정보저장매체의 분석행위의 입법론에 대한 타당성 검토

조광훈(Cho, Kwanghoon) 대검찰청 2014 형사법의 신동향 Vol.0 No.44

최근 수사기관이 정보저장매체 등을 압수한 후, 이를 분석하려면 법원의 사전허가를 받아야 한다는 입법안이 잇달아 제시되고 있다. 수사기관이 정보저장매체 등에 대한 압수ㆍ수색에서 형사소송법 제106조 제3항에서 규정하고 있는 선별압수의 원칙을 무시하고 포괄적 압수ㆍ수색을 감행하고 있으니 이를 억제하는 차원에서 압수한 후에 법원의 사전 허가를 받아 분석하게 함으로써 법적 통제를 강화하자는 의도에서 제안되고 있는 입법론들이다. 하지만 이러한 입법론들은 현재 형사소송법의 체계와 압수ㆍ수색의 규정들과도 상충되는 측면이 많아 타당하지 못하다. 이는 분석행위가 대물적 강제처분이 아니라는 점, 심판기관이 수사절차에 깊숙이 관여하는 것은 바람직하지 않은 점, 압수ㆍ수색영장의 효력과 분석허가장의 충돌문제, 분석대상의 범위와 분석기관의 선정과 비용 부담의 문제 등도 발생할 수 있다. 또한 오히려 포괄적 압수ㆍ수색을 조장하고 수사기밀의 노출, 피의사실공표의 문제, 분석결과보고서의 증거능력의 인정문제 등도 대두된다. 입법론을 제기하지 않더라도 현행 형사소송법에 의하더라도 포괄적 압수ㆍ수색에 대한 효율적인 법적 통제는 얼마든지 가능하다. 그것은 위법수집증거배제법칙의 철저한 적용과 관련성 없는 전자정보의 즉시 폐기의 의무화, 기록명령 후 압수제도의 도입 등을 들 수 있을 것이다. In recent, legislation bills are continually being presented regarding the need for court's prior permission to analyze information storage medium that has been seized by investigative agency. They are de lege ferenda being proposed to reinforce legal control by performing analysis upon obtaining court's prior permission after seizure to restrain investigative agency from conducting comprehensive search & seizure during search & seizure of information storage medium as it is ignoring the selective seizure principle being defined in Paragraph 3, Article 106 of the Criminal Procedure Law. However, these de lege ferenda are not valid in the sense that there are many aspects of conflicting with current system of criminal procedure law and search & seizure regulations. In the sense that analysis action is not legitimate warrant for search & seizure and that appeals systems deeply becoming involved in investigation procedure is not desirable, it could also cause issues of conflict between the effect of search & seizure search warrant and analysis permission and analysis scope and analytical institute selection & cost burden. In addition, there are other issues such as rather encouraging comprehensive search & seizure and exposing investigative confidential information, publication of facts of suspected crime and recognition of evidence admissibility of analysis result report. Effective legal control of comprehensive search & seizure is still possible based on current criminal procedure law even without presenting de lege ferenda. They include strict application of exclusionary rule and mandate of immediate disposal of unrelated electronic information and the introduction of seizure system after write of certiorari.

유기천 형법학 각론강의의 해석방법론

류전철(Ryu, Chen-Chel) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

한국 형법학의 발전을 위한 새로운 전기(轉機)가 절실하게 필요한 시기에 우리 형법학에 영향을 미친 형법학의 유산을 다시 돌아볼 필요가 있다. 과거의 유산을 재발견하는 작업을 통해서 우리가 놓친 부분을 확인하고 한국 형법학의 독자적인 발전을 위한모티브로 삼을 수 있을 것이다. 이 논문에서는 하나의 다른 가능성과 길을 생각할 수 있게 하는 계기로서 우리 형법학에 큰 영향을 끼친 유기천(Paul K. Ryu) 교수의 형법각론강의를 음미하고자 한다. 그는 ‘모호한 개념의 논리적 분석만으로 만족하고 형법학의 학문성을 그 속에서 구하여안주하는 것이 아니라 좀 더 근본적으로 상징으로서의 개념, 자체의 본질을 정확히 이해하고 학문의 본질론과 관련 하에서 가장 합리적인 이론체계의 구성’이라고 형법학을이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 이 논문에서는 그의 형법각론강의를 세 가지 관점에서 분석하고 있다. 먼저 형법해석방법론의 관점에서 형법각칙의 규율대상인 개개의 구체적인 생활사실이 갖는 사회현상･문화현상으로서의 측면과 그 역사성을 고려하고 있는 그의 해석방법론을 일반적인 법해석방법론과 비교하여 살펴보고 있다. 그리고 형법각론강의의 구성체계와 서술형식을 분석한다. 그는 형법각칙에 대한 개개의 법규의 해석론(de lege lata) 에 들어가기 전에 형법규정을 입법론(de lege ferenda)적으로 고찰하고 있다. 이러한 고찰은 해석론적 지침으로 삼으려는 의도를 가지고 있다. 마지막으로 다른 형법각론해석론과 다른 해석론을 전개한 특징적인 내용을 분석하고있다. 예를 들어 형법각론의 재산범죄분야 - 배임죄와 관련한 논의, 명의신탁과 관련된논의에서 최근에도 명백하게 정리되지 못한 쟁점들을 이미 1963년 유기천 교수의 형법각론강의(상) 머리말에 문제의 심각성을 예시하고 있을 뿐만 아니라, 위조범죄에 관한해석론에서도 위조범죄를 ‘사회경제적 질서를 보호하는 형벌법규’라는 장으로 구성하고이를 조문의 순서에 구애받지 않고 기본이 되는 문서위조죄부터 해석론을 전개하는 것은 독자적일 뿐만 아니라 본질에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다. 결론적으로 유기천 교수의 형법각론강의에서의 해석방법론의 이해는 한국 형법학의 발전을 위한 실마리를 찾을 수 있을 뿐만 아니라 아직 명확하게 해결되지 않은 쟁점들을 해결할 수 있는 단초가 될 수 있는 모티브로서 기대를 가지게 한다. At the time of needing a new turning point for the improvement of the penal code in Korea, it is necessary for us to look back to the legacy of the criminal jurisprudence that significantly influenced our penal code. By the operation of redeveloping the past legacy, we can confirm the parts that we have missed in the past and make that into a motive for the independent development of the Korean penal code. The purpose of the thesis is to give an opportunity to think of another way and the possibility. And investigate Professor Paul K. Ryu’s lecture of particular criminal law that had a huge influence on the penal code. He comprehends the law by saying, “the most reasonable composition of precisely understanding the fundamental concept as a symbol and the essence of itself that is relevant to the theory of nature of learning; instead of just being content with logical analysis of ambiguous idea and being settled with finding out the implication of criminal law through the analysis”. Based on this kind of understanding, this thesis analyzes the Professor Ryu’s lecture in three different point of views. First of all, from the perspective of criminal law analysis methodology, we examine the methodology by comparing the perspective of the social & cultural phenomenon that individual regulated target gets in the life time with the general criminal law analysis methodology. Then we have to examine the system of organization and the form of description of the lecture. Before focusing on the particular criminal law of de lege lata, Professor Ryu considered the provision of the law as de lege ferenda. This kind of consideration intends to make it as the guideline that is interpretable. Lastly, the thesis examines the distinctive content of other particular criminal laws and the theories of analysis. For example, we can look at the area of property crime - when we look at the debates that are relevant to the malfeasance in office and the nominal trust, not only the foreword of Professor Ryu’s lecture have already predicted the seriousness of the problem of the various issues that were not clearly taken care of in 1963, but made “The Regulation of the Criminal Law that protects Social and Economic order” into a chapter for the forgery offences to not worry about the order of the provision. Developing from the forgery of documents in the theory of analysis is independent and also corresponds with the essence. As a conclusion, not only we can find the clues for the development of the criminal law in Korea through understanding the interpretation methodology of the lecture of the particular criminal laws by Professor Ryu, we can expect that it gives a motive to take care of the problems that were not clearly solved.

아내강간죄를 인정한 대법원판결에 대한 소고– 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 -

윤용규 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.3

이른바 “아내강간죄”를 처음으로 인정한 대상판결은 이와 관련된 그간의 논란을 잠재운 듯이 보인다. 그러나 아내강간에 관한 논란이 수그러든다면 이것은 대상판결 때문이 아니라, 개정(2012. 12.)된 성형법이 시행에 들어갔기 때문일 것이다. 좀 더 살펴보면 (대상판결의)다수의견은 오히려 형법이론상 여러 가지 문제를 일으킬 빌미를 제공하였다. 다수의견은 반대의견의 여러 가지 논리적인 문제제기에 대해 명확한 논증을 하는 대신 도처에서 논리의 비약으로 피신하였다. 다수의견이 자신의 논거를 보강하기 위해 원용한 성전환자 판례는 우리의 사안에는 적절한 것이 아니다. 두 판례는 문제사안 자체가 서로 다르기 때문이다. 또한, 종전판결과 부정설을 정확히 구별하지 못한 채 뭉뚱그려 비판함으로써, 그 뒤에 이어진 논증은 우리의 주제(개정 전의 제297조를 근거로 아내강간죄를 인정할 수 있는가)에서 벗어났다. 다수의견은 대부분의 힘을 아내강간은 강간죄로 처벌되어 마땅한 행위라는 점을 밝히는데 쏟았으나, 이에 대해서는 부정설은 물론 어느 누구도 이미 반대하지 않고 있다. 다수의견은 아내강간의 처벌필요성이 아니라 이러한 행위가 형법 제297조로 처벌될 수 있는가에 대해서 설명했어야 했다. 종전판결은 형법 제297조에 의한 아내강간죄 성립을 ‘실질적 부부관계’를 기준으로 적절히 제한하려 하였던 것이다. 대상판결은 충분한 논증 없이 ‘실질적인 부부관계 속의 아내’도 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 포함시킴으로써 종전판결을 변경했다. 그러나 이는 형법해석의 한계를 넘은 것이다. 즉 ‘부녀’의 의미에는 부합할지 모르나, 사안에 적합한 해결을 위한 체계적·목적론적 해석 노력은 하지 않음으로써 유추로 나아간 것일 뿐이다. 부녀는 같은 조의 ‘강간’ 표지와 연결되지 않으면 온전히 해석될 수 없기 때문이다. 결국 다수의견은 보호법익(=성적자기결정권)을 지나치게 강조한 나머지 결과지향적 해석에 빠져 보장적 과제를 침해하였다. 개별사례인 이 사건에 집착한 나머지 법을 해석한 것이 아니라 사례에 법을 끼워 맞춤으로 현행 법규의 해석과 입법론을 혼동했다는 비판을 받을 것이다. 이 과정에서 종전판결의 취지는 가볍게 배척되고 말았는데 아쉬운 일이다. 제297조의 ‘부녀’에서 ‘실질적 부부관계에 있는 아내’는 제외되어야 한다는 종전판례는 성적자기결정권과 가정(家庭) 유지라는 두 법익을 최대한 보호하려는 혜안의 균형추라고 할 수 있는데 그 지혜가 사장(死藏)된 것이다. 아쉬운 것은 종전판례를 유지하더라도 피고인은 강간죄로 처벌될 수밖에 없었고, 곧 개정형법이 시행되어 아내강간의 문제가 입법적으로 해소될 수 있는 상황이었는데, 많은 문제를 야기하면서까지 종전판례를 변경하였다는 점이다. 요컨대, 대상판결은 입법론으로 해석을 시도함으로써 유추금지원칙, 나아가 소급효금지원칙 위반의 논란을 남겼다. 이제 개정형법의 시행으로 더 이상 아내강간에 대한 논란은 일어나지 않을 것이지만, 지적된 바와 같은 대상판결의 잘못된 법해석 태도는 반복되어서는 안 될 것이다. It seems that the judgement, which concluded so-called the "wife rape" case as a sexual assault, has put an end to the controversy that had been rampant for quite a while. However, to be exact, it might be the reformed Korean Rape Law(2012.12.) that ended the controversy related to wife rape, not the judgement. And we can even find out the majority opinion of the judgement conversely has caused several problems on criminal law theories. They didn't make clear many logical problems raised by opposing opinion but fled to a jump of logic. The transgender case was not appropriate in this case, which they chose to strengthen their argumentation because the two cases are not the same structures. In addition, they criticized the opposing side not fully understanding its view, not to mention the argumentation got out of our subject(Can we recognize wife rape as a criminal assault based on the former Criminal Law §297). The majority opinion concentrated most of their energy to prove wife rape as a criminal act and that it deserves punishment, but no one on opposing side disagrees with it. They should have explained whether this act can be punished by Criminal Law §297 or not. In brief, opposing view does not deny the necessity of punishment but does deny the interpretation of wife rape by Criminal Law §297, which sees the act as a criminal assault. However, they argued that the word 'Bu-nyoe; a woman', the object of §297, can also include 'a wife in actual marital relationship', which I think is illogical. The interpretation by the majority may correspond with 'possible meaning of the legal term' but there are not much of their efforts of gaining systematic-teleological interpretation to draw out the optimal interpretation on this matter. They saw and tried to make something meaningful out of the word 'Bu-nyoe' only, overlooking the word 'Kang-gan', the act of §297. Therefore, they intimidated the guarantee task(or function) of Criminal Law, highlighting Rechtsgut of sexual self-determination too much. They, so obsessed with this individual case, fit the law into the case by force. They got confused between the interpretation of the law and de lege ferenda. In this process, the former Judgement has been banished too easily. It is such a shame. In §297, the former Judgement said that a wife in the actual marital relationship must be excluded from Bu-nyoe and, sought insight to balancing and protecting two Rechtsgut, right to sexual self-determination and family maintenance. But this wisdom has died. What is more pitiful is the Supreme Court changed the former judgement creating a lot of problems. If the former judgement wasn't ever repealed, the defendant was to be punished inevitably, and wife rape problem would have been solved by the reformed Law which was about to take effect in a month. In a nut shell, replacing the interpretation with de lege ferenda, Supreme Court has left lex stricta and lex praevia violence controversy. Now, with the enforcement of the reformed Korean Rape Law, there will be no more controversy about wife rape. Though, the wrong interpretation attitude of the Supreme Court that I pinpointed above must not be repeated again.

판례평석(判例評釋) : 아내강간죄를 인정한 대법원판결에 대한 소고 -대법원 2013. 5.16. 선고 2012도14788 전원합의체 판결 -

( Yong Kyu Yun ) 법조협회 2014 法曹 Vol.63 No.3

이른바 “아내강간죄”를 처음으로 인정한 대상판결은 이와 관련된 그간의 논란을 잠재운 듯이 보인다. 그러나 아내강간에 관한 논란이 수그러든다면 이것은 대상판결 때문이 아니라, 개정(2012. 12.)된 성형법이 시행에 들어갔기 때문일 것이다. 좀 더 살펴보면 (대상판결의)다수의견은 오히려 형법이론상 여러 가지 문제를 일으킬 빌미를 제공하였다. 다수의견은 반대의견의 여러 가지 논리적인 문제제기에 대해 명확한 논증을 하는 대신 도처에서 논리의 비약으로 피신하였다. 다수의견이 자신의 논거를 보강하기 위해 원용한 성전환자 판례는 우리의 사안에는 적절한 것이 아니다. 두 판례는 문제사안 자체가 서로 다르기 때문이다. 또한, 종전판결과 부정설을 정확히 구별하지 못한 채 뭉뚱그려 비판함으로써, 그 뒤에 이어진 논증은 우리의 주제(개정 전의 제297조를 근거로 아내강간죄를 인정할 수 있는가)에서 벗어났다. 다수의견은 대부분의 힘을 아내 강간은 강간죄로 처벌되어 마땅한 행위라는 점을 밝히는데 쏟았으나, 이에 대해서는 부정설은 물론 어느 누구도 이미 반대하지 않고 있다. 다수의견은 아내강간의 처벌필요성이 아니라 이러한 행위가 형법 제297조로 처벌될 수 있는가에 대해서 설명했어야 했다. 종전판결은 형법 제297조에 의한 아내강간죄 성립을 ‘실질적 부부관계’를 기준으로 적절히 제한하려 하였던 것이다. 대상판결은 충분한 논증 없이 ‘실질적인 부부관계 속의 아내’도 강간죄의 객체인 ‘부녀’에 포함시킴으로써 종전판결을 변경했다. 그러나 이는 형법해석의 한계를 넘은 것이다. 즉 ‘부녀’의 의미에는 부합할지 모르나, 사안에 적합한 해결을 위한 체계적·목적론적 해석 노력은 하지 않음으로써 유추로 나아간 것일 뿐이다. 부녀는 같은 조의 ‘강간’표지와 연결되지 않으면 온전히 해석될 수 없기 때문이다. 결국 다수의견은 보호법익(=성적자기결정권)을 지나치게 강조한 나머지 결과지향적 해석에 빠져 보장적 과제를 침해하였다. 개별사례인 이 사건에 집착한 나머지 법을 해석한 것이 아니라 사례에 법을 끼워 맞춤으로 현행 법규의 해석과 입법론을 혼동했다는 비판을 받을 것이다. 이 과정에서 종전판결의 취지는 가볍게 배척되고 말았는데 아쉬운 일이다. 제297조의 ‘부녀’에서 ‘실질적 부부관계에 있는 아내’는 제외되어야 한다는 종전판례는 성적자 기결정권과 가정(家庭) 유지라는 두 법익을 최대한 보호하려는 혜안의 균형추라고 할수 있는데 그 지혜가 사장(死藏)된 것이다. 아쉬운 것은 종전판례를 유지하더라도 피고인은 강간죄로 처벌될 수밖에 없었고, 곧 개정형법이 시행되어 아내강간의 문제가 입법적으로 해소될 수 있는 상황이었는데, 많은 문제를 야기하면서까지 종전판례를 변경하였다는 점이다. 요컨대, 대상판결은 입법론으로 해석을 시도함으로써 유추금지원칙, 나아가 소급효금지원칙 위반의 논란을 남겼다. 이제 개정형법의 시행으로 더 이상 아내강간에 대한 논란은 일어나지 않을 것이지만, 지적된 바와 같은 대상판결의 잘못된 법해석 태도는 반복되어서는 안 될 것이다. It seems that the judgement, which concluded so-called the "wife rape" case as a sexual assault, has put an end to the controversy that had been rampant for quite a while. However, to be exact, it might be the reformed Korean Rape Law(2012.12.) that ended the controversy related to wife rape, not the judgement. And we can even find out the majority opinion of the judgement conversely has caused several problems on criminal law theories. They didn`t make clear many logical problems raised by opposing opinion but fled to a jump of logic. The transgender case was not appropriate in this case, which they chose to strengthen their argumentation because the two cases are not the same structures. In addition, they criticized the opposing side not fully understanding its view, not to mention the argumentation got out of our subject(Can we recognize wife rape as a criminal assault based on the former Criminal Law §297). The majority opinion concentrated most of their energy to prove wife rape as a criminal act and that it deserves punishment, but no one on opposing side disagrees with it. They should have explained whether this act can be punished by Criminal Law §297 or not. In brief, opposing view does not deny the necessity of punishment but does deny the interpretation of wife rape by Criminal Law §297, which sees the act as a criminal assault. However, they argued that the word ``Bu-nyoe; a woman``, the object of §297, can also include ``a wife in actual marital relationship``, which I think is illogical. The interpretation by the majority may correspond with ``possible meaning of the legal term`` but there are not much of their efforts of gaining systematic-teleological interpretation to draw out the optimal interpretation on this matter. They saw and tried to make something meaningful out of the word ``Bu-nyoe`` only, overlooking the word ``Kang-gan``, the act of §297. Therefore, they intimidated the guarantee task(or function) of Criminal Law, highlighting Rechtsgut of sexual self-determination too much. They, so obsessed with this individual case, fit the law into the case by force. They got confused between the interpretation of the law and de lege ferenda. In this process, the former Judgement has been banished too easily. It is such a shame. In §297, the former Judgement said that a wife in the actual marital relationship must be excluded from Bu-nyoe and, sought insight to balancing and protecting two Rechtsgut, right to sexual self-determination and family maintenance. But this wisdom has died. What is more pitiful is the Supreme Court changed the former judgement creating a lot of problems. If the former judgement wasn`t ever repealed, the defendant was to be punished inevitably, and wife rape problem would have been solved by the reformed Law which was about to take effect in a month. In a nut shell, replacing the interpretation with de lege ferenda, Supreme Court has left lex stricta and lex praevia violence controversy. Now, with the enforcement of the reformed Korean Rape Law, there will be no more controversy about wife rape. Though, the wrong interpretation attitude of the Supreme Court that I pinpointed above must not be repeated again.

고지의무위반과 기망행위 여부- 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도1405 판결에 대한 평석을 중심으로 -

최병규 (사)한국보험법학회 2017 보험법연구 Vol.11 No.2

오늘날보험사기가많은사회적문제를야기하고있다. 그런데보험사기문제를해결하기 위하여는 단순히 처벌의 강화만이 능사는 아니다. 여러 가지 제도적 연관하에 방지책을 수립하고 이행하여야 한다. 그 가운데 염두에 두어야 할 제도가 바로 고지의무이다. 고지의무 등을 관통하는 중요한 특성으로서 선의계약성을 들 수 있다. 알고 있는 중요한 사항을 사실대로 알려야 하는 것이다. 그리고 사고의 우연성도 중요한 특성 가운데 하나이다. 사고를 인위적으로 조작하거나 하면 보험이 범죄로 될 가능성이 있다. 그런데 그 경계가 매우 애매하다. 보험사기와 고지의무위반의 관계가 특히 어려운 문제를 야기한다. 과연 어느정도의 고지의무위반이 되어야 보험사기의 기망이 성립될 수 있을지에 대해서는 명확한 기준이 존재하지 아니한다. 우리의 경우2016년 3월 보험사기방지특별법이 제정이되었다. 그런데 이 특별법은 보험사기에 대해 일부 형량을 가중하였을 뿐 보험사기에 대하여 기존의형법에 의한 처리보다 특별히 크게 변화를 가한 것은 아니다. 고지의무와 관련하여 고의로사실과 다르게 고지하고 보험금을 청구해 받아가는 과정에서 사기죄로 처벌하는 것은 매우어려운 문제점이 따른다. 죄형법정주의가 적용되며 기수를 처벌하는 것이기 때문에 고지의무의 특수성과 접목하여 여러 가지 쟁점을 해결하여야 하기 때문이다. 고지의무의 수동화와관련하여보험자가명시적으로질문하였는데그에대하여거짓으로답하였다면일응기망으로 보아야 한다. 그렇지만 그를 사기죄로 처벌하기 위하여는 더욱 엄격한 요건을 충족하여야한다. 독일의경우에도단순한기망과악의적기망을분리하여취급을하고있다. 그리고형법상사기죄로처벌을하면서도보충적으로보험남용죄를인정하는것이독일의형사처벌의특징이다. 문제가된대법원의사안의경우에는, 보험계약체결당시이미발생한교통사고등으로생긴‘요추, 경추, 사지’ 부분의질환과관련하여입·통원치료를받고있었을뿐아니라그러한기왕증으로인해향후추가입원치료를받거나유사한상해나질병으로보통의경우보다 입원치료를 더 받게 될 개연성이 농후하다는 사정을 인식하고 있었음에도 자신의과거 병력과 치료이력을 모두 묵비한 채 문제의 보험계약을 체결함으로써 피해회사로부터보험금을 편취하였다는 점에서 단순한 기망을 넘어서서 사기죄의 유죄로 인정할 수 있다고본다. 이때보험계약자가 이미 4개의 유사한 보험을 가입하고있음에도 불구하고 그 질문에대하여사실과다르게다른보험에가입한것이없다고답한것도고려하여야한다. 한편앞으로 형법의 사기죄를 적용하는 경우 문제점도 존재한다. 즉 보험사기의 경우 보험금 지급청구시에 실행의 착수가 인정되는데, 보험사기로 적발되더라도 보험금 청구 자체를 하지 않는경우에는형법상사기죄를적용할수없어이에대한처벌이불가능하다는문제점이존재하였다. 죄형법정주의를 준수하면서도 악의적인기망자를 분리하기 위하여서는판례를 유형화하여법률구성요건에일정한완화가필요하다. 그런데실제로2016년제정된보험사기방지특별법 제10조에의하여 미수도 처벌할수 있게끔 되었다. 그 밖에구성요건 변화를 위한연구가 추가되어야 한다. Insurance plays very important welfare role in modern society. Insurance system has its own specific character. Moral hazard, contingency, utmost good faith are such a character. The duty of disclosure is very important content and duty of insured in insurance law. It is also a expression of contingency, utmost good faith. The international trend shows that the disclosure duty is understood as a duty of passive answer. Insurance fraud is on the other hands a great problem in regard of insurance business. It is a worldwide concern. Many institutes surrounding insurance industry are making efforts to overcome the insurance fraud. It has many difficult problems. Many systems are connected each other. Insurance fraud is punished by criminal law. But in Korea the special law against insurance fraud is enacted in the year of 2016. By this law, the insurance fraud is punished severely as in the criminal law. And the attempter of insurance fraud is also punished. But there are many delicate problems surrounding the violation of the duty of disclosure and insurance fraud. In Korea the principle of “nulla poena(nullum crimen) sine lege”is very important constitutional principle. It should be obeyed thoroughly . But the wilful fraud attempter should be selected and punished. We should find a rational solution between these two competing interests. For the problem solution in this aspect we should find out not only the analytic method but also de lege ferenda. The private insurance compensates the state welfare system of the citizens. Therefore the good insured should be protected, but the insurance criminal should be sanctioned thoroughly. It is task of scholar and lawmakers. We should try to solve the difficult problem rationally. The target of critical notes of this article shows that the insured concealed the disease and injury treatment facts and so on.He has requested the payment of insurance money. This is typical insurance fraud. In this sense, the Korean supreme court decision of 2017Do1405 can be justified. The mere violation of duty of disclosure does not mean that the person should be punished. For the criminal sanction the more severe requirements are needed. The insured should know that the notified facts do not correspond with the real facts. And the insured should demand insurance money after occurring the insurance accident. According to Criminal Law the attempted action could not be punished. But according to the new special law against insurance fraud it is also punished. We should try to get the accurate criteria between punished criminal action and non punished actions in regard of the violation of the duty of disclosure. The criminal punishment is linked closely with human rights. Therefore we should be careful by approval of criminal punishment. And the special character of the duty of disclosure should also be considered by the decision.

위계·위력에 의한 살인죄 연구

조인현 대한변호사협회 2021 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.497

Korean Penal Code knows no distinction of murder and manslaughter. Our Penal Code Article 253 regulates the crime of Murder upon Request through fraudulent means or by the threat of force. Concerning the Article the criminal shall be punished for attempts to commit the crime of the article, as well as Preparations and Conspiracies with intent to commit the crimes. This kind of article is known as a creative one. This author has researched the scope and interpretation in applying the article. He has also looked into the legislative purport of the Japanese Criminal Act and that of the Revision Draft of Japanese Criminal Code related to the article. He demonstrated how the provisions were suggested, discussed and decided. Basically the Article 253 is the same as that of the Revision Draft of Japanese Criminal Code. Thus the defendant could be punished for the crime of Murder upon Request with death penalty of the Article. The result of this research could be summerized as follows : Firstly, he has researched the legislative backgrounds for the articles 253, 254 and 255. For example, there had been two opposing opinions in the process of introducing the articles 253. Thereafter, Korean Criminal Code introduced especially the article 255 concerning Preparations and Conspiracies. Secondly, the leading cases for the article were examined. However, the ruling of the Court seems to be less analytic in view of relation between the fraudulent means and by the threat of force. Lastly, the factors of the Crime could not be the same as German Criminal Act in ‘de lege lata’. Moreover, he proposes that it would be improved by introducing the concrete constituent factors concerning the article in ‘de lege ferenda’. 위계·위력에 의한 살인죄에 관한 학계의 논의는 거의 불모지나 다름 없었다. 최근 ‘가안 입법자료’가 발굴되었다. 그 해제도 제시되어 있다. 이러하신 서울대학교 신동운 교수님 노고로 인하여 본고의 주제는 미력하나마 알기 쉽게 논의될 수 있었다. 가안은 일본형법의 입법 미비에 따른 처벌 공백의 문제점을 개선하기 위하여 결의되었다. 그 당시 위계나 위력에 의한 촉탁·승낙 및 자살관여 살인죄와 같은 행위유형의 범죄는 일본형법 해석론에 의하여 처벌될 수도 있었지만, 이러한 처벌주의 해석론에 대해서는 다른 견해도 주장될 수 있었다. 이 때문에 위계나 위력 살인죄 행위 유형을 규율하기 위한 새로운 형법규범이 도입되었다. 그리고, 당시 외국 입법례로서 독일과 이탈리아 형법이 참고되었다. 가안에 규정되었던 위계·위력에 의한 살인죄는 제정형법에 채택되었다. 가안에서도 실행의 착수 이전에 행하여지는 살인죄 행위 유형들이 논의되었다. 이러한 행위 유형들에 대하여 제정형법은 위계·위력에 의한 살인죄 미수와 예비 음모죄를 도입함으로써 그 처벌 공백을 방지하였다. 그런데, 판례에서 형법 제253조에 규정된 위력 요건은 협박 보다 높은 수준의 강제력을 지녀야 할 것이라고 판시되었다. 이러한 판단법리는 단지 자살 교사죄 등으로 귀결되었다. 본고에서 동법의 입법경위는 역사적, 연혁적 해석방법의 관점으로부터 다루어졌다. 특히 위계·위력에 의한 살인죄는, 피해자의 자유의사에 반하여 행사되는 위계나 사술 또는 협박 행위를 적극 해석할 때 비로소 그 입법 취지에 부합하는 것이라고 정리되었다.

풍속범죄의 성립경위 연구 -가안편제(假案編制)의 국제규범 이행문제와 관련하여-

조인현 사법발전재단 2020 사법 Vol.1 No.51

The chapter 22 of the Korean Criminal Act was legislated in 1953. The name of chapter 22 was changed from the 'Crimes of Public Morals' to the 'Crimes of Sexual Public Morals'. It regulates the crimes concerning sexsual morals affected fully by the Japanese Draft for Revising Criminal Act. The chapter 22 contains Article 242 (Arranging for Prostitution), Article 243 (Distribution, etc. of Obscene Pictures), Article 244 (Manufacture, etc. of Obscene Pictures) and Article 245 (Public Indecency). Some researchers said that the chapter protects the sexual self-determination. The sexual self-determination means actively the right to have sex freely and passively the right not to receive an illegal sexual assault. On the other hand, others argued that the 'Public Morals' must be respected, let alone the sexual self-determination. In this paper, the author attempts to investigate how the chapter 22 had been established in Korean Criminal Code. Furthermore, Korean Supreme Court decisions have been analyzed. Moreover, he makes a proposal of de lege lata and de lege ferenda in the progress of the Criminal Code amendment as follows. Firstly, the Development of International Standards on the 'Crimes of Sexual Public Morals' is very important. Secondly, it might be needed to control Arranging for Prostitution, Obscene and Indecent Materials and Public Indecency. Finally, he develops de lege ferenda on the 'Crimes of Sexual Public Morals'. 형법 제22장 성풍속에 관한 죄는 간통죄 폐지에 의하여 음란죄와 관련한 구성요건들로 구성되어 있다. 가안의 제23장 풍속을 해하는 죄는 그 입법 형식에 있어서 1925년 독일 형법 초안과 유사하였다. 가안 입법자는 국제조약을 형법에 반영하면서 1925년 독일 형법 초안의 일부 조문만을 구체화하였을 따름이다. 그리고 가안 제23장은 제정형법 제22장으로 규정되었다. 제정형법 당시 음란죄는 별다른 심의 없이 정부 초안대로 통과되었다. 이 때문에 제정형법의 편제는 1871년 독일제국 형법 개정을 위하여 작성되었던 1925년 독일 형법 초안의 입법 형식을 수용한 가안의 풍속범죄 성립으로부터 영향을 받은 것이라고 생각된다. 제정형법 당시 풍속범죄로서 다루어졌던 간통죄와 중혼죄에 관한 의사 심의내용은 비교적 자세하였다. 그렇지만, 음란죄는 거의 정부안 그대로 무수정 통과되었다. 형법 제22장의 법적 성질에 관한 학계의 논의에 있어서, 성풍속을 보호하기 위한 규정이라는 견해와 성적 자기결정권을 보호하기 위한 규정이라는 견해가 주장된다. 여기에서 전자의 성풍속을 규율하기 위한 사회적 법익에 관한 범죄 규정이라는 견해가 지배적이다. 다만 영리 목적 음란행위를 규율하는 형법 제242조 음행매개 행위는 풍속범 규율과 성적 자기결정권 보호라는 이중적 성격을 지닌다. 독일에서는 전후 형법개정과 국제규범의 영향을 받아 성범죄는 개인적 법익에 관한 죄의 장으로 변경되었고, 보호법익 역시 성적 자기결정권 보호로 해석된다. 현행법도 인간의 존엄성과 성적 자유의 보호의 성격을 지니는 국제규범의 이행을 겪는 과정에서 특별법들이 많이 도입되었다. 해석론적으로 형법 제22장 성풍속에 관한 죄는 성립 경위에서 살펴본 것처럼 풍속범죄의 성격을 배제할 수 없다고 생각된다. 형법 제22장에 속하는 범죄 유형에 있어서 성매매 합법화라든지 성적 자기결정권 보호 범위와 관련한 형법개정은 어디까지나 국내 입법자의 자율적 권한에 속하는 문제라고 생각된다. 특히, 풍속범죄 처벌규정은 국제규범의 발달에 기인하여 실무 운용상 해석론적 난제로 등장하였다. 그리하여, 풍속범죄의 해석론과 입법 개선방안이 제시되었다.

보장국가에서의 녹색성장을 위한 법제 개선방안 연구

김재호(Kim, Jae Ho) 한국토지공법학회 2014 土地公法硏究 Vol.65 No.-

최근 '저탄소 녹색성장'이라는 지난 정부의 국정전략이 현 정부에서는 정치나 정책분야에서 후순위로 밀려나고 있는 것으로 보인다. 그러나 녹색성장론은 그 형성과정과 국제적 담론화를 고려해 볼 때, 정부의 교체로 인하여 가치가 변화되는 것이 아니라 법률에 의하여 지속적으로 추진해나가야 할 과제라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 정부의 교체에 따른 중요성에 대한 인식의 차이 전문성 부족 등의 이유로 저탄소 녹색성장 정책을 국가가 독점적이고 주도적으로 수행하는 것은 많은 제약이 따른다. 따라서 민간이 주도적으로 행정을 수행하고 국가는 그것에 대한 일정한 감독과 제재만을 통한 보장책임을 지는 보장행정 방식을 검토해 볼 필요가 있다. 특히 '저탄소 녹색성장 기본법'에 규정되어 있는 일부 규정을 살펴보면 보장행정과 민관협력방식의 수행을 통하여 녹색성장을 달성할 여지 는 충분하다. 그럼에도 이에 관한 일정 정도의 한계도 역시 존재하고 있는데 이러한 한계를 입법적으로 개선한다면 현행 법제에서도 보장행정을 통한 녹색성장 정책의 목적달성은 가능하다고 볼 수 있다. 현행 '저탄소 녹색성장 기본법'에서 규정하고 있는 공익사업에 관한 판단결정에 관한 부분을 민간에게 위탁하는 형태, 국가는 감독과 기반조성 둥의 보장책임만을 가지도록 하는 형태, 녹색성장위원회에 민간 성격을 대폭도입 하면서 감독 통제수단을 확보하는 형태, 정보공개를 통해 민간결정권을 보장하고 보조금을 통하여 직접 지원하는 형태, 사업에 있어서 위험부담을 통해 민간의 자율성을 보장하되 보장책임을 국가에게 분명하게 설정하는 형태 동을 입법개선방안으로 수용한다면, 보장행정과 협력행정(민관협력)이라는 새로운 행정형식에 의거하여 환경보전과 경제성장의 국가목표를 녹색성장이라는 정책으로 달성할 수 있을 것이다. Jetzt wird vemachlässigt der Strategie von Ex- Government, ,,Low Co2, Greengroth,,. Aber angesichts dessen Diskussions und Entwicklung soll sich der Grund nicht auf eine Wertänderung zurückführen lassen, sondem der Strategie entwickelt werden. Trotzdem erscheint mehr Grenze wegen der Govenment-Ändeurng, der Denkensänderung und Defizit der Spezialität in bezug auf monopolisierende Verwaltung für ,,Low Co2, Greengroth,,. So soll der Methode der Gewährleistungsverwaltung gefragt werden, nach welcher Bürger die Verwaltung ausüben und der Staat diese Ausübung kontrolliert. Insbesondere angesichts einiger Regelungen vom ,,Gesetz zu Low Co2, Greengroth" könnte der Greengroth ausreichend durch die Gewährleistungsverwaltung und Public Private Partnership (PPP) sein. Trotzdem könnte dessen Grenze noch sein, welche durch Verbesserung de lege ferenda beseitigt werden kann. Dann könnte es de lege lata möglich sein, dass das Ziel der Politik von Greengroth durch Gewährleistungsverwaltung erreicht wird. Umweltschutz und Wirtschaftswachstum könnte dann durch Greengroth bzw. neue Art von Verwaltungshandeln, also die Gewährleistungverwaltung und das PPP, erreicht werden, wenn das aktuelles Basisgesetz zur ,,Low Co2, Greengroth,, in Bezug auf Entscheidung des öffentlichen lnteresses mit mehrer staatlichen Verantwortung der Gewährleistung geändert würde.

야간에 합동하여 주거에 침입하여 재물을 절취한 자의 형사책임

이창섭 ( Chang Sup Lee ) 홍익대학교 법학연구소 2015 홍익법학 Vol.16 No.1

A Larceny after housebreaking at night(Article 330 of the Korean Criminal Act) brings about an imbalance of penalty in our criminal law system. If a man jointly steals another`s property on the spot after housebreaking at day, a housebreaking(co-principal) and a band larceny become the concurrent crimes. But if a man steals in the same way at night, a larceny after housebreaking at night(co-principal) and a band larceny are in the imaginative concurrence of crimes. Though the latter acts are more dangerous than the former acts, the latter acts are punished more lightly. The way to recognize the concurrent crimes between a housebreaking(co-principal) and a band larceny in regard to the latter acts can be considered, it is not a smooth solution. We can only hope that the imbalance of penalty will be settled in the process of determination of penalty. Ultimately, it is desirable to abolish the crimes whose penalty is aggravated on the grounds of the time situation of “at night”( de lege ferenda). German criminal act and japanese criminal act don`t have expressions like “at night” or “at day” in larceny.

담보신탁을 근거로 한 체육필수시설의 매매와 매수인의 권리·의무 승계 -대상판결: 대법원 2018. 10. 18. 선고 2016다220143 전원합의체 판결

최준규 사법발전재단 2019 사법 Vol.1 No.48

The recent Korean Supreme Court en banc Decision 2016Da220143 rendered on October 18, 2018 (hereinafter “subject case”) ruled that, when the sale of the essential sports facilities was conducted by the trustee of collateral trust, the rights and duties of sports facilities operator are transferred to the buyer by applying Article 27 Parag. (2) Subparag. 4 of the Sports Facilities Act (hereinafter “Act”). This paper agrees with the conclusion of the ruling for the following reasons: ① The legislative purpose of the Act, which is to protect the members of sports facilities, can only be achieved, if Article 27 Parag. (2) of the Act is applied to the trust for security purposes. Even if there is a question about the legislative validity of the foregoing clause or the necessity of protection of the members, a judge should interpret the law to respect the authority of the law to the fullest possible extent, except where the law is unconstitutional or the collateral trust at issue is beyond the permissible meaning of the words of Article 27 Parag. (2) Subparag. 4 of the Act. ② Article 27 Parag. (1) of the Act is intended to protect the members of sports facilities mainly considering the situation where the sports facilities are sold according to the voluntary will of the operator. Therefore, it conforms to the legal framework to interpret Article 27 Parag. (2) of the Act as having been introduced to protect the members when the sports facilities are sold irrespective of the operator’s will. ③ In a rebuttal to my opinion, one might argue that, with his focus on the form of collateral trust, a buyer’s inheritance of the rights and duties that the trustee did not inherit from the trustor is unreasonable, as the buyer acquires the sports facilities by succession from the trustor (“no one can give more than what he has”). However, focusing on the substance of collateral trust, it is possible to treat the buyer, who is the successor of the trustee, differently from the ordinary third party acquiring the property from the buyer, who had purchased the pertinent property from the seller. In a similar vein, beneficiaries of collateral trusts can be treated as rehabilitation-secured creditors in the rehabilitation process. However, Article 27 Parag. (2) of the Act is inefficient in terms of the following points and needs to be improved from the legislative perspective. First, according to the foregoing clause, the members will enjoy the de facto right to receive repayment of the deposit in preference to any other creditors, even if the requirements of public announcement are not satisfied. This will be a serious hindrance to collateral transactions of essential sports facilities. Second, it is unclear how to determine the repayment ratio of the members’ claims in the rehabilitation proceedings so that it is in line with the principle of fair and equal treatment in the Article 217 of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act. This uncertainty can lead to increased transaction costs in drafting and authorizing the rehabilitation plan. From the standpoint of legislation, a desirable resolution would be to ① supplement Article 27 Parag. (2) of the Act to treat the members as secured-creditors based on the time at which the members meet the requirements of public announcement, or ② abolish the foregoing clause and protect the members through a guarantee or the insurance scheme. 대상판결은 담보신탁에 기초하여 체육필수시설의 매각이 이루어진 경우, 체육시설법 제27조 제2항 제4호가 적용되어 매수인은 체육시설업자의 권리·의무를 승계한다고 보았다. 필자는 다음과 같은 이유에서 대상판결의 결론에 찬성한다. 첫째, 담보신탁에도 체육시설법 제27조 제2항이 적용된다고 보아야 회원보호라는 체육시설법의 입법 취지가 달성될 수 있다. 위 조항의 입법론적 타당성이나 회원의 보호필요성에 의문이 있더라도, 위 조항을 위헌이라고 볼 수 없고 담보신탁을 체육시설법 제27조 제2항 제4호에 포함시키는 데 법문언상 아무런 문제가 없는 이상, 해석자로서는 가급적 법규범의 권위를 존중하는 방향으로 법률을 해석해야 한다. 둘째, 체육시설법 제27조 제1항은 사업자의 자발적 의사에 따라 체육시설이 이전된 경우를 주로 염두에 두고 회원을 보호하기 위해 마련된 규정이고, 제27조 제2항은 사업자의 자발적 의사와 무관하게 체육시설이 이전된 경우 회원을 보호하기 위해 마련된 규정이라고 해석함이 법률체계와 부합한다. 셋째, 필자의 생각에 대해서는, 매수인은 수탁자로부터 체육시설을 승계취득하는 것인데 수탁자가 위탁자로부터 승계하지 않은 권리·의무를 매수인이 새롭게 승계하는 것은 불합리하다는 반론이 있을 수 있다(법형식에 주목하는 관점). 그러나 담보신탁의 실질에 주목한다면 매수인을 통상의 전득자와 달리 취급하는 것도 충분히 가능하다. “누구도 자신이 가진 것 이상을 줄 수 없다.”라는 법원칙이 언제나 절대적으로 지켜져야 하는 원칙은 아니다. 비슷한 맥락에서 담보신탁의 수익자를 회생절차에서 회생담보권자로 취급할 수도 있다. 그런데 체육시설법 제27조 제2항은 다음과 같은 점에서 비효율적이고, 입법론의 관점에서 개선이 필요하다. 첫째, 위 조항에 따라 회원은 공시제도가 충분히 갖추어지지 못한 상황에서 사실상 최우선변제권을 누리게 된다. 이러한 회원의 권리는 체육필수시설에 대한 담보거래에 심각한 장애요소가 된다. 둘째, 회생절차에서 회원의 변제비율을 어떻게 정하는 것이 공정·형평의 원칙에 부합하는지 불명확하다. 이러한 불명확성으로 인해 회생계획안의 작성 및 인가과정에서 거래비용이 증가할 수 있다. 입법론으로는 체육시설법 제27조 제2항을 보완하여 회원이 공시요건을 갖춘 시점을 기준으로 우선변제권을 부여하거나, 위 조항을 폐지하고 유상보증이나 보험제도를 통해 회원을 보호하는 방안을 강구하는 것이 바람직하다.