를 하지 않을 수 없다. 변호사의 독립성은 변호사가 누군가의 소송사건을 대리할 때 가장 많이 요구된다. 이 글은 바로 이 점을 주목하면서 사용자와의 관계에서 종속성이강한 사내변호사가 자기가 속한 조직의 소송사건을 수행할 때의 문제점을 중점적으로 다루었다. 사내변호사는 과연 조직 내에서 변호사의 독립성을 가질 수 있을까? 사내변호사는 과연 독립성을 유지하면서 자신이 속한 조직의 소송사건을 대리할 수 있을까? 이 글은 이들 쟁점에 대해 비교법적 고찰을 통해 주요 국가의 상황과 유럽사법재판소의 입장을 알아보고 우리 상황을 비판적으로 점검했다. 이런 결과 다음과 같은 결론에 도달할 수 있었다. 첫째, 사내변호사는 독립성을 인정받기 대단히 어렵다는 사실이다. 둘째, 사내변호사의 소송대리 상황은 나라마다 다르다는 사실이다. 유럽사법재판소나 독일의 경우는 사내변호사의 소송대리를 금지하고 있는 반면, 영국을 비롯한 미국, 일본 그리고 우리나라는 이를 허용한다. 셋째, 각국의 상황을 고려할 때 우리나라에서 사내변호사의 소송대리를 인정하기 위해서는 독립성 원칙을 강화하는 직무규범의 보완이 필요하다.

      • KCI등재

        피의자 체포 현장에서의 ‘미란다 원칙’ 고지의 문제점과 개선방향

        박찬운 한양대학교 법학연구소 2022 법학논총 Vol.39 No.1

        Miranda Warning at the scene of an arrest is an important measure for realizing the Constitutional Due Process of Law. Korea has related regulations in the Criminal Procedure Act to make it concrete. However, if you look at the operating situation of Article 200-5 of the Criminal Procedure Act, you can see a confusing situation that the law did not intend. This is because there is a gap between the law of pursuing an ideal and reality. This study was written to analyze the problems and suggest the alternatives. Human rights protection does not become a reality only by pursuing ideals, and if procedural control is excessive, it is easy to miss the another goal of criminal procedure, the discovery of the substantive truth. Through this study, there are two ways we can seek the substantive truth while guaranteeing the suspect's right to defend and controlling the state power. One is that the Miranda Warning on the site should clearly inform the necessary details, and the other is that it should not be limited to a formal one, but should be able to guarantee the right of defense of the suspect in a practical way. To this end, it is necessary to improve the Criminal Procedure Act and subordinate statutes, and to develop a detailed manual that can reflect them in practice. 체포 현장에서 미란다 원칙을 고지하는 것은 헌법의 적법절차를 구현하는 중요한 장치다. 우리나라는 이를 구체화하기 위해 형사소송법에 관련 규정을 두고 있다. 그러나 형소법 제200조의5의 운용 상황을 살펴보면 법이 의도하지 않은 혼란스러운 상황을 목도할 수 있어 우려를 표하지 않을 수 없다. 현재 체포 현장에서의 미란다 원칙 고지는 그 내용과 의미가 불분명하고, 검경 간에도 차이가 있다. 이 연구는 그 문제를 분석하고 대안을 제시하기 위해 써졌다. 인권보호는 이상 추구만으로 현실이 되지 않으며, 절차적 통제가 과도하면 실체적 진실발견이라는 또 다른 형사절차의 목표를 놓치기 쉽다. 이 연구를 통해 우리가 피의자의 방어권 보장과 국가 공권력을 통제하면서 동시에 실체적 진실을 추구하는 방법은 두 가지이다. 하나는 현장의 미란다 원칙은 꼭 필요한 내용을 간명하게 고지해야 하고, 또 하나는 미란다 원칙 고지가 형식적인 것에서 그치지 않고 피의자의 방어권을 실질적으로 보장할 수 있도록 해야 한다는 것이다. 이를 위해 형소법과 하위 법령의 통일적 개선 그리고 이를 실무에 반영할 수 있는 구체적 매뉴얼 개발 등이 필요하다고 본다.

      • KCI등재

        외부비용을 반영한 도시내 도로의 혼잡통행료 추정: 서울시를 대상으로

        박찬운,김성수 대한교통학회 2015 대한교통학회지 Vol.33 No.6

        본 논문은 장기적 및 단기적 관점에서 도시내 도로의 최적 혼잡통행료를 추정하는 방법론을 구축하고, 이를 서울시의 주요 도로에 적용하였다. 장기적 관점의 최적 혼잡통행료는 도로 건설‧유지비용과 통행자비용을 합한 총비용을 극소화하는 최적 교통량-용량 비율을 구한 다음 추정된다. 반면 단기적 관점의 최적 혼잡통행료는 통행시간-교통량 함수와 개별수단선택모형을 이용해 공급-수요 균형점을 구한 다음 추정된다. 도시고속도로인 서부간선도로에 대한 장기적 관점의 분석 결과 최적 교통량-용량비율과 승용차-km당 최적 혼잡통행료는 1.35와 503원인 반면, 도시간선도로인 미아로에 대한 단기적 관점의 분석 결과는 1.31과 420원인 것으로 나타났다. 이러한 분석 결과는 어느 정도 할인율과 시간가치에 영향을 받으나, 혼잡통행료를 부과하면 사회후생이 증가하는 것은 변함이 없는 것으로 나타났다. This paper formulates the methodologies to estimate optimal congestion tolls from long-run and short-run perspectives and applies them to the highways of Seoul. An optimal long-run congestion toll is estimated with an optimal volume-capacity-ratio to minimize the total costs which consist of two components: road construction and maintenance costs and traveler costs. By contrast, an optimal short-run congestion toll is estimated with a supply-demand equilibrium which is determined by using a speed-flow function and a disaggregate modal choice model. The results of a long-run analysis for the Seobu urban expressway suggest the optimal volume-capacity-ratio of 1.35 and the optimal congestion toll of 503 Won per automobile kilometer. By contrast, those of a short-run analysis for the Mia-ro urban arterial suggest 1.31 and 420 Won, respectively. Although our results are to some degree dependent on the interest rate and time value assumed, one basic conclusion holds up: the congestions toll tested could generate substantial gains in social welfare if applied to Seoul.

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