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박철영(Churl Young Park) 한국증권법학회 2009 증권법연구 Vol.10 No.2
증권대차거래는 국제적으로 보편화된 투자기법으로서 증권의 차입자와 대여자 모두에게 높은 경제적 부와 효용을 가져다 줄 뿐만 아니라, 증권의 균형가격 발견을 촉진하고 유동성을 제고하는 등의 기능을 수행함으로써 현대 자본시장의 필수적인 제도로 정착되었다. 우리나라에서 증권대차거래는 예탁결제원, 증권금융 및 증권회사 등 중개기관에 의하여 거래가 체결되고 관리된다. 대여자와 차입자가 직접 거래조건을 협의하여 거래를 체결할 수 있고(직접거래), 중개기관의 ‘중개’를 통하여 거래를 체결할 수도 있는데(중개거래), 중개기관은 상법상 중개인 및 준위탁매매인으로서, 또한 민법상 수임인으로서의 의무와 책임을 지게 된다. 차입자의 신용위험을 해소하기 위한 담보로서는 중개기관의 이행보증(인적 담보) 또는 증권이나 현금의 인도(물적 담보)가 이용된다. 그러나 이러한 거래방식이 중개기관에 따라 다르기 때문에 그 법률관계를 명확히 하여 거래의 법적 안정성을 확보할 필요가 있다. 한편, 2005년 제정된 통합도산법은 대차거래를 포함한 일정한 적격금융거래에 대하여 일괄정산의 유효성을 법적으로 보장하고, 이를 통하여 산출된 잔액채권에 대한 담보권 설정?행사도 도산절차에서 배제함으로써 상대방리스크 및 시스템리스크를 제거할 수 있게 하였다. 이러한 특례가 인정되기 위해서는 당해 대차거래가 거래의 기본조건과 일괄정산에 관한 사항을 정한 기본계약서에 의한 것이어야 하는데, 현재 예탁결제원 및 증권금융의 업무규정은 기본계약서로서의 요건을 갖추고 있지못하다는 문제를 안고 있다. 따라서 우선적으로 이들 업무규정도 OSLA, GMSLA 등의 국제표준계약서와 같은 일괄정산조항을 반영하여 기본계약화할 것이 요구된다. 또한 중개기관이 이행보증을 하는 대차거래의 경우에는 담보권자가 되는 중개기관이 법상 적격금융거래의 당사자가 되지 못하기 때문에 도산법상 특례가 적용되지 못하는 문제가 있다. 따라서 중개기관이 거래당사자, 즉 대여자에 대해서는 차입자, 차입자에 대해서는 대여자가 되는 거래구조를 갖출 필요가 있다. 현재와 같이 단지 차입자의 채무이행을 보증하는 것이 아니라 증권매매거래에서의 청산기관과 같이 집중거래상대방(Central Counterparty)이 될 것이 요구된다. Securities lending transactions provide liquidity to the equity, bond and money markets, placing it at the heart of today’s financial system. Securities lending transactions allow market participants to increase market efficiency and benefit. Moreover, by increasing liquidity and accelerating searching for fair price, it has positioned itself as an important means for trading strategy. In Korea, Securities Lending transactions are operated and managed by intermediaries, such as The Korea Securities Depository(KSD), The Korea Securities Finance Corporation(KSFC), and brokers/dealers. The lenders and borrowers may trade by negotiating trading conditions(so called ‘direct trading’) or by mediation of intermediary (so called ‘intermediary trading’). The intermediary has a duty and responsibility as a broker or a quasi?mercantile agent under commercial law or a trustee under civil law. Through the guarantee by an intermediary or the collateral by a borrower, the credit risk can be hedged. However, the differences of trading type among intermediaries require solid legal certainty. The Bankruptcy Act which is enacted in 2005 eliminate counterparty risk and systemic risk by guaranteeing the certainty of close?out netting to qualified financial transaction which includes securities lending transaction and by excluding the furnishing, the disposition and the appropriation of pledged security from the rehabilitation procedures. The securities lending transaction should commenced through a master agreement that prescribes fundamental matters and close?out netting, but current rules of KSD and KSFC are not satisfied the requirements as a master agreement. Therefore, the rules of KSD and KSFC have to reflect close?out netting provision like as international standard contract of OSLA or GMSLA. In the intermediary trading, the special treatment under the Bankruptcy Act is not admitted because the intermediary is not a party at the qualified financial transaction. Therefore, it is required to set up a trading scheme that the intermediary becomes central counterparty. It means that he should position himself to the CCP like that of securities market not merely stand surety for a debtor.
KCI
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