사기죄의 불법구조와 ‘재산상 손해’ 개념의 검토

장승일 전남대학교 법학연구소 2015 법학논총 Vol.35 No.2

The benefit and protection of the fraud crime is the personal property. There is room for the secondary benefit and protection to be granted to the principle of trust and freedom of economic decision-making in view of the fact that the types of and legal penalties for the property crime are distinguished according to the behavioral aspects. However, such interpretation leaves room for the nature as property crime of the fraud crime to be denied, and for the formation of the fraud crime to be affirmed even without any property damage. Therefore, the benefit and protection of fraud crime should be viewed as limited to the property right. Unlike in the cases of misappropriation, property damage is not defined in expressive terms in the fraud crime, so there is a conflict of views as to whether ‘property damage’ can be seen as the element of Consensu Corpus delicti. If the benefit and protection of the fraud crime is largely seen as the property, the occurrence of the property damage should be a prerequisite for the formation of the fraud crime. As the fraud crime is a depriving crime with the entire property as its benefit and protection, it should be noted that the fraud crime cannot be formed unless any damage is done to property. Therefore, it is inappropriate for the Supreme Court to view property damage as unnecessary to the formation of the fraud crime. It is thought to be inappropriate to judge that fraud crime has been formed even in the case of a considerable amount of price being paid because this view weakens the property criminality of the fraud crime and degenerates it into the crime of protecting the freedom of decision-making. The Supreme Court should judge only concerning the extent of the deceitful deed without mentioning whether damage has been done to property in recognizing the fraud crime resulting from the use fabrication. In other words, whether the fraud crime is formed or not should be discussed with the reference to whether the deceitful deed has gone beyond the scope of the social reasonability in the case where benefit in return has been received by means of fabricating the original use. It stems from the fact that the Supreme Court does not require property damage when judging the fraud crime. As the fraud crime is a depriving crime with the entire property as its benefit and protection, it cannot be formed unless any damage is done to property. Therefore, it is inappropriate for the Supreme Court to view property damage as unnecessary to the formation of fraud crime. As far as the concept of property in the fraud crime actually brings economic benefits even though it is not a legally protected right, it is worth to be protected as a property in the criminal law. Therefore, even though a property is illegal or is not approved, the crime against the property itself should be punished in an independent view of the criminal law. This view is consistent with the attitude of recognizing the fraud crime in payment in illegal causes. A normative evaluation is needed for what can be seen as property damage. In order to review this, some recent precedents in the Japanese Supreme Court were examined. Property damage is seen to have been affirmed mindful of the punishment of the deceitful deed though it would have been denied in the past. The freedom of decision-making and the principle of good faith in transactions were not recognized independently as the benefit and protection of the fraud crime. However, apart from the set of the amount of damage resulting from the violation of the good faith in the transactions, the attitudes of the Japanese precedents of recognizing the nominal property damage will be a reference point to forming the scope of property damage in interpreting the fraud crime. 본고는 사기죄의 성립요건으로서 ‘재산상 손해’개념을 중심으로 그 불법구조를 검토하였다. 사기죄는 개인의 재산을 보호법익으로 한다. 신뢰의 원칙, 경제적 의사결정의자유도 부차적인 보호법익이 인정된다고 볼 여지도 있으나, 이렇게 해석하면 사기죄의재산범죄로서의 성격이 부정될 여지가 있고, 재산상 손해가 없는 경우에도 사기죄 성립을 긍정할 여지가 있다. 따라서 사기죄의 보호법익은 재산권만이라고 보아야 한다. 사기죄의 주된 보호법익을 재산으로 본다면 당연히 재산상의 손해발생은 필요하다고 보아야 한다. 사기죄는 전체재산을 보호법익으로 하는 침해범이므로 재산상의 손해가 발생하지 않으면 사기죄는 성립할 수 없다. 따라서 대법원이 사기죄의 성립에 재산상의손해가 발생할 필요가 없다고 보는 것은 타당하지 않다. 또한 사기죄는 전체재산을 보호법익으로 하는 침해범이므로 재산상의 손해가 발생하지 않으면 사기죄는 성립할 수없다. 따라서 대법원이 사기죄의 성립에 재산상의 손해가 발생할 필요가 없다고 보는것은 타당하지 않다. 법률상 보호되는 권리는 아니더라도 사실상 경제적 이익을 가져오는 한, 형법상 재산개념에 포함시켜 그 침해로부터 보호할 필요가 있다. 따라서 사법상 비록 불법이거나승인되지 않는 재산이라도 이에 대한 범행 자체는 형법의 독자적인 견지에서 처벌하는것이 타당하다. 이렇게 보는 것이 불법원인급여에 있어 사기죄를 인정하는 태도와도 부합한다. 무엇을 재산상의 손해라 볼 건인가에 대해서는 규범적 평가가 필요하며 학계의논의도 정리되지 않은 것으로 보인다. 이를 검토하기 위해 최근 일본 최고재판소의 판례를 살펴보았다. 탑승권발급, 통장개설 등의 행위는 직접적으로 사기죄에서의 재산상손해가 부정되었을 사안이었음에도 불구하고, 행위자의 기망행위의 처벌을 염두에 두고 재산상의 손해를 긍정한 것으로도 볼 수 있다. 사기죄의 해석에 있어 재산상 손해의범위를 해석하는데 참고가 될 것이다.

불법행위법에서 정신적 고통의 개념 및 역할

윤나리 한국재산법학회 2023 재산법연구 Vol.40 No.2

Regarding property-related disputes, many theories and practical experiences have been accumulated, but when disputes related to mental distress arise, there are insufficient specific and practical standards or solutions to solve them. However, in modern times, the suffering caused by material poverty is disappearing. Most of the incidents that decorate the newspaper are related to mental distress such as abuse, discrimination, sexual harassment, bullying, defamation, insults, relative poverty, and various violations of personality rights. There will be several steps to go through to resolve this situation legally, but the most urgent thing is to clarify the basic concepts and roles necessary in dealing with these types of disputes. This is because law is basically a discipline that develops logic using concepts. Among them, this study attempts to establish the concept and role of mental suffering. The reason for focusing on mental suffering is that non-property damage, personality rights, and consolation money are somewhat organized concepts, and Article 751 of the Korean Civil Code uses the term “mental suffering” instead of the term “non-property damage” or “personality rights.” Within our civil law studies, there are few studies that actively define mental suffering. It is only replaced by an explanation of non-property damage, personality rights, and consolation money. In other words, these terms are used interchangeably without clearly distinguishing them. Therefore, in order to establish the concept and role of mental suffering, it is necessary to compare and analyze the concept of non-property damage, personality rights, consolation money, and their role in the tort law. In addition, in order to actively define the legal concept of mental suffering, we examine how mental suffering is viewed in the field of adjacent studies. In summary, mental suffering refers to a very unpleasant negative emotion and is a type of mental damage. Damage under our civil law can be divided into property damage and non-property damage, and non-property damage can be divided into mental suffering, that is, mental damage and other non-property damage. On the other hand, infringement of personality rights is a type of illegal act, and consolation money refers to not only compensation for mental damage but also overall compensation for non-property damage. In other words, personality rights are a concept necessary to judge illegality, non-property damage and mental suffering belong to the type of damage, and consolation money is one of the types of compensation. 재산과 관련된 분쟁에 관해서는 많은 이론들과 실무경험이 축적되어 있지만 정신적 괴로움과 관련된 분쟁이 발생할 때에는 이를 해결할 구체적이고 실용적인 기준이나 해결책이 부족한 상황이다. 이러한 상황을 법적으로 해결하기 위해서는 거쳐야 할 여러 단계가 있겠지만 가장 시급한 것은 이러한 유형의 분쟁들을 다룰 때 필요한 기본 개념과 역할을 명확히 하는 것이다. 이 연구에서는 그 중에서도 정신적 고통의 개념 및 역할을 정립하고자 한다. 정신적 고통을 중심으로 잡는 이유는 비재산적 손해, 인격권, 위자료는 어느 정도 정리된 개념들이기도 하고 우리 민법 제751조가 ‘비재산적 손해’나 ‘인격권’이라는 용어 대신 ‘정신적 고통’이라는 용어를 사용하고 있기 때문이기도 하다. 우리 민법학 내에서는 정신적 고통에 대해 적극적으로 정의내리고 있는 연구가 거의 없다. 비재산적 손해나 인격권, 위자료에 대한 설명으로 대체하고 넘어갈 뿐이다. 즉 이들 용어들을 명확히 구분하지 않고 혼용해서 사용하고 있는 상황이다. 따라서 정신적 고통의 개념과 역할을 정립하기 위해서는 불법행위법의 일반적 성립요건 및 위법성과 손해에 대한 개념정의 뿐만 아니라 정신적 고통과 유사하거나 혼용되어 사용되고 있는 비재산적 손해, 인격권, 위자료의 개념 및 이들이 불법행위법에서 자치하는 역할과의 비교분석이 필요하다. 또한 정신적 고통의 법적 개념을 적극적으로 정의내리기 위해 인접학문분야에서 정신적 고통을 어떻게 바라보고 있는지도 검토해 보아야 한다. 연구 결과를 정리해 보면, 위법성의 판단대상은 법익침해라는 객관적 요소 및 고의 또는 과실이라는 주관적 측면이 모두 포함된 행위이다. 그리고 위법성의 판단기준은 성문법규를 포함된 사회질서 전반이다. 법적 손해는 불이익 발생이라는 사실적, 자연적 손해를 기본으로 해서 이에 대해 규범적 제한을 가한 것이다. 우리 민법상 손해는 재산적 손해와 비재산적 손해로 나뉠 수 있고 비재산적 손해는 다시 정신적 고통, 즉 정신적 손해와 기타 비재산적 손해로 나뉠 수 있다. 법적 정신적 고통은 매우 불쾌한 부정적 감정을 말하는 것으로 손해의 한 종류인 정신적 손해이다. 한편 인격권침해는 위법한 행위의 한 유형이고, 위자료는 정신적 손해에 대한 배상뿐 아니라 비재산적 손해에 대한 배상 전반을 말한다. 이들의 관계는 인격권은 위법성을 판단하기 위해 필요한 개념이고, 비재산적 손해와 정신적 고통은 손해의 종류에 속하는 개념이며, 위자료는 배상의 종류 중 하나로 정리할 수 있다.

대표권 남용과 배임미수

남기정 사법발전재단 2016 사법 Vol.1 No.38

대법원 2012. 5. 24. 선고 2012도2142 판결은, “배임죄에서 재산상 손해를 가한 때에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나, 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다. 이에 따라 대표권 남용행위가 무효가 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다.”라고 하면서, 무효인 대표권 남용행위로 인해 재산상 실해발생의 위험이 초래되지 않은 경우 배임죄의 성립을 부정하여 무죄를 인정한다. 그런데 ‘재산상 실해발생의 위험이 초래’되는 경우 배임죄의 ‘기수’를 인정하는 기존 판례의 입장과, ‘재산상 실해발생의 위험이 초래되지 않는’ 경우 배임의 ‘무죄’를 인정하는 위 2012도2142 판결의 입장이 합하여져, 재산상 실해발생의 위험의 초래 여부에 따라 ‘기수인가 무죄인가’만이 문제 됨으로써 배임미수로의 처벌은 실종(失踪)되는 결과가 발생하였다. 재산상 실해발생의 위험은 배임죄의 재산상 손해에 포함되는 구성요건적 결과에 불과하므로, ‘배임행위가 있었음에도 이러한 위험이 초래되지 않은 경우’에는 ‘배임미수’의 성립이 검토되어야 한다. 또한 재산상 실해발생의 위험이 초래되면 기수로, 초래되지 않으면 무죄로 판단하는 것은 구성요건적 결과발생 여부에 따라 ‘기수인가 미수인가’가 아닌 ‘기수인가 무죄인가’를 결정하는 셈이 되어 부당하다. 위 2012도2142 판결의 ‘그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다’는 설시는, 재산상 실해발생의 위험이 초래되지 않은 경우에는 배임죄의 ‘기수’가 성립하지 아니한다는 취지로 해석된다. 그럼에도 위 판결이 재산상 실해발생의 위험이 초래되지 아니한 경우 배임미수에 대하여 검토하지 않은 채 배임죄의 성립을 부정하여 무죄라는 결론을 도출한 것은 위 설시를 잘못 적용한 것이다. 또한 ‘대표권 남용행위가 무효가 되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없다’는 설시는, 법률적 재산개념에 입각함으로써 기존의 주류적인 학설과 판례의 입장과 배치될 뿐만 아니라, 무효인 대표권 남용행위 또한 실제 손해발생의 개연성을 가지고 있고 실제로 그러한 사례가 판결에서 다루어지고 있음에도 그 존재 자체를 부정하는 태도를 취하는 등 그 타당성이 미약하다. 즉, 위 2012도2142 판결은 위 각 설시를 잘못 적용하거나 타당하지 못한 설시에 근거하여 대표권 남용행위의 배임미수로의 처벌을 봉쇄시키고 있어, 위 판결의 설시는 미수가 실종된 상황을 정당화할 이론적 타당성을 갖추고 있지 못하다. 오히려 실행의 착수시기에 관한 절충설 및 종래 판례의 입장, 그리고 대표자와 거래상대방의 공범관계 등을 고려해 볼 때, 대표권 남용행위가 있는 시점에서 배임죄의 실행의 착수가 자연스럽게 인정되고, 이는 대표권 남용행위가 무효인 경우에도 동일하다. 다시 말해 무효인 대표권 남용행위가 이루어진 시점에서 이미 배임죄의 실행에 착수한 것으로 인정함이 타당하므로, 더 이상 배임미수의 적용을 주저해야 할 이유가 없는 것이다. 요컨대 첫째, 대표권 남용행위가 있으면 배 ... In the Supreme Court Decision 2012Do2142 Decided May 24, 2012, the Court held as follows: “The crime of breach of trust is established in cases where such breach caused actual property damage or caused the risk of such occurrence, but not in cases where there was no risk of occurrence of actual property damage. Accordingly, if the act of bearing obligation under an entity’s name by the representative of such entity (abuse of representative authority) has no legal validity, it cannot be deemed that the entity incurred or faced the risk of incurring damage therefrom barring special circumstances, and thus, the representative’s act does not constitute a breach of trust.” However, both the aforesaid ruling and previous judicial precedents, whereby the Supreme Court acknowledged the “consummation” of breach of trust if such breach caused the risk of occurrence of actual property damage, focused only on whether a crime (breach of trust) was consummated and failed to examine whether the relevant act constituted an attempted breach of trust. Inasmuch as the risk of occurrence of actual property damage is merely an element for establishing the crime of breach of trust involving the occurrence of actual property damage, whether the abuse of representative authority is punishable as an attempted breach of trust should be considered if there was no risk of occurrence of actual property damage despite the crime of breach of trust having been consummated. In short, it is deemed untenable to conclude that a crime (breach of trust) was consummated solely on the basis that such breach caused the risk of occurrence of actual property damage. As delineated in the Supreme Court Decision, supra, the Court held that the crime of breach of trust was not established in the event that such breach did not cause the risk of occurrence of actual property damage, which can be interpreted as the crime of breach of trust not having been consummated. In that context, the Court was wrong to have rendered that breach of trust was not committed without considering the probability of attempted breach of trust. Furthermore, the Court’s position (“...if the representative’s abuse of authority has no legal validity, the entity cannot be deemed to have incurred damage or faced the risk of incurring damage”) is based on the legal concept of property and therefore contradicts not only with conventional academic theories and previous judicial precedents, but lacks reasonableness in that there exist actual cases where causation was found between abuse of representative authority (albeit having no legal validity) and occurrence of actual damage. In short, the aforementioned Supreme Court Decision lacks the theoretical basis justifying the Court’s disregard as to the probability of punishing a representative’s abuse of authority as an attempted breach of trust. A more reasonable approach would be to acknowledge that the crime of breach of trust was consummated and/or the crime of breach of trust was attempted at the time when the representative began to abuse authority, taking into consideration the conventional theories and judicial precedents regarding the period of beginning consummation of an offense (abuse of representative authority), the complicity between the representative and the counterparty, etc. To sum up: (i) the crime of breach of trust should be deemed consummated if there was abuse of representative authority, thereby acknowledging that breach of trust was attempted; (ii) whether a representative’s abuse of authority, albeit having no legal validity, can cause damage should be examined from an economic perspective; and (iii) the court should refrain from readily concluding that the crime of breach of trust was not established in cases where such breach did not cause the risk of occurrence of actual property damage, and should consider the probability of attempted beach of trust in cases where there was no risk of such occ...

북한법상 인신사고에 대한 손해액 산정기준

현두륜 대한의료법학회 2019 의료법학 Vol.20 No.1

Inter-Korean exchanges and cooperation, in the process, will inevitably lead to various legal disputes, one of which is the issue of compensation for personal injury. The purpose of this study is to present the standards of settlement of disputes between the residents of North and South Korea by examining the North Korean compensation law on the calculation of damages due to personal injury and comparing it with the South Korean compensation law. Understanding the North Korean compensation law is a critical and urgent task, as exchanges and cooperation between the two Koreas are expected to increase in the future. For the South Korean compensation law does not have specific provisions on the estimation of damages, the specific methods and standards for estimating damages are determined by court precedents. The South Korean courts categorize the damages caused by personal injury into active property damages, passive property damages and emotional distress damages and calculate the amount of each damages. On the other hand, the North Korean Compensation for Damage Act stipulates the categories of damage by dividing the cases of personal injury into 1) infringement of health(§41), 2) disability due to infringement of health(§42), and 3) death resulting from human infringement(§44). In addition, the North Korea Compensation for Damage Act specifies the calculation of compensation for damages(§43, §51). Furthermore, South Korea widely acknowledges emotional distress damages for personal injury, whereas North Korea does not recognize emotional distress damages in principle. 남북 간의 교류와 협력은 그 과정에서 불가피하게 여러 가지 법적 분쟁을 야기할 수 있는데, 그 중에 하나가 인신사고로 인한 손해배상 문제이다. 이 글의 목적은 인신사고로 인한 손해액 산정에 관한 북한법의 내용을 살펴보고 이를 남한법과 비교함으로써, 남북한 주민 간의 손해배상사건에 있어서 분쟁해결의 기준을 제시하는 데 있다. 향후 남북 간의 교류와 협력이 확대될 것으로 예상됨에 따라, 북한의 손해배상법에 대한 이해는 매우 중요하고 시급한 과제이다. 남한 민법에는 인신사고로 인한 손해액 산정과 관련한 구체적인 규정을 두고 있지 않기 때문에, 손해액 산정에 관한 구체적인 기준은 법원의 판례를 통해서 정해지게 된다. 남한의 법원은 인신사고로 인한 손해를 적극적 재산상 손해, 소극적 재산상 손해, 정신적 손해로 나누어서 각각의 손해액을 산정한다. 반면, 북한 손해보상법은 인신사고를 1) 건강을 침해한 경우(제41조), 2) 건강을 침해하여 장애를 남긴 경우(제42조), 3) 인신침해로 사망에 이르게 한 경우(제44조)로 나누어서 그에 따른 손해의 항목을 구체적으로 규정하고, 손해액 산정에 관한 규정(제43조, 제51조)을 두고 있다. 또한, 남한에서는 신체사고에 대한 정신적 손해배상을 넓게 인정하고 있으나, 북한에서는 정신적 손해배상을 원칙적으로 인정하고 있지 않다.

배임죄에서 재산상 손해발생과 손해액의 의미

선종수 ( Jong Soo Sun ) 한국비교형사법학회 2015 비교형사법연구 Vol.17 No.2

배임죄에서 행위주체를 사무처리자로 한정하고 배신행위를 임무위배행위로 한정하여 배임죄 성립을 제한하는 기능을 수행한다면 ‘재산상 이익의 취득으로 인한 본인의 손해발생’을 요구하는 것은 배임죄의 기수와 미수를 구분하는 기능을 한다. 여기에서 본인의 재산상 손해발생은 위험을 포함한 개념으로 이해할 수 없다. 그러나 대법원은 ‘현실적 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다’라는 입장을 일관되게 유지하고 있다. 그러나 대법원의 이러한 해석은 배임죄 구성요건을 확대해석하는 것으로 기수범의성립시기를 상당히 앞당길 수 있으며, 현행법상 배임죄의 미수범 처벌 규정을 무력화하는 결과를 초래하게 되는 것이다. 지금까지 논의되고 있는 여러 상황들을 종합하여 추측해 보면 첫째, 손해발생의 위험이 손해 자체가 아니라면 배임행위를 하여 손해가 발생한 후 그 손해를 보전했다면 기수범으로 처벌할 수 없으며 이는 부당한 결과라는 판단, 둘째, 개별사건에서 손해발생과 임무위반행위의 인과관계를 밝히기 어렵다는 문제, 셋째, 실제로 배임의 결과가 발생하지 않아 미수로 의율할 경우 장애미수, 중지미수, 불능미수 어느 것에 해당하는지 여부의 불명확, 넷째, 배임죄 해석론에 있어서 독일에서 논의되고 정립되어 온 사기죄에서의 재산상 손해에 관한 해석론을 배임죄에 적용하는 문제 등을 지적할 수 있다. 배임죄에서 손해를 가하여 이익을 취득한다는 의미는 통상적으로 손해의 발생을 의미하는 것이지 위험을 말하는 것이 아니라고 보아야 한다. 그리고 배임죄의 성격은 위험범이 아니라 침해범으로 보아야 하며, 본인의 전체적 재산가치의 감소 및 자기 또는 제3자의 전체적 재산가치의 증가를 통하여 ‘본인의’ 재산가치가 ‘자기 또는 제3자에게’ ‘이전’되는 시점인 행위자에게 금원을 지급한 때를 기수 시점으로 보아야 한다. 이에 더하여 배임죄는 배임행위의 전후를 총체적으로 비교하여 재산상의 손해를 산정해야 한다면 피해자가 실제로 취득할 수 있었던 이익을 재산상 손해라고 해야 하므로 통상적인 소요 경비를 공제한 금액을 재산상 손해라고 해야 할 것이다. In case of the breach of duty, when the meaning of a subject is limited to a work handler and that of a breach of faith to the action violating duty, and the function of restricting the validity of the breach of duty is carried out, the demand for ‘the occurrence of one``s damages due to the profit achievement of property’ can play the role of dividing an attempted breach of duty from a completed one. Here, the occurrence of one``s own property damages can be understood as the concept including a danger. Yet, the Supreme Court adheres to the consistent stance that ‘it not only covers the cases of practical damages but also includes the danger of loss.`` However, this interpretation by the Supreme Court stretches the components of the reach of duty, which can considerably move up the time to establish a consummated crime, and bring about the result to incapacitate the rules of punishment of an attempt of the breach of duty under the current law. When the different situations under discussion so far are put together and an assumption is made, the followings can be pointed out: first, the judgement that if in case of the danger of loss, a damage is made not because of damages themselves but because of the breach of duty, and if the damages were compensated, the person cannot be punished as a consummated crime, and this outcome is unjust, second, the problem that it``s difficult to unravel the causal connection between the occurrence of damages and the action violating duty in an individual case, third, when the actual results of the breach of duty are not brought about and the law is applied as an attempt, the obscurities whether in which category it falls in among disable attempt, voluntary abandonment and impossible attempt, and fourth, the problem in the interpretation of the breach of duty that the interpretation of the property damages in case of a fraud discussed and established in Germany has been applied to the breach of duty. As for the criminal breach of trust, taking profit by causing damages generally means that loss is made, not danger. Moreover, regarding the nature of the breach of trust, it should be regarded as a completed offence not as an endangering offense, and the point of time when finance is given to an offender, that is, when the property value of ``the person directly involved`` is ``transferred`` to ``himself/herself or the third party`` through the overall decrease of one``s own property value or the increase of the third party`s property value on the whole has to be considered as the point of consummation. In addition, as the loss of property must be calculated by comparing before and after of a malpractice in case of the breach of duty, and as the interest that a victim could have gained in effect should be understood as property loss, the amount from which general required expenses are deducted can be considered as property loss.

著作權法上 法定損害賠償制度의 導入과 問題點

김용섭,정상현 성균관대학교 법학연구원 2008 성균관법학 Vol.20 No.3

KORUS FTA provides it in article 18.10 Enforcement of Intellectual property. We examine general system of damages by copyright infringement, specific contents of KORUS FTA, U.S. statutory damages system, revised bills to the copyright Act. The U.S has special articles and the statutory damages in the most conspicuous. Generally damages even when the parties don't submit enough evidence to calculate damages. But U.S. statutory damages system is quite different we've calculation of damages on copyright infringement. The purpose of statutory damages is to compensate the copyright owner for lost profits and unascertainable actual damages, and also to deter future infringements. The statutory damages remedy eliminates the need to prove the profits, thereby avoiding the use of expensive time consuming the production of proof or the use of expert witnesses. statutory damages expedite the litigation process and induce settlement, particular in the case of obvious and willful infringement. But according to the korean law, the plaintiff is only able to recover his actual damages. The imposition of damage awards to punish unlawful conduce and deter future infringements has never been allowed. Implementing statutory damages in the copyright law of Korea, it should carefully consider that the amount of statutory damages must not be excessive in relation to the purpose. last, We must study the U.S. and other country system for better revision to our laws.

한미 자유무역협정(KORUS FTA)과 지적재산권 침해시 손해배상제도

최경진 한국법경제학회 2007 법경제학연구 Vol.4 No.2

KORUS Free Trade Agreement touches on many controversial problems in trade and services: that is, Most Favored Nations Principle, National Treatment Principle, Access to each other's market, agriculture, medicine, national origin, tax, technical barrier, service trade, telecommunication, intellectual property, enforcement of intellectual property, etc. This paper deals with the area of intellectual property law, especially intellectual property infringement damages because damage caused by IPR infringement is very relevant to a law economic study. KORUS FTA provides it in Article 18.10 Enforcement of Intellectual Property. From the above perspective, we will look into several issues related to copyright in Ⅱ. And in the chapter Ⅲ., we examine general system of damages by copyright infringement, specific contents of KORUS FTA, U.S. statutory damages system, revised bills to the Copyright Act and the Computer Program Protection Act as a follow-up measure, etc. There is some doubts whether the Korean government fully scrutinized the effect to our copyright infringement damages system. Once KORUS FTA was settled, we must study the related U.S. system, relation between KORUS FTA and our previous system thoroughly for better revision to our laws. Moreover, adequate construction by judicial power must run parrel with enactment. KORUS FTA는 상품에 대한 내국민 대우 및 시장접근, 농업, 섬유 및 의류, 의약품 및 의료기기, 원산지 규정 및 원산지 절차, 관세행정 및 무역원활화, 위생 및 식물위생 조치, 무역에 대한 기술장벽, 무역구제, 투자, 국경간 서비스무역, 금융서비스, 통신, 전자상거래, 경쟁 관련 사안, 정부조달, 지적재산권, 노동, 환경, 투명성, 제도 규정 및 분쟁해결 등 다양한 분야를 다루고 있다. 이 중에서도 이 글은 지적재산권 분야에서의 쟁점, 특히 법경제학과 밀접한 연관을 가지는 지적재산권 침해로 인한 손해배상책임에 초점을 맞추고자 한다. KORUS FTA는 지적재산권의 집행에 관한 제18.10조에서 손해배상에 대하여 규정하고 있다. 위와 같은 시각으로부터 Ⅱ.에서는 지적재산권 침해로 인한 손해배상과 관련된 KORUS FTA의 규정이 저작권 침해와 관련되어 있기 때문에 저작권 관련 쟁점을 개괄적으로 소개하였고, 이를 바탕으로 하여 Ⅲ.에서는 KORUS FTA와 저작권 침해로 인한 손해배상, 특히 새롭게 도입될 법정손해배상에 대하여 협정문의 내용, 미국의 제도, 우리의 후속조치로서 법개정안, 개정 이후의 손해배상제도에 대하여 상세히 검토하였다. 법정손해배상은 미국의 요청에 의하여 도입된 제도로서 종래 우리의 손해배상제도와의 관계에 대한 충분한 검토가 이루어졌는지는 의문이다. 그러나 KORUS FTA가 타결되었기 때문에 가능한 종래 제도와 조화를 이루면서 저작권자의 보호와 공정한 이용이라는 두 법익이 조화될 수 있도록 적정한 입법이 이루어지고, 법원에 의한 합리적이고 적정하게 적용될 수 있도록 노력하는 것이 요구된다. 이러한 맥락에서 일단 입법된 법정손해배상의 상한액을 향후 상황에 따라 감액하는 것은 사실상 어렵기 때문에 법정손해액의 상한선에 대하여는 현재 우리나라의 저작권 시장, 침해를 금지시키기에 적당한 예방적 제재로서의 적정 손해액 평가 등 사회적․경제적 검토를 통하여 합리적인 선을 결정할 필요가 있다. 예를 들면, 미국의 제도가 반드시 타당하다고 할 수는 없지만, 미국에서 규정하고 있는 선의침해에 있어서의 배상액 감액이 규정되어 있지 않은 점, 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법 사이의 배상한도의 차이가 존재하는 점, 법정손해배상의 산정 기준이 불명확한 점, 미국 저작권법에서와 같이 저작권 침해에 의한 경우와 기술적보호조치․권리관리정보를 보호하기 위한 규정을 위반한 경우의 법정손해배상액과 산정기준의 차별화 문제 등을 심도있게 검토한 후에 입법이 추진되어야 한다. 실제 입법이 이루어진 후의 법정손해배상제도의 운용에 있어서도 사법부의 적절한 해석이 요구된다. 미국의 요청에 의하여 도입되는 제도라고 할지라도, 적용상 운용의 묘를 살린다면 저작권자의 보호 및 저작물의 원활한 이용 나아가 문화의 발전이라는 저작권법이 추구하는 중요한 가치의 보호에 기여하게 될 것이다.

著作權法上 法定損害賠償制度의 導入과 問題點

김용섭(Kim, Yong Sup),정상현(Jung, Sang Hyun) 성균관대학교 법학연구소 2008 성균관법학 Vol.20 No.3S

KORUS FTA provides it in article 18.10 Enforcement of Intellectual property. We examine general system of damages by copyright infringement, specific contents of KORUS FTA, U.S. statutory damages system, revised bills to the copyright Act. The U.S has special articles and the statutory damages in the most conspicuous. Generally damages even when the parties don't submit enough evidence to calculate damages. But U.S. statutory damages system is quite different we've calculation of damages on copyright infringement. The purpose of statutory damages is to compensate the copyright owner for lost profits and unascertainable actual damages, and also to deter future infringements. The statutory damages remedy eliminates the need to prove the profits, thereby avoiding the use of expensive time consuming the production of proof or the use of expert witnesses. statutory damages expedite the litigation process and induce settlement, particular in the case of obvious and willful infringement. But according to the korean law, the plaintiff is only able to recover his actual damages. The imposition of damage awards to punish unlawful conduce and deter future infringements has never been allowed. Implementing statutory damages in the copyright law of Korea, it should carefully consider that the amount of statutory damages must not be excessive in relation to the purpose. last, We must study the U.S. and other country system for better revision to our laws.

위자료의 고액화 경향에 비추어 본 언론 중재 제도의 발전 방향

배연관(Bae, Yeun-Kwan) 경희법학연구소 2016 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 Vol.9 No.2

당사자 사이의 계약관계는 언론에서 상정하기 어려우므로, 언론의 책임과 관련하여, 가장 문제되는 책임은 언론의 보도로 인하여 발생하는 불법행위에 의한 손해배상 책임이라 할 것이다. 이러한 불법행위에 의한 손해배상 책임은 불특정한 사이에서 발생할 수 있는 피해이며, 재산적 손해와 비재산적 손해로 나눌 수 있고, 역시 언론에 있어서도 마찬가지로 재산적 손해와 비재산적 손해로 나눌 수 있다. 그러나 재산적 손해에 있어서는 언론의 보도와 재산상 손해 사이에서 인과관계의 입증이 어려움으로 인해서 언론보도로 인해 사실상 재산적·경제적으로 실질적이고 부당한 침해가 발생하였더라도 피해자는 재산적 손해를 배상받지 못할수도 있게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 그로 인해 대법원은 재산상 손해가 발생함이 인정되더라도 입증 곤란 등으로 손해배상을 받을 수 없는 경우는 위자료의 증액 사유로 참작할 수 있다고 보았으며, 이러한 위자료 액수는 점차 늘어나고 있고, 재산상 손해의 입증이 곤란한 경우의 보충적 성격 역시 인정되게 된다. 위자료의 고액화 경향과 관련하여 균형감각을 잃은 것으로써, 미국과 우리나라의 차이점을 인식하지 못한 경향이며, 생명 침해가 일어나는 경우에 비해서 명예를 잃은 경우를 지나치게 차별적으로 대우하는 것이라는 비판이 제기되는 것으로 보이나, 위자료가 미비함으로 인해, 명예훼손 등 법익 침해의 배상액을 예측하여 남는 이익이 있다면 이윤 축적을 목적으로 언론사가 계속적으로 불법행위를 자행할 수 있다는 점에서 위자료의 고액화 경향을 긍정하는 견해도 있다. 그러나 생명침해의 경우 손해 삼분설에 따라서 적극적 재산손해와 소극적 재산손해를 배상받을 수 있다는 점에서, 실질적으로 위자료가 유일한 수단인 언론 소송과 비교하는 것은 타당하지 않다고 본다. 다만 현재 언론중재위원회의 조정 제도의 경우는, 고액의 위자료를 인정하는데 까지는 나아가지 못하고 있는 것으로 보인다. 언론중재위원회는 실효성 있는 구제 제도를 확립하기 위해 존재하는 것으로써, 조정 결정이 실효적으로 피해자의 권리를 구제하지 못한다는 판단이 든다면, 피해자들은 조정제도를 기피하고 시간과 비용을 들여 소송을 통해 구제를 받으려 할 것으로써 사적, 공적으로 낭비라 할 수밖에 없다. 법원이 소송에 있어서 위자료가 재산상 손해를 보충하는 성질을 인정하고 있다는 점, 다른 유형의 소송에서 등장하는 법리가 있다는 점, 또한 중재제도는 재량손해를 인정하고 있다는 점을 보면 언론중재위원회가 중재제도를 통해 피해자의 권리를 구제함에 있어서 도 고액의 위자료를 통해 피해자를 구제하는 것 역시 무리가 없다고 생각한다. 특히 언론사의 SNS의 파급력이 점차 막강해짐에 따라 잘못된 기사나 보도로 인해 피 해자가 입는 피해 역시 기하급수적으로 상승할 수 있게 되었다는 점에서 중재 제도에서 의 위자료의 고액화는 전향적이고 긍정적으로 보아야 할 것으로 생각한다. 다만 언론의 자유는 헌법적 자유로서 위자료가 고액화된다면 자기검열을 통해 언론의 자유가 위축될 수 있으므로, 이에 대해서는 헌법적 타당성을 검토해야 할 것이다. In relation to the responsibility of the press, contractual relationship between the parties is hard to think. So ‘Tort Liability’ which caused by media report is the most is the most important topic in legal responsibility of the press. Liability for damages caused by illegal activities can be divided into Property damages and Non-material damages. It is same in media legal cases. But proof of causal relationship between press release and Property damages is hard in lawsuit. So even if there is damage to property, victim cannot be compensated for damages enough. That is unreasonable result. So Supreme Court of Republic of Korea decided that iff the damage occurs and hard to prove causal relationship between press release and Property damages. That difficulty can be the reason for increase of alimony. So those solatiums increase, and supplementary features of those solatiums was admitted. There are criticisms to that tendency to increase of solatium like ‘Lose sense of balance’, or ‘Ignore differences between Korea and the United States’, ‘Inequality compared to life infringement lawsuits’. But there are some advocacy views like ‘The need to stop the press illegal is more important’. When we think about the ‘View to classify the damage into three’ life infringement lawsuits and press lawsuits are not same. So tendency to increase of solatium can be right. But the arbitration system of ‘Press Arbitration Committee(also known as PAC)’ do not accept the increase of solatium. PAC exists to establish effective remedies of the damaged caused by press. When victims think that PAC arbitration system cannot remedy their damages, they refuge arbitration and sue the press company. When we think about the views that ‘Supplementary features of the solatium’, ‘New legal theories’, and ‘Arbitration committee can accept damage at discretion’. PAC can accept a large sum of alimony(solatium) when mediating media lawsuits. As news agencies’ SNS become more powerful, victim’s damage can also grow exponentially, increase of solatium shall be thought positive. But The ‘Freedom of speech’ can be shrinking, we need some constitutional debate about relationship between ‘Freedom of speech’ and ‘Increase of solatium’.

중국 지식재산권 관련 민법개정의 소개와 시사점

운박 ( Yun¸ Bo ),정연덕 ( Chung¸ Yeun-dek ) 건국대학교 법학연구소 2021 一鑑法學 Vol.- No.49

중국은 1954년, 1962년, 1979년, 2001년 4차례에 걸쳐 민법전 개정 작업을 하였다. 2019년 12월 16일에 최신 중국 민법전 초안을 공포하여 2020년 5월 28일 전국인대 3차회의에서 심의하여 통과되었으며 2021년 1월 1일부터 실행되었다. 다만 중국 개정 민법은 지식재산권과 관련한 내용은 여러 가지 문제가 있다. 중국은 한국처럼 지식재산기본법 같은 지식재산권에 대해 기본법이 없으며, 지식재산권 관련 법률은 모두 민법총칙에서 간략히 나열하고 저작권법, 특허법, 상표법, 부정경쟁방지법 등 개별법에서 다룬다. 민법개정 내용과 개별법에서 규정된 지식재산권 관련 내용은 충돌이 생길 수 있다. 법체계가 혼란하거나 조문이 중첩된 문제 그리고 지금까지 있었던 지식재산권 보호 범위 문제 또는 과학기술 발전에 따라 나타나는 새로운 지식재산권 보호 등에 문제가 있다. 이번에 처음으로 징벌적 손해배상제도를 명문으로 도입하고 온라인 불법행위에 대해 권리자, 이용자, 제공자의 해당 의무와 책임에 대해 신설하였다. 개정 민법 제123조는 지적재산권 객체의 범위를 넓혔지만 엄격한 법정주의 원칙은 새로운 지식재산을 적용한 제품을 새로 만들어지기 불리하도록 하였다. 엄격한 법정주의 원칙과 현행 단행법률이 충돌하고 있다. 둘째, 중국 지적재산의 입법, 사법, 특히 시장거래 활동의 발전은 10여년 전과 비교했을 때 엄청난 변화가 있었고, 지식재산계약에 대해 법률인식을 하고 있다. 이후에도 민법전 개정에서 지식재산권계약에 대한 통일된 규정을 마련할 필요가 있다. 셋째, 불법행위에 대해 네트워크제공자, 이용자, 권리자에 관련 규정이 있지만 정비되어야 할 규정도 존재한다. 이번 민법전 개정 내용 중에서 지식재산권에 관련 징벌적 손해배상제도 도입하고, 온라인 서비스제공자, 이용자, 권리자 해당 의무와 책임을 구체화하고 지식재산권에 대해 보호 강도 및 권리침해에 대해 대응 방법을 개선한 점도 있다. 현행 법률 중에 징벌적 손해배상에 대해 많은 혼란이 있지만 징벌적손해배상제도를 명문으로 중국 민법에서 규정한 것은 중국 내에 지식재산권 보호에 대해 매우 큰 의미가 있다. 중국의 지식재산침해를 우려하는 시선이 많아 이러한 법의 개정과 집행을 통하여 지식재산 침해 문제가 앞으로 개선될 수 있을 것이다. China made four revisions to the Civil Code in 1954, 1962, 1979, and 2001. The draft of the latest Chinese Civil Code Exhibition was implemented from January 1, 2021. However, China’s revised civil law has many problems related to intellectual property rights. China does not have a basic law on intellectual property rights, such as the Basic Act on Intellectual Property, and all laws related to intellectual property rights are briefly listed in the Civil Code and dealt with in individual laws such as copyright law, patent law, trademark law, and fraudulent competition prevention law. The amendment of the civil law and the intellectual property rights stipulated in the individual law can cause conflicts. There are problems such as confusion in the legal system or overlapping condolences, the scope of intellectual property rights protection so far, or the protection of new intellectual property rights that arise due to scientific and technological development. For the first, the punitive damages system was introduced in name and the responsibilities and responsibilities of the rights, users, and providers for online illegal activities were newly established. Article 123 of the revised Civil Code expanded the scope of intellectual property rights objects, but the strict legal principle made it difficult to create new products that applied new intellectual property. Strict legalism principles and current enforcement laws are at odds. Second, the development of Chinese intellectual property legislation, justice, and market trading activities has changed dramatically compared to more than a decade ago, and legal awareness of intellectual property contracts has been made. Afterwards, it is necessary to prepare unified regulations on intellectual property rights contracts in the revision of the Civil Code. Third, there are relevant regulations for illegal activities, but there are also regulations that need to be maintained, for network providers, users and rights holders. However, among the amendments to the Civil Code, the government introduced punitive damages on intellectual property rights, specified the obligations and responsibilities of online service providers, users, and rights holders, and improved measures to protect intellectual property rights and infringe rights. There is a lot of confusion about punitive damages among the current laws, but the provision of punitive damages in China’s civil law as a name means a lot to protect intellectual property rights in China. Many people are concerned about China’s infringement of intellectual property, so the issue of intellectual property infringement can be improved in the future through the revision and enforcement of such laws.