헌법재판소결정의 선례적 구속력

허완중(Heo Wan-Jung) 한국법학원 2009 저스티스 Vol.- No.110

다른 대륙법계 국가와 마찬가지로 한국에서 선례구속원칙은 법원칙으로 인정되지 않기 때문에, 판례는 법적 구속력이 없고, 단지 사실적 구속력만 있다고 한다. 그러나 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제2호는 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법이나 법률의 해석적용에 관한 의견을 변경하기 위해서는 헌법재판관 6인 이상의 찬성이 필요하다고 한다. 이에 따르면 헌법재판소는 헌법재판관 6인 이상의 찬성이라는 요건을 충족하지 못하면 종전의 의견, 즉 판례를 바꾸지 못한다. 이 조항은 판례의 구속력을 전제한다. 판례에 구속력이 없다면 헌법재판소는 판례를 그냥 무시할 수 있으므로, 굳이 헌법재판관 6인 이상의 찬성이라는 엄격한 조건 아래에서 판례를 바꿀 이유가 없기 때문이다. 이러한 점에서 헌법재판소판례에는 일반적으로 인정되는 사실적 구속력만 있는 것으로 보는 것은 문제가 문제가 있다. 따라서 헌법재판소법은 선고된 헌법재판소결정을 선례로 인정하여 구속력을 인정한다고 보아야 한다. 이러한 구속력을 선례적 구속력이라고 한다. 헌법재판소결정의 선례적 구속력은 헌법에서 도출되지 않기 때문에 법률이 인정한 효력에 불과하다. 그러나 선례적 구속력은 법적 안정성과 법적용의 평등에 의해서 정당성을 인정받는다. 헌법재판소는 언제나 판례에 구속되는 것은 아니다. 판례의 변경에 헌법재판관 6인 이상이 찬성하지 않는 경우에만, 헌법재판소는 판례에 구속된다. 따라서 선례적 구속력은 다른 헌법재판소결정의 효력과는 달리 단지 추정적 구속력이 있을 뿐이다. 이러한 점에서 헌법재판소결정은 선례적 구속력에도 불구하고 법규범이 아니고, 여전히 사법판결일 뿐이다. 그렇기 때문에 판례는 관습법과 구별된다. 선례적 구속력은 국민과 다른 국가기관 그리고 헌법재판관은 구속하지 않고, 헌법재판소만을 구속한다. 그리고 선례적 구속력은 결정주문이 아니라 결정이유에서 도출되고, 시간적 한계가 없다.

연구논문 : 헌법이론이 헌법판례에 미친 영향

송기춘 ( Ki Choon Song ) 국제헌법학회,한국학회 2015 世界憲法硏究 Vol.21 No.1

헌법이론은 헌법적 주제에 관한 지식의 체계를 형성하고 다듬어 가는 작업이다. 이론은 구체적사안으로부터 출발한 것이면서도 한편으로는 추상적인 체계를 형성하며 나아가 구체적인 사안에 적용될 수 있도록 체계화되어야 한다. 반면 판례는 구체적인 법적 분쟁에서 타당한 법적 결론을 내리는 과정으로서 일반적 이론의 전개보다는 구체적 사안에 관련된 법적 해석·적용에 중심을 두게 된다. 이론이 일반적이고 추상적인 내용으로 전개된다고 하여 구체성을 잃어서도 안 되며, 판례가 구체적 사안에 대한 타당한 결론을 추구한다고 하여 이론적 기반을 소홀히 해서도 안 된다. 그러나 이론이 아무리 구체적이라고 해도 판례만큼 구체적일 수 없으며, 판례가 아무리 이론적이라 해도 정치한 이론 구성 그 자체를 추구할 수 없으며 그럴 필요도 크지 않다. 그럼에도 이론은 구체적 현실의 어려운 문제를 풀기 위하여 등장하는 것이며 판례 등으로 나타난 구체적 사례를 보다 타당하게 해결하고자 하는 것이므로 언제나 그 구체성과 이론적 정치함을 잃어서는 안된다. 또한 헌법이론은 언제나 판례의 형성만을 염두에 두고 전개되는 것은 아니다. 헌법학의 주제는 국민의 관점에서 국가권력에 대한 통제가 중심이 되어 접근할 수도 있으며, 국가기관으로서도 사법부만 아니라 입법부, 집행부의 관점에서 다양하게 접근할 수 있다. 헌법이론의 전개가 헌법재판소의 관점에 구속되는 것도 바람직하지 않다. 특히 헌법의 최종적 해석권이 사법부 특히 헌법재판소에 의해 독점되는 상황에서는 더욱 최종적 헌법해석권을 본래 그 보유자라 할 국민에게 돌려주려는 이론적 작업이 요청된다. 이 글에서는 이러한 관점에서 한국 헌법학의 이론과 판례의 관계에 대해 살펴보고 있으며, 아울러 합헌적 법률해석의 위험성에 대해 지적하고 있다. A theory stems from the concrete case, and is elaborated to the theoretical perfection. It influences upon the decision of a case to reach the final conclusion by offering a rational basis to the judgment. The theories and the cases interact together. Nowadays the case law in the constitutional area is developing by the virtue of the research in the constitution, especially after the opening of the Constitutional Court of Korea in 1988. Likewise, the decisions of the Constitutional Court or the Supreme Court influence and deepen the study in the constitutional theory. This study aims to analyze the interaction between the theory and the practice in the area of Constitutional law. It also indicates the theoretical danger of the legal interpretation coincident with the Constitution. Even this kind of legal interpretation serves as a method to interpret the provisions systematically, and it may role as a measure to distort the meaning of the provision disguising a constitutional interpretation.

학부 헌법판례교육의 뉴노멀(New Normal)을 찾아서 - 학부생 설문조사 결과 분석과 대안 모색 -

윤성현 ( Sunghyun Yoon ) 한국법교육학회 2021 법교육연구 Vol.16 No.1

현재 학부 법(학)교육의 부실화는 법전원 체제가 정밀하게 설계되지 않은 것이 가장 직접적인 이유이지만, 이와 더불어 인공지능 시대 혹은 소위 제4차 산업혁명 시대가 초래하는 교육환경의 근본적인 변화도 학부 법(학)교육의 뉴노멀을 정립하도록 요구하는 또 다른 중요한 원인이다. 필자는 이와 같은 문제의식을 바탕으로, 헌법교육, 그 중에서도 헌법판례교육으로 논의의 초점을 좁혀서 학부 법(학)교육의 위기에 대한 대응방안을 모색하고, 새로운 시대에 맞는 학부 헌법판례교육의 뉴노멀을 모색해보고자 한다. 이를 위해 현재 학부에서 헌법교육을 교육목적과 성격에 따라 ① 융합교육으로서의 법학전문교육 ② 법과대학에서의 법학전문교육 ③ 사범대학 사회교육과의 시민교육 ④ 교양교육으로 크게 구분하고, 이러한 성격 구분에 상응하는 한양대, 숙명여대, 대구대, 서울대 등 4개 대학 학부의 8개 헌법 과목수강생들에 대해 필자가 작성한 구글 설문지 링크를 제공해 설문조사를 하여, 오늘날 학부에서의 헌법교육과 헌법판례교육은 과거와 같이 단일한 형태가 아니라 대외환경의 변화에 맞서 개별화·다양화의 상황에 직면해 있음을 확인할 수 있었다. 학부 헌법판례교육의 뉴노멀을 찾는 데는 로스쿨 제도를 먼저 시행한 미국학부에서의 헌법판례교육으로부터 시사점을 찾을 수 있다. 버클리와 애머스트 대학을 예로 들 수 있는데, 이들 대학에서는 헌법판례를 활용하여 전형적인 법해석론 수업이 아니라 다른 사회과학이나 인문학과 융합적인 교육을 하는가 하면, 단순한 강의식 수업이 아닌 세미나와 글쓰기 방식 등 과정을 통해 종합적인 교양을 갖춘 인재를 양성하는 방식을 취하고 있다. 우리의 경우에도 학부에서의 헌법교육, 특히 헌법판례를 활용하여 융합교육을 확대하고 시민교육을 강화하는 방향으로 뉴노멀을 정립할 필요가 있고, 이는 단순히 학부 법학교육의 개선책으로만 활용할 것이 아니라 이와 연계하여 법전원 교육과 초중등교육 및 일반 시민교육 전반을 패키지로 개선할 때 더 의미 있는 뉴노멀로 기능할 것이라 생각한다. Doubt around today’s legal education for the Undergraduate calls for emerge of a New Normal for multiple reasons, which include, apparently, weaknesses of current law school system, however, the major motivation behind the New Normal comes from the arrival of the age of artificial intelligence or the 4th Industrial Revolution. This paper studies potential measures to be taken in coping with today’s crisis of undergraduate law education in search for the vision of the New Normal by focusing on constitutional education, especially highlighting cases of constitutional law education. This paper introduces a survey result that I designed and executed by sending students Google Survey links to directly respond. Current undergraduate constitutional education can be categorized to ① professional law education as a convergence education ② professional law education at the College of Law ③ civic education at the College of Education, ④ liberal arts education, based on the objective and nature of the education. The survey covered the all four categories through sampling eight different constitutional law courses at Hanyang University, Sookmyung Women's University, Daegu University, and Seoul National University. Through the survey, I was again convinced that current status lacks consistency, have different formats and approach in face of great environmental shift. In journey to define the New Normal, US undergraduate constitutional law cases education, for being the first to establish the law school system, implies many things. UC Berkeley and Amherst College use constitutional law cases to provide convergence education with other social sciences and humanities rather than typical legal interpretation classes, while seminars and writing methods are used rather than simple lecture classes. It is taking a way to cultivate human resources with comprehensive education. Korea needs to establish a New Normal to expand convergence education and reinforce civic education with utilizing constitutional law cases, especially in undergraduate law education, but I believe the New Normal will be effective and meaningful when a series of reform in all legal education, primary and secondary education, and civic education is considered and implemented at the same time.

헌법재판소의 판례가 행정법에 미친영향에 관한 소고

김중권 헌법재판소 2013 헌법논총 Vol.24 No.-

Der koreanische Verfassungsgerichtshof, dessen Gründung sich der demokratischen Revolution im Jahre 1987 verdankt, hat in letzten 25 Jahren der rechtlichen Friedensstiftung des Landes maßgeblich beigetragen, indem er insoweit normativen Ober- bzw. Untermaß bestimmte, als die im Staatsleben umstrittenen Fragen in die juristischen umgesetzte worden sind. Wenn man der These von F. Werner Recht gibt, dass das Verwaltungsrecht das konkretisierte Verfassung sei, lässt sich daraus folgern, dass das Verwaltungsrecht durch die Verfassung gekennzeichnet und das erstere der Wandlunge des letzteren untergeordet ist. In diesem Sinne ist kaum zu bestreiten, dass die verfassungsgerichtlichen Entscheidungen einen starken Einfluss auf das Verwaltugsrecht ausübt. Zugleich ist es selbstverständlich, dass die vorhandenen verwaltungsrechtlichen Perspektiven auch bei Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofes berücksichtigt werden können. Salopp gesagt: Im Hiblick auf die Geltung genießte die Verfassung Vorrang vor dem Verwaltungsrecht. Demgegenüber geht das Verwaltungsrecht auf der Anwendungsebne vor der Verfassung vor. Um diese These zu bestätigen, behandelt die vorliegende Abhandlung die Frage, welchen Einfluss die verfassungsgerichtlichen Entscheidungen auf das Verwaltungsrecht ausgeübt haben. O. Bachof hat einst darauf hingewiesen, dass alle verwaltungsrechtliche Fälle potentiell auch verfassungsrechtliche Fälle seien. So gesehen, stehen die Verfassung und das Verwaltungsrecht in einem wechselseitigen, sich einander abhängigen Verhältnis. Dessen idealste Form sollte die sein, dass beide im Rahmen des öffentlichen Rechts sich harmonisierend ko-evoluieren. Aber die Realität sieht manchmal total anders aus. Besonders die der sog. Trennungstheorie folgenden Fragen haben sich nicht weiter entwickelt, worin zu sehen ist, dass sich die Implikation der verfassungsgerichtlichen Entscheidungen im Verwaltungsrecht nicht richtig realisiert hat. Das juristische Systemdenken ist nicht an einer festen Wertenhiearchie gebunden und deshalb keineswegs statisches Konstrukt. Aussagen im juristischen System stehen vielmehr unter dem Vorbehalt der verbessrten Erkenntnisen trotz der Festigkeit der Grundsätze. Vor diesem Hintergrund sei es ratsam, die öffentlich-rechtliche Streiten aufgrund von solchen verbesserten Erkenntnissen im Rahmen des gesamten öffentlichen Rechts zu führen. 1987년 민주항쟁의 소산의 하나인 헌법재판소가 출범한 지 근 25년이 되었으며, 국가적 쟁점이 법적 쟁점으로 되었을 때, 헌법재판소는 규범의 최대치와 최소치를 통해 나름 법적 평화에 이바지하여 왔다. ‘구체화된 헌법으로서의 행정법’이란 F. Werner의 명제를 쫓으면, 행정법은 고도로 헌법에 의해 특징이 지워지며, 헌법의 근본적인 변화의 지배를 받는다. 따라서 헌법재판소의 판례가 행정법에 결정적으로 영향을 미치는 것은 자명하다. 물론 기왕의 행정법적 관점이 헌법재판에 반영되는 것 역시 당연하다. 이에 효력의 우위는 헌법이 누리지만, 적용우위는 행정법이 누린다는 명제를 실천하기 위해서, 그동안 헌법재판소의 판례가 행정법에 미친 영향 전반을 비판적으로 검토한다. 일찍이 Otto Bachof가 모든 행정법적 사례는 잠재적인 헌법적 사례라고 지적하였듯이, 헌법과 행정법은 상호 의존적, 교호적(交互的) 관계에 있다. 가장 이상적인 모습은 헌법과 행정법이 공법의 큰 틀에서 상호 조응하며 진화해 가는 것인데, 현실은 종종 다른 양상으로 전개되곤 하였다. 특히 헌법재판소의 판례의 함의가 행정법에서 적극적으로 실현되지 않았다. Schmidt-Aßmann은 법학적 체계사고란 견고한 가치위계에 고정되어 있지 않을 뿐더러 필연적으로 靜的이지도 않다고 강조하면서, 아울러 그런 사고에서의 언명은 오히려 미래의 향상된 인식과 바탕규준의 불변성의 유보하에 있다고 지적하였다. 이제 공법적 다툼을 향상된 인식에 바탕을 두고서 전체 공법질서에서 접근하여야 한다.

2010년 헌법 중요 판례

이종수 대한변호사협회 2011 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.415

Im Vorfeld der Beschließung der Amtszeit seines 4. Senats beschäftigte sich das Verfassungsgericht im Jahr 2010 sehr mit zugenommenen Fällen. Unter diesen Umständenen ist es sehr begrüßenswert, dass am 10. 1. 2010 beispiellos in der Geschichte der vergleichenden Rechtswissenschaft „das Institut für die Untersuchung der Verfassungsgerichtsbarkeit„ unter der Schirmherrschaft des Verfassungsgerichts ins Leben gerufen worden ist, welches sich auf das Verfassungsentscheidungssystem und verfassungsrectliche Rechtsprechungen spezialisieren sollte. Man erwartet, dass dieses Institut mit seinem Schutz des verfassungsrechtlichen Wertes einen Anlaß zur Erhöhung der koreanischen Stellung in der internationalen Gemeinschaft bieten könnte. Mit Hilfe der in den vergangenen 2010 gefallenen Entscheidungen des Verfassungsgerichts behandelt dieser Aufsatz wichtige Verfassungsentscheidungen und ihre Tendenz. Aus der räumlichen Begrenzung wurden nur diejenigen Entscheidungen gewählt, die nach meiner eigenen Meinung als wichtig erschienen. Darum wird um Verständniß gebeten. Unter den eingegangenen und erledigten Fällen sind die Fälle bezüglich Ansprüche auf die Sozialversicherung bzw. Erbrecht und Besteurung am meistens, was im Verglich zu Deutschland, wo im Verfassungsentscheidungssystem als Vorreiter gilt, ähnlich aussieht. Die Tendenz des Supreme Courts, dass es neuerdings die Verssungsnorm aktiv auslegt, ist auch ratsam anzusehen. Mit all diesen Veränderungenen könnte man erhoffen, dass das Verfassungsgericht und die anderen einfachen Gerichte nicht um die Erweiterung ihrer Mächte, sondern um den Schutz des verfassungsrechtlichen Wertes konkurrieren. 소위 ‘제4기 재판부’의 마무리를 두해 앞두고서 지난 2010년도에 헌법재판소는 증가된 사건처리로 여전히 분주하였다. 이러한 와중에 2011년 1월 10일 비교법적으로 유례없이 헌법재판소의 산하기관으로서 헌법재판제도와 헌법판례를 전문적으로 연구하는 ‘헌법재판연구원’이 발족한 것은 대단히 환영할만한 일이다. 이로써 인권 등의 헌법적 가치 수호를 중심으로 국격을 높이는 중요한 계기가 되기를 기대해본다. 아래 논문에서는 지난 2010년도에 행해진 헌법재판소의 결정들을 중심으로 주요 헌법판례와 그 동향을 다루고 있다. 지면의 제약상 필자의 사견으로 주요하다고 판단되는 판례들로 선별한 데에 이해를구한다. 전체 접수 및 처리사건에서 여전히 각종 사회보장수급권, 상속 및 조세관련 사건들이 주종을차지하고 있는 것은 헌법재판제도의 선도적 모델로 자리 잡은 독일과 비교해서도 유사한 현상이다. 또한 최근 대법원이 헌법적 규범을 적극적으로 해석․적용해가고 있는 태도는 나름대로 바람직한 현상으로 평가된다. 이로써 권한의 확대차원이 아니라 인권 등 헌법적 가치의 수호차원에서 헌법재판소와 각급 법원이 경쟁하는 새로운 모델이 정착되기를 기대해 본다.

헌법학에서 이론의 의미와 역할 – 독일의 논의를 소재로 하여 –

강일신 한국헌법학회 2023 憲法學硏究 Vol.29 No.1

It has been over 30 years since the Constitutional Court was established under the 1987 Constitution. In the meantime, constitutional precedents have achieved remarkable growth not only quantitatively but also qualitatively. As the constitutional precedents accumulated, side effects also appeared. Constitutional practice, developed by absorbing knowledge from constitutional law scholarship, began to self-reproduce its precedents through the self-citation of previous precedents and gradually came to secure its own status independent of constitutional law scholarship. Due to this, the aspect of constitutional law scholarship is also changing. Now, constitutional law scholarship is stepping back from its role of providing knowledge before constitutional practice and changing its main role to commentary on constitutional precedents. In order to overcome this phenomenon, the revitalization of constitutional theory is advocated in constitutional academia, but it is very ambiguous what constitutional theory means. In this regard, this article explored the meaning and role of constitutional theory in constitutional law scholarship, with reference to related discussions in Germany. This paper defines constitutional theory as a field of constitutional jurisprudence that aims to reflect on the constitution and constitutional dogmatics by utilizing knowledge outside the viewpoint of constitutional dogmatics. It concludes that it has the character of bridging basic scientific concepts or theories into constitutional dogmatics discussions. The article is composed as follows. Firstly, the context in which the revitalization of constitutional theory is discussed in Germany is reviewed. (Ⅱ) Then, the meaning and role of constitutional theory and its relationship with constitutional dogmatics are reviewed. (Ⅲ) Finally, this article suggests implications for our constitutional law scholarship. (Ⅳ) 현행 1987년헌법하에서 헌법재판소가 창설된지 30여년이 흘렀다. 그 사이 헌법판례는 양적으로뿐만 아니라 질적으로도 괄목할만한 성장을 이루었다. 헌법재판소 판례가 축적됨에 따라 부작용 또한 수면위로 드러났다. 종래 헌법학으로부터 지식을 흡수하여 발전해온 헌법실무는 판례의 축적과 함께 자기인용의 방식으로 자기재생산을 하기 시작했고, 점차 헌법학으로부터 독립하여 독자적인 위상을 확보하기에 이르렀다. 이로 인해, 헌법학의 양상 또한 변화하고 있다. 이제 헌법학은 헌법실무에 앞서 지식을 제공하는 역할에서 물러나 헌법판례에 대한 주석학으로 그 주된 소임을 변경하고 있다. 이러한 현상에 대응하기 위해 헌법학에서 헌법이론의 재활성화가 주창되고 있지만, 정작 헌법이론이 무엇인지에 대한 헌법학계의 학문이론은 부족한 실정이다. 이에, 본고에서는 독일의 관련 논의를 소재로 하여 헌법학에서 헌법이론의 의미와 역할을 탐색해보았다. 본고에서는 헌법이론을 헌법도그마틱의 관점 밖에 존재하는 지식을 활용하여, 헌법과 헌법도그마틱을 반성적으로 성찰하는 것을 목적으로 하는 헌법학의 한 분야로 규정하고, 헌법이론은 헌법학의 기초 분야와 인접 사회과학의 개념을 가공하여 헌법도그마틱에 투입하는 가교학문의 역할을 수행해야 한다고 결론지었다. 본고의 구성은 다음과 같다. 우선, 독일에서 헌법이론의 부활 내지 활성화가 논의되는 맥락을 검토하고, (Ⅱ) 헌법이론의 의미와 역할, 그리고 헌법도그마틱과의 관계를 살펴본 후, (Ⅲ) 우리 헌법학에 대한 함의를 도출하면서 글을 마무리하였다. (Ⅳ)

헌법 판례와 법학전문대학원의 헌법교육

송기춘(Song, Ki-Choon) 국제헌법학회 한국학회 2010 世界憲法硏究 Vol.16 No.4

법학전문대학원에서의 헌법교육은 기존의 법과대학에서의 교육과 비교할 때 그것이 보다 실천적이어야 한다는 점에서 다르다. 실천적인 헌법교육을 위해서는 구체적 사례와 판례중심의 교육이 유용하다고 생각된다. 하지만 판례는 구체적 사례를 중심으로 헌법적 논의가 이뤄진다는 점에서 일정한 한계를 가지고 있기 마련이며, 또한 재판관이나 판사의 개인적 인식능력의 한계 또는 이념적 경향에 의해 좌우될 가능성이 있다. 또한 받아들여지기 어려운 편견에 의해 지배되는 경우도 배제하기 어려우며 논리적 치밀성이 결여된 예도 어렵지 않게 발견할 수 있다. ‘이렇게 봄이 상당하다’는 표현처럼 합리적 논리전개가 없이 단지 판사 또는 재판관의 판단내용만을 제시하고 이와 다른 주장을 포괄적으로 배제하는 식의 서술은 설득력을 갖기 힘들다. 따라서 헌법재판소나 법원의 판례를 법학전문대학원의 헌법교육에서 활용하면서 판례 자체에 매몰되거나 그 결론을 정당화시키는 것이 아니라 비판적으로 접근하여야 한다. 소수의견도 중시하여야 하며 다양한 사례의 변형을 통한 실천적 훈련을 중시하여야 한다. The decisions of the Constitutional Court or the Supreme Court would be very useful as a material for the education of constitution in the law schools, especially after the commencement of the law school system for the legal education in Korea, because they are the real cases including several constitutional issues and the theories and practices. Most of the casebooks used as texts in the law school in the United States are filled with cases and materials. Though we recognize the importance of the decisions of the courts for the legal education, we should be careful because they have some demerits simultaneously. Firstly, the decision is not the law, but an authoritative interpretation for the concerned case. Then we should not take the decision for granted as a law, but take it as an important example for the interpretation of the concerned articles. Secondly, some decisions have some defects of logical leap or inconstancy. We should criticize the problems of the legal reasoning in the decisions. Because the most important thing for the legal education for the law school students is the legal reasoning or thinking like a lawyer. Thirdly, we should keep in mind that some justices or judges have some prejudices or biased views. We can see the examples in the Dred Scott case of the U. S. Supreme Court, or in the opinion of Justice Sung Kwon in the Conscientious Objector case of the Korean Constitutional Court in 2004. Fourthly, we can meet the meaningless theories in some decisions. The theories developed in the decisions are only for the disguise or decoration. It makes no difference when we omit the theories in the decision. We should take the decisions as one of the materials, and approach to the decisions with critical view for the training of legal reasoning for the students, even though they are more important than other materials and have authoritative force.

평화이론과 헌법

정재요(Jae-Yo Jung) 한국정치정보학회 2017 정치정보연구 Vol.20 No.1

이 글은 ‘평화연구’에 대한 헌정주의(憲政主義)적 접근을 시도한다는 차원에서, 소극적 평화와 적극적 평화의 두 가지 범주를 중심으로 한 평화이론에 주목하여, 그것이 공동체 운영의 기본철학이 담겨있는 ‘헌법’과 헌법의 최종적 해석물인 ‘헌법재판소 판례’에서 어떻게 나타나 있는지를 비판적으로 분석한다. 이 글의 본문은 다음과 같이 구성되어 있다. 우선 연구의 분석적 틀 거리를 마련하는 Ⅱ장에서 소극적 평화와 적극적 평화의 두 가지 수준의 평화이론을 간략히 정리하고, 이의 헌법적 수용에 관하여 살펴본다. 여기서는 직접적 폭력을 제거하고 전쟁예방‧국가안보를 중시하는 소극적 평화와, 구조적‧문화적 폭력을 제거하고 삶의 질을 낮추는 일상문제의 해결‧인간안보를 중시하는 적극적 평화에 관한 사항을 다룬다. 나아가 이러한 평화이론이 현행헌법에서는 어떻게 수용되어 있으며, 헌법상 평화권이 도출될 수 있는지를 고찰해 본다. 연구결과 현행헌법은 일정한 형식체계를 갖춘 평화실현에 관한 규범적 서사로 읽힐 수 있으며, 이러한 헌법적 서사 속에는 권리로서의 평화인 평화권도 적극적으로 모색되고 도출될 수 있음을 확인하였다. 한편 평화이론의 틀에서 24건의 추출 헌법재판소 판례 속 평화를 비판적으로 분석하는 Ⅲ장에서는 평화권, 소극적 평화, 적극적 평화의 세 가지 수준에서 판례분석이 이루어진다. 연구결과 헌법재판소는 권리로서의 평화인 평화권을 부정하면서, 소극적 평화조항은 적극적으로 해석하고, 적극적 평화조항은 소극적으로 해석하는 일정한 경향을 확인할 수 있었다. 총체적으로 조망해보면 평화이론의 틀에서 고찰한 헌법재판소 판례 속 평화는, 우리 헌법 속에 입력된 평화를 제대로 반영하지 못하고 있다는 것을 알 수 있었다. This paper attempts to take a constitutionalism approach to peace studies. To this end, this paper pay attention to peace theory centered on negative peace and positive peace, and critically analyze how it appears in our constitution and precedents of constitutional court of korea. This paper is composed as follows. Chapter2 of this paper, I briefly summarize two categories of peace theory, negative peace and positive peace, are examined constitutional acceptance of peace theory. Chapter3 of this paper critically analyzes peace in the extraction of 24precedents of constitutional court of korea. precedent analysis is conducted at three levels: the right to peace, negative peace, and positive peace. As a result of study, the constitutional court denied the right to peace, the negative peace clauses are interpreted positively, and the positive peace clauses are interpreted negatively. In conclusion, we could see in precedents of constitutional court of korea failed to reflect properly inherent peace in the korean constitution.

경제민주주의에 대한 헌법재판소의 이해

정재요(Jung Jae yo) 부경대학교 인문사회과학연구소 2016 인문사회과학연구 Vol.17 No.4

본 연구는 헌정주의 시스템 하에서 경제민주주의는 우리헌법이 결단한 사회운영의 기본원리라는 것에 주목하여 경제민주주의의 정치이념적 표지와 헌법적 의미, 그리고 추상적 헌법조항의 구체화된 해석인 헌법재판소의 경제헌법 판례를 분석하는 것으로 구성되어 있다. 이를 위해 본 논문의 2장에서는 경제민주주의의 이론적표지를 고찰하고, 그것의 헌법적 반영을 살펴보았다. 경제민주주의의 이론적 표지를 구성하는 것으로는 사회적 시장경제질서‧관리자본주의‧실질적인 자유와 평등‧노동 민주주의‧민주복지국가 등임을 언급하고, 이러한 경제민주주의의 전략‧과제는 현행헌법 제119조를 위시한 경제헌법조항을 통해서도 도출될 수 있다는 것을 최대한 옹호하였다. 본 논문의 3장에서는 이러한 경제민주주의에 대한 분석의 틀 거리를 가지고, 헌법의 최종적‧권위적 해석기관인 헌법재판소의 경제헌법 판례 26건을 추출하여 비판적으로 분석해보았다. 판례분석결과 경제민주주의에 대한 헌법재판소의 이해는 원리‧원칙‧선언과 같은 추상적 수준에서 경제민주주의의 이론적 표지에 수렴하는 진보적 헌법해석을 시도하지만, 구체적인 입법‧정책‧제도와 연계되는 사항에서는 진보적 헌법해석을 희석시켜 보수주의로 회귀하는 경향이 나타남을 알 수 있었다. In this study, economic democracy is noted as the basic principles in our constitutional system. This study examines the ideological characteristics of economic democracy and analyzes how it is reflected in the current Korean constitution. It also looks at the economic constitutional case laws that are embodied in the Korean constitution. Chapter two of this paper examines the theoretical features of the economical democracy. The social market economy, administered capitalism, positive liberty-equality, labor democracy, democratic welfare state, and etc. are all part of the economic democracy. This paper also advocates that the ideological element of this economic democracy can be derived through the economic constitutional provisions that are included in the article 119 of the Korean constitution. Chapter three shows the framework analysis of the economic democracy mentioned above and 26 cases of the economic constitutional case laws of the Korean constitutional court. The progressive constitutional interpretation with the principles, fundamentals, and abstract levels, which converges in the ideological characteristics of economic democracy, is shown through the analysis of the constitutional court case laws. However, progressive constitutional interpretation tends to revert back to conservatism when specific matters are related to legislation, policies, and etc.

한국교육의 사회민주주의적 요소

정재요(Jung, Jae-Yo),윤순갑(Youn, Soon-Gab) 한국교육사상연구회 2016 敎育思想硏究 Vol.30 No.1

이 글에서는 한국교육의 사회민주주의적 요소를 살펴본다는 차원에서, 정치이념으로서의 사회민주주의가 지향하는 교육전략인 ‘사회민주주의적 교육관’에 주목하여 그것이 공동체 운영의 기본철학이 담겨있는 ‘헌법’과 헌법의 권위적 해석물인 ‘헌법재판소판례’에서 어떻게 나타나고 있는지를 분석하였다. 이 글의 본문은 다음과 같이 구성되어 있다. 우선 사회민주주의 정치이 념의 교육적 지향과 헌법적 반영을 살펴보는 Ⅱ장에서는, 교육에 대한 국가의 개입을 인정하는 사회민주주의의 공교육관과 보편복지에 수렴하는 교육민주주의전략 등을 언급하고, 헌법상의 교육기본권 조항의 분석에서는 우리헌법 속에 사회민주주의적 교육관이 내재한다는 것을 최대한 옹호하였다. 다음으로 교육헌법판례를 분석하는 Ⅲ장에서는 사회민주주의적 교육관의 틀에서 28건의 교육헌법판례를 비판적으로 분석하였는데, 판례분석결과 헌법재판소는 원리‧원칙‧선언과 같은 추상적 수준에서 사회민주주의적 교육관에 수렴하는 진보적 헌법해석을 시도하지만, 그것이 구체적인 입법‧정책과 연계되는 사항에서는 진보적 헌법해석을 희석시켜 보수주의로 회귀하는 경향이 나타남을 알 수 있었다. 또한 사회민주주의적 교육관에 근접하는 진보적헌법해석을 시도하고 있는 것들은 추출판례의 다수의견 보다는 ‘소수‧반대의견’ 속에서 많이 발견되었다는 점도 언급하였다. The purpose of this article is to examine how appearing Social democratic educational view through the Constitution that contained basic philosophy of community operation, and Constitutional court case law that authoritative interpretation of constitution. this article is largely made up two parts. First, at the section dealing with the Social democratic educational view and an analysis on the educational constitutional provisions, referred public educational view to admit the state involvement in education field and educational democracy strategy that close to universal welfare system. and an analysis on the educational constitutional provisions, advocated the Social democratic educational view is existed in Korean Constitution. Second, at the section dealing with an analysis on the constitutional court educational case law, analysed 28 case law in the framework of social democratic educational view. a consequence of the constitutional court case law analysis, could see the progressive constitutional interpretation with the principles, fundamentals, and abstract level, which convergence in the social democratic educational view. However, progressive constitutional interpretation was tend to revert back to Conservatism, in specific matters relate to legislation, policy etc. Also, referred the progressive constitutional interpretation that close to social democratic educational view were found in a lot of rather minority opinions than majority opinions on sampling case law.