불능미수 성립범위에 관한 비교법적 연구 - 일본개정형법가안과 관련하여 -

조인현 ( Cho In-hyun ) 한국비교형사법학회 2020 비교형사법연구 Vol.21 No.4

한국비교형사법학회 추계학술대회 제1주제 발제에 서울대학교 신동운 교수님의 연구사적 중대성이 수록되었던 것은 학문적 논의상 너무도 당연하였다. 교수님께서는 국내에 가안 심의록들을 도입하여 알리고 이들을 학계에서 해독해 낼 수 있도록 진력하셨다. 필자는 교수님의 노고에 머리 숙여 깊이 감사드린다. 아울러 이탈리아 원전이 재인용되었던 점은 본고의 마감일자 준수가 걸림돌이었다. 이 글은 프랑스, 이탈리아, 독일의 불능범론에 이어 제정형법에 도입된 불능범 논의를 비교법적으로 다루고 있다. 여기에는 ‘대법원 2018도 16002 판결’에 대한 해석론적 논의도 포함되어 있다. 불능미수와 관련한 법제연혁 고찰로부터 출발하여 불능범에 관한 제정형법의 독창성이나, 독일을 비롯한 외국 입법례와 차별화된 불능범의 성립범위가 자세히 논증되었다. 프랑스에서는 1810년 나폴레옹 형법전에 의하여 실행의 착수 개념이 규정되었다. 하지만 프랑스 형법전은 불능범 규정을 도입하지 아니하였다. 그리하여 프랑스의 불능미수는 해석론에 의하여 그 범죄 성립범위가 결정된다. 이탈리아에서는 형법학자 베카리아 범죄관에 의하여 발달한 ‘사회적 해’라는 관념에 기초하여 불능범 불처벌주의가 규정되었다. 독일형법에 도입된 실행의 착수 표지는 구성요건 실현의 개시라는 요건으로 구체적으로 개정되었다. 그리고 독일형법은 불능미수범에 대한 처벌주의를 규정하였다. 가안은 일본형법에 의하여 도입된 실행의 착수 표지를 계속 유지하면서 불능범 불처벌주의를 규정하였다. 가안은 제정형법의 불능범 규정의 대본으로 활용되었다. 본고에서 가안의 불능범 도입경위가 상세히 고찰되었다. 가안 심의과정에서 불능범 도입 논의는 泉二예비초안에 기초하였다. 그리고, 주관주의에 입각한 牧野수정안과 여러 대안들이 집중적으로 논의되었다. 가안 기초위원회와 본위원회 최종안 결의를 거쳐 완성된 불능범의 입안은 불처벌주의로 정리되었다. 제정형법은 실행의 착수를 미수범 판단기준으로 규정하였다. 그리고 동법 제27조는 불능범 처벌주의를 도입하여 위험성을 근거로 범죄 성립여부를 판단할 수 있도록 규정하였다. 이와 같은 연구결과에 따라 불능미수의 성립범위는 분명하게 파악될 수 있었다. 144) Our Korean Criminal Act §27 legislated in 1953 provides that even though the occurrence of a crime is impossible because of the means adopted for the commission of the crime or because of mistake of objects, the punishment shall be imposed if there has been a resulting danger, but the punishment may be mitigated or remitted. The provision is related to the Impossible Crime. German Criminal Act §23 (3) is related to the Impossible Attempt. Therefore, Korean Criminal Act §27 is different from German Criminal Act §23 (3). Thus, 'de lege lata' of the Impossible Crime could not be the same Korean Criminal Act as German Criminal Act. The result of this article could be summerized as follows : Firstly, the ruling of the Court is reasonable from the point of view that the Korean Criminal Act §27 should be rather confined to the criminal. And as the author's opinion, it is necessary to impose a restriction on the meaning of dangerousness. Secondly, the unreasonable extention of the scope of the Impossible Crime to punish couldn't be allowed in Korean Criminal Act §27. In this respect, I think, the concrete danger theory would be reasonable in interpreting §27. Also it is proper to interprete the scope of being mistaken by the defendant, and rather within the means or object for the Impossible Crime. Lastly, the author has researched the Impossible Crime in ‘de lege lata’. Moreover, he proposes that it would be improved by introducing the concrete norm of the commensement stage for the commission of the crime in ‘de lege ferenda’.

유기천 형법학 각론강의의 해석방법론

류전철(Ryu, Chen-Chel) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

한국 형법학의 발전을 위한 새로운 전기(轉機)가 절실하게 필요한 시기에 우리 형법학에 영향을 미친 형법학의 유산을 다시 돌아볼 필요가 있다. 과거의 유산을 재발견하는 작업을 통해서 우리가 놓친 부분을 확인하고 한국 형법학의 독자적인 발전을 위한모티브로 삼을 수 있을 것이다. 이 논문에서는 하나의 다른 가능성과 길을 생각할 수 있게 하는 계기로서 우리 형법학에 큰 영향을 끼친 유기천(Paul K. Ryu) 교수의 형법각론강의를 음미하고자 한다. 그는 ‘모호한 개념의 논리적 분석만으로 만족하고 형법학의 학문성을 그 속에서 구하여안주하는 것이 아니라 좀 더 근본적으로 상징으로서의 개념, 자체의 본질을 정확히 이해하고 학문의 본질론과 관련 하에서 가장 합리적인 이론체계의 구성’이라고 형법학을이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 이 논문에서는 그의 형법각론강의를 세 가지 관점에서 분석하고 있다. 먼저 형법해석방법론의 관점에서 형법각칙의 규율대상인 개개의 구체적인 생활사실이 갖는 사회현상･문화현상으로서의 측면과 그 역사성을 고려하고 있는 그의 해석방법론을 일반적인 법해석방법론과 비교하여 살펴보고 있다. 그리고 형법각론강의의 구성체계와 서술형식을 분석한다. 그는 형법각칙에 대한 개개의 법규의 해석론(de lege lata) 에 들어가기 전에 형법규정을 입법론(de lege ferenda)적으로 고찰하고 있다. 이러한 고찰은 해석론적 지침으로 삼으려는 의도를 가지고 있다. 마지막으로 다른 형법각론해석론과 다른 해석론을 전개한 특징적인 내용을 분석하고있다. 예를 들어 형법각론의 재산범죄분야 - 배임죄와 관련한 논의, 명의신탁과 관련된논의에서 최근에도 명백하게 정리되지 못한 쟁점들을 이미 1963년 유기천 교수의 형법각론강의(상) 머리말에 문제의 심각성을 예시하고 있을 뿐만 아니라, 위조범죄에 관한해석론에서도 위조범죄를 ‘사회경제적 질서를 보호하는 형벌법규’라는 장으로 구성하고이를 조문의 순서에 구애받지 않고 기본이 되는 문서위조죄부터 해석론을 전개하는 것은 독자적일 뿐만 아니라 본질에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다. 결론적으로 유기천 교수의 형법각론강의에서의 해석방법론의 이해는 한국 형법학의 발전을 위한 실마리를 찾을 수 있을 뿐만 아니라 아직 명확하게 해결되지 않은 쟁점들을 해결할 수 있는 단초가 될 수 있는 모티브로서 기대를 가지게 한다. At the time of needing a new turning point for the improvement of the penal code in Korea, it is necessary for us to look back to the legacy of the criminal jurisprudence that significantly influenced our penal code. By the operation of redeveloping the past legacy, we can confirm the parts that we have missed in the past and make that into a motive for the independent development of the Korean penal code. The purpose of the thesis is to give an opportunity to think of another way and the possibility. And investigate Professor Paul K. Ryu’s lecture of particular criminal law that had a huge influence on the penal code. He comprehends the law by saying, “the most reasonable composition of precisely understanding the fundamental concept as a symbol and the essence of itself that is relevant to the theory of nature of learning; instead of just being content with logical analysis of ambiguous idea and being settled with finding out the implication of criminal law through the analysis”. Based on this kind of understanding, this thesis analyzes the Professor Ryu’s lecture in three different point of views. First of all, from the perspective of criminal law analysis methodology, we examine the methodology by comparing the perspective of the social & cultural phenomenon that individual regulated target gets in the life time with the general criminal law analysis methodology. Then we have to examine the system of organization and the form of description of the lecture. Before focusing on the particular criminal law of de lege lata, Professor Ryu considered the provision of the law as de lege ferenda. This kind of consideration intends to make it as the guideline that is interpretable. Lastly, the thesis examines the distinctive content of other particular criminal laws and the theories of analysis. For example, we can look at the area of property crime - when we look at the debates that are relevant to the malfeasance in office and the nominal trust, not only the foreword of Professor Ryu’s lecture have already predicted the seriousness of the problem of the various issues that were not clearly taken care of in 1963, but made “The Regulation of the Criminal Law that protects Social and Economic order” into a chapter for the forgery offences to not worry about the order of the provision. Developing from the forgery of documents in the theory of analysis is independent and also corresponds with the essence. As a conclusion, not only we can find the clues for the development of the criminal law in Korea through understanding the interpretation methodology of the lecture of the particular criminal laws by Professor Ryu, we can expect that it gives a motive to take care of the problems that were not clearly solved.

아내강간죄를 인정한 대법원판결에 대한 소고– 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 -

윤용규 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.3

이른바 “아내강간죄”를 처음으로 인정한 대상판결은 이와 관련된 그간의 논란을 잠재운 듯이 보인다. 그러나 아내강간에 관한 논란이 수그러든다면 이것은 대상판결 때문이 아니라, 개정(2012. 12.)된 성형법이 시행에 들어갔기 때문일 것이다. 좀 더 살펴보면 (대상판결의)다수의견은 오히려 형법이론상 여러 가지 문제를 일으킬 빌미를 제공하였다. 다수의견은 반대의견의 여러 가지 논리적인 문제제기에 대해 명확한 논증을 하는 대신 도처에서 논리의 비약으로 피신하였다. 다수의견이 자신의 논거를 보강하기 위해 원용한 성전환자 판례는 우리의 사안에는 적절한 것이 아니다. 두 판례는 문제사안 자체가 서로 다르기 때문이다. 또한, 종전판결과 부정설을 정확히 구별하지 못한 채 뭉뚱그려 비판함으로써, 그 뒤에 이어진 논증은 우리의 주제(개정 전의 제297조를 근거로 아내강간죄를 인정할 수 있는가)에서 벗어났다. 다수의견은 대부분의 힘을 아내강간은 강간죄로 처벌되어 마땅한 행위라는 점을 밝히는데 쏟았으나, 이에 대해서는 부정설은 물론 어느 누구도 이미 반대하지 않고 있다. 다수의견은 아내강간의 처벌필요성이 아니라 이러한 행위가 형법 제297조로 처벌될 수 있는가에 대해서 설명했어야 했다. 종전판결은 형법 제297조에 의한 아내강간죄 성립을 ‘실질적 부부관계’를 기준으로 적절히 제한하려 하였던 것이다. 대상판결은 충분한 논증 없이 ‘실질적인 부부관계 속의 아내’도 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 포함시킴으로써 종전판결을 변경했다. 그러나 이는 형법해석의 한계를 넘은 것이다. 즉 ‘부녀’의 의미에는 부합할지 모르나, 사안에 적합한 해결을 위한 체계적·목적론적 해석 노력은 하지 않음으로써 유추로 나아간 것일 뿐이다. 부녀는 같은 조의 ‘강간’ 표지와 연결되지 않으면 온전히 해석될 수 없기 때문이다. 결국 다수의견은 보호법익(=성적자기결정권)을 지나치게 강조한 나머지 결과지향적 해석에 빠져 보장적 과제를 침해하였다. 개별사례인 이 사건에 집착한 나머지 법을 해석한 것이 아니라 사례에 법을 끼워 맞춤으로 현행 법규의 해석과 입법론을 혼동했다는 비판을 받을 것이다. 이 과정에서 종전판결의 취지는 가볍게 배척되고 말았는데 아쉬운 일이다. 제297조의 ‘부녀’에서 ‘실질적 부부관계에 있는 아내’는 제외되어야 한다는 종전판례는 성적자기결정권과 가정(家庭) 유지라는 두 법익을 최대한 보호하려는 혜안의 균형추라고 할 수 있는데 그 지혜가 사장(死藏)된 것이다. 아쉬운 것은 종전판례를 유지하더라도 피고인은 강간죄로 처벌될 수밖에 없었고, 곧 개정형법이 시행되어 아내강간의 문제가 입법적으로 해소될 수 있는 상황이었는데, 많은 문제를 야기하면서까지 종전판례를 변경하였다는 점이다. 요컨대, 대상판결은 입법론으로 해석을 시도함으로써 유추금지원칙, 나아가 소급효금지원칙 위반의 논란을 남겼다. 이제 개정형법의 시행으로 더 이상 아내강간에 대한 논란은 일어나지 않을 것이지만, 지적된 바와 같은 대상판결의 잘못된 법해석 태도는 반복되어서는 안 될 것이다. It seems that the judgement, which concluded so-called the "wife rape" case as a sexual assault, has put an end to the controversy that had been rampant for quite a while. However, to be exact, it might be the reformed Korean Rape Law(2012.12.) that ended the controversy related to wife rape, not the judgement. And we can even find out the majority opinion of the judgement conversely has caused several problems on criminal law theories. They didn't make clear many logical problems raised by opposing opinion but fled to a jump of logic. The transgender case was not appropriate in this case, which they chose to strengthen their argumentation because the two cases are not the same structures. In addition, they criticized the opposing side not fully understanding its view, not to mention the argumentation got out of our subject(Can we recognize wife rape as a criminal assault based on the former Criminal Law §297). The majority opinion concentrated most of their energy to prove wife rape as a criminal act and that it deserves punishment, but no one on opposing side disagrees with it. They should have explained whether this act can be punished by Criminal Law §297 or not. In brief, opposing view does not deny the necessity of punishment but does deny the interpretation of wife rape by Criminal Law §297, which sees the act as a criminal assault. However, they argued that the word 'Bu-nyoe; a woman', the object of §297, can also include 'a wife in actual marital relationship', which I think is illogical. The interpretation by the majority may correspond with 'possible meaning of the legal term' but there are not much of their efforts of gaining systematic-teleological interpretation to draw out the optimal interpretation on this matter. They saw and tried to make something meaningful out of the word 'Bu-nyoe' only, overlooking the word 'Kang-gan', the act of §297. Therefore, they intimidated the guarantee task(or function) of Criminal Law, highlighting Rechtsgut of sexual self-determination too much. They, so obsessed with this individual case, fit the law into the case by force. They got confused between the interpretation of the law and de lege ferenda. In this process, the former Judgement has been banished too easily. It is such a shame. In §297, the former Judgement said that a wife in the actual marital relationship must be excluded from Bu-nyoe and, sought insight to balancing and protecting two Rechtsgut, right to sexual self-determination and family maintenance. But this wisdom has died. What is more pitiful is the Supreme Court changed the former judgement creating a lot of problems. If the former judgement wasn't ever repealed, the defendant was to be punished inevitably, and wife rape problem would have been solved by the reformed Law which was about to take effect in a month. In a nut shell, replacing the interpretation with de lege ferenda, Supreme Court has left lex stricta and lex praevia violence controversy. Now, with the enforcement of the reformed Korean Rape Law, there will be no more controversy about wife rape. Though, the wrong interpretation attitude of the Supreme Court that I pinpointed above must not be repeated again.

판례평석(判例評釋) : 아내강간죄를 인정한 대법원판결에 대한 소고 -대법원 2013. 5.16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 -

( Yong Kyu Yun ) 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.3

이른바 “아내강간죄”를 처음으로 인정한 대상판결은 이와 관련된 그간의 논란을 잠재운 듯이 보인다. 그러나 아내강간에 관한 논란이 수그러든다면 이것은 대상판결 때문이 아니라, 개정(2012. 12.)된 성형법이 시행에 들어갔기 때문일 것이다. 좀 더 살펴보면 (대상판결의)다수의견은 오히려 형법이론상 여러 가지 문제를 일으킬 빌미를 제공하였다. 다수의견은 반대의견의 여러 가지 논리적인 문제제기에 대해 명확한 논증을 하는 대신 도처에서 논리의 비약으로 피신하였다. 다수의견이 자신의 논거를 보강하기 위해 원용한 성전환자 판례는 우리의 사안에는 적절한 것이 아니다. 두 판례는 문제사안 자체가 서로 다르기 때문이다. 또한, 종전판결과 부정설을 정확히 구별하지 못한 채 뭉뚱그려 비판함으로써, 그 뒤에 이어진 논증은 우리의 주제(개정 전의 제297조를 근거로 아내강간죄를 인정할 수 있는가)에서 벗어났다. 다수의견은 대부분의 힘을 아내 강간은 강간죄로 처벌되어 마땅한 행위라는 점을 밝히는데 쏟았으나, 이에 대해서는 부정설은 물론 어느 누구도 이미 반대하지 않고 있다. 다수의견은 아내강간의 처벌필요성이 아니라 이러한 행위가 형법 제297조로 처벌될 수 있는가에 대해서 설명했어야 했다. 종전판결은 형법 제297조에 의한 아내강간죄 성립을 ‘실질적 부부관계’를 기준으로 적절히 제한하려 하였던 것이다. 대상판결은 충분한 논증 없이 ‘실질적인 부부관계 속의 아내’도 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 포함시킴으로써 종전판결을 변경했다. 그러나 이는 형법해석의 한계를 넘은 것이다. 즉 ‘부녀’의 의미에는 부합할지 모르나, 사안에 적합한 해결을 위한 체계적·목적론적 해석 노력은 하지 않음으로써 유추로 나아간 것일 뿐이다. 부녀는 같은 조의 ‘강간’표지와 연결되지 않으면 온전히 해석될 수 없기 때문이다. 결국 다수의견은 보호법익(=성적자기결정권)을 지나치게 강조한 나머지 결과지향적 해석에 빠져 보장적 과제를 침해하였다. 개별사례인 이 사건에 집착한 나머지 법을 해석한 것이 아니라 사례에 법을 끼워 맞춤으로 현행 법규의 해석과 입법론을 혼동했다는 비판을 받을 것이다. 이 과정에서 종전판결의 취지는 가볍게 배척되고 말았는데 아쉬운 일이다. 제297조의 ‘부녀’에서 ‘실질적 부부관계에 있는 아내’는 제외되어야 한다는 종전판례는 성적자 기결정권과 가정(家庭) 유지라는 두 법익을 최대한 보호하려는 혜안의 균형추라고 할수 있는데 그 지혜가 사장(死藏)된 것이다. 아쉬운 것은 종전판례를 유지하더라도 피고인은 강간죄로 처벌될 수밖에 없었고, 곧 개정형법이 시행되어 아내강간의 문제가 입법적으로 해소될 수 있는 상황이었는데, 많은 문제를 야기하면서까지 종전판례를 변경하였다는 점이다. 요컨대, 대상판결은 입법론으로 해석을 시도함으로써 유추금지원칙, 나아가 소급효금지원칙 위반의 논란을 남겼다. 이제 개정형법의 시행으로 더 이상 아내강간에 대한 논란은 일어나지 않을 것이지만, 지적된 바와 같은 대상판결의 잘못된 법해석 태도는 반복되어서는 안 될 것이다. It seems that the judgement, which concluded so-called the "wife rape" case as a sexual assault, has put an end to the controversy that had been rampant for quite a while. However, to be exact, it might be the reformed Korean Rape Law(2012.12.) that ended the controversy related to wife rape, not the judgement. And we can even find out the majority opinion of the judgement conversely has caused several problems on criminal law theories. They didn`t make clear many logical problems raised by opposing opinion but fled to a jump of logic. The transgender case was not appropriate in this case, which they chose to strengthen their argumentation because the two cases are not the same structures. In addition, they criticized the opposing side not fully understanding its view, not to mention the argumentation got out of our subject(Can we recognize wife rape as a criminal assault based on the former Criminal Law §297). The majority opinion concentrated most of their energy to prove wife rape as a criminal act and that it deserves punishment, but no one on opposing side disagrees with it. They should have explained whether this act can be punished by Criminal Law §297 or not. In brief, opposing view does not deny the necessity of punishment but does deny the interpretation of wife rape by Criminal Law §297, which sees the act as a criminal assault. However, they argued that the word ``Bu-nyoe; a woman``, the object of §297, can also include ``a wife in actual marital relationship``, which I think is illogical. The interpretation by the majority may correspond with ``possible meaning of the legal term`` but there are not much of their efforts of gaining systematic-teleological interpretation to draw out the optimal interpretation on this matter. They saw and tried to make something meaningful out of the word ``Bu-nyoe`` only, overlooking the word ``Kang-gan``, the act of §297. Therefore, they intimidated the guarantee task(or function) of Criminal Law, highlighting Rechtsgut of sexual self-determination too much. They, so obsessed with this individual case, fit the law into the case by force. They got confused between the interpretation of the law and de lege ferenda. In this process, the former Judgement has been banished too easily. It is such a shame. In §297, the former Judgement said that a wife in the actual marital relationship must be excluded from Bu-nyoe and, sought insight to balancing and protecting two Rechtsgut, right to sexual self-determination and family maintenance. But this wisdom has died. What is more pitiful is the Supreme Court changed the former judgement creating a lot of problems. If the former judgement wasn`t ever repealed, the defendant was to be punished inevitably, and wife rape problem would have been solved by the reformed Law which was about to take effect in a month. In a nut shell, replacing the interpretation with de lege ferenda, Supreme Court has left lex stricta and lex praevia violence controversy. Now, with the enforcement of the reformed Korean Rape Law, there will be no more controversy about wife rape. Though, the wrong interpretation attitude of the Supreme Court that I pinpointed above must not be repeated again.

담보신탁을 근거로 한 체육필수시설의 매매와 매수인의 권리·의무 승계 -대상판결: 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결

최준규 사법발전재단 2019 사법 Vol.1 No.48

The recent Korean Supreme Court en banc Decision 2016Da220143 rendered on October 18, 2018 (hereinafter “subject case”) ruled that, when the sale of the essential sports facilities was conducted by the trustee of collateral trust, the rights and duties of sports facilities operator are transferred to the buyer by applying Article 27 Parag. (2) Subparag. 4 of the Sports Facilities Act (hereinafter “Act”). This paper agrees with the conclusion of the ruling for the following reasons: ① The legislative purpose of the Act, which is to protect the members of sports facilities, can only be achieved, if Article 27 Parag. (2) of the Act is applied to the trust for security purposes. Even if there is a question about the legislative validity of the foregoing clause or the necessity of protection of the members, a judge should interpret the law to respect the authority of the law to the fullest possible extent, except where the law is unconstitutional or the collateral trust at issue is beyond the permissible meaning of the words of Article 27 Parag. (2) Subparag. 4 of the Act. ② Article 27 Parag. (1) of the Act is intended to protect the members of sports facilities mainly considering the situation where the sports facilities are sold according to the voluntary will of the operator. Therefore, it conforms to the legal framework to interpret Article 27 Parag. (2) of the Act as having been introduced to protect the members when the sports facilities are sold irrespective of the operator’s will. ③ In a rebuttal to my opinion, one might argue that, with his focus on the form of collateral trust, a buyer’s inheritance of the rights and duties that the trustee did not inherit from the trustor is unreasonable, as the buyer acquires the sports facilities by succession from the trustor (“no one can give more than what he has”). However, focusing on the substance of collateral trust, it is possible to treat the buyer, who is the successor of the trustee, differently from the ordinary third party acquiring the property from the buyer, who had purchased the pertinent property from the seller. In a similar vein, beneficiaries of collateral trusts can be treated as rehabilitation-secured creditors in the rehabilitation process. However, Article 27 Parag. (2) of the Act is inefficient in terms of the following points and needs to be improved from the legislative perspective. First, according to the foregoing clause, the members will enjoy the de facto right to receive repayment of the deposit in preference to any other creditors, even if the requirements of public announcement are not satisfied. This will be a serious hindrance to collateral transactions of essential sports facilities. Second, it is unclear how to determine the repayment ratio of the members’ claims in the rehabilitation proceedings so that it is in line with the principle of fair and equal treatment in the Article 217 of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act. This uncertainty can lead to increased transaction costs in drafting and authorizing the rehabilitation plan. From the standpoint of legislation, a desirable resolution would be to ① supplement Article 27 Parag. (2) of the Act to treat the members as secured-creditors based on the time at which the members meet the requirements of public announcement, or ② abolish the foregoing clause and protect the members through a guarantee or the insurance scheme. 대상판결은 담보신탁에 기초하여 체육필수시설의 매각이 이루어진 경우, 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되어 매수인은 체육시설업자의 권리·의무를 승계한다고 보았다. 필자는 다음과 같은 이유에서 대상판결의 결론에 찬성한다. 첫째, 담보신탁에도 체육시설법 제27조 제2항이 적용된다고 보아야 회원보호라는 체육시설법의 입법 취지가 달성될 수 있다. 위 조항의 입법론적 타당성이나 회원의 보호필요성에 의문이 있더라도, 위 조항을 위헌이라고 볼 수 없고 담보신탁을 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 포함시키는 데 법문언상 아무런 문제가 없는 이상, 해석자로서는 가급적 법규범의 권위를 존중하는 방향으로 법률을 해석해야 한다. 둘째, 체육시설법 제27조 제1항은 사업자의 자발적 의사에 따라 체육시설이 이전된 경우를 주로 염두에 두고 회원을 보호하기 위해 마련된 규정이고, 제27조 제2항은 사업자의 자발적 의사와 무관하게 체육시설이 이전된 경우 회원을 보호하기 위해 마련된 규정이라고 해석함이 법률체계와 부합한다. 셋째, 필자의 생각에 대해서는, 매수인은 수탁자로부터 체육시설을 승계취득하는 것인데 수탁자가 위탁자로부터 승계하지 않은 권리·의무를 매수인이 새롭게 승계하는 것은 불합리하다는 반론이 있을 수 있다(법형식에 주목하는 관점). 그러나 담보신탁의 실질에 주목한다면 매수인을 통상의 전득자와 달리 취급하는 것도 충분히 가능하다. “누구도 자신이 가진 것 이상을 줄 수 없다.”라는 법원칙이 언제나 절대적으로 지켜져야 하는 원칙은 아니다. 비슷한 맥락에서 담보신탁의 수익자를 회생절차에서 회생담보권자로 취급할 수도 있다. 그런데 체육시설법 제27조 제2항은 다음과 같은 점에서 비효율적이고, 입법론의 관점에서 개선이 필요하다. 첫째, 위 조항에 따라 회원은 공시제도가 충분히 갖추어지지 못한 상황에서 사실상 최우선변제권을 누리게 된다. 이러한 회원의 권리는 체육필수시설에 대한 담보거래에 심각한 장애요소가 된다. 둘째, 회생절차에서 회원의 변제비율을 어떻게 정하는 것이 공정·형평의 원칙에 부합하는지 불명확하다. 이러한 불명확성으로 인해 회생계획안의 작성 및 인가과정에서 거래비용이 증가할 수 있다. 입법론으로는 체육시설법 제27조 제2항을 보완하여 회원이 공시요건을 갖춘 시점을 기준으로 우선변제권을 부여하거나, 위 조항을 폐지하고 유상보증이나 보험제도를 통해 회원을 보호하는 방안을 강구하는 것이 바람직하다.

영아범죄에 대한 입법론적 검토

변종필 ( Jong Pil Byun ) 한국비교형사법학회 2008 비교형사법연구 Vol.10 No.2