국가 행위(State Action) 확장 이론의 수용 가능성과 한계 ― 특히 평등권 보장과 관련하여 ―

이재희 한국공법학회 2013 공법연구 Vol.41 No.3

If the constitutional right of equality shall be guaranteed against private discrimination, the equality rights can collide with private autonomy and the right to freedom. Furthermore, no private individuals have direct and concrete constitutional duty to guarantee equality rights for others. These make it different to guarantee equality rights against private discrimination as compared with state discrimination, especially with regard to the method and the degree of protection of equality. This article investigated if the “expansive state action doctrine” is applicable to the Korean Constitution to relieve the private discrimination. The doctrine regards private actions as state actions when private individuals execute public functions or private actions are entangled with state power. Contrary to the German horizontal effect theory, the doctrine adheres to the principle that only the state has duty to protect constitutional rights and freedom of individuals. Then, the doctrine has been tried to overcome the letters of the 14th Amendment that state should guarantee equal protection of law, and to solve the chronic social problems including racial discrimination. It has been changed with contents and standards as it has reflected circumstances of American society. Even more the doctrine per se has been severely criticized that the criteria to judge whether it is state action is ambiguous and inconsistent. On its face, the Constitution of the Republic of Korea dose not restrict the subject of duty to guarantee fundamental rights as “state”, so it is no necessity to accept entire “expansive state action doctrine”. However, in principle, it has been understood that state power should guarantee fundamental rights of individuals in Korea. Then we need to adopt a purpose of the doctrine in part that the constitutional rights to freedom and equality of individuals should be protected against private action as well as state action. Concretely, we can use certain criteria of the doctrine in valancing test between equality rights and private autonomy in case that equality rights of individual shall collide with private autonomy and the right to freedom. 사적 차별에 대한 평등권 보장 문제는 필연적으로 평등권과 사적 자치, 사적 자유 보장 사이에 충돌을 야기한다. 그리고 국가와 달리 사인은 다른 사인의 평등권을 보장할 직접적이고 구체적인 헌법상의 의무를 부담하지 않는다. 따라서 국가에 의한 차별과 비교하여, 사적 차별에 대한 평등권 보장은 보장의 내용과 정도, 구체적인 적용 방식이 특수하게 나타난다. 이 논문은 특히 사적 차별에 대한 평등권 보장이 요청되는 일정한 경우에, 평등권의 효력 적용 방식으로서 미국의 국가 행위 확장 이론의 수용 가능성에 대하여 검토하였다. 종래 한국 헌법학에서 논의되어 온 기본권의 대사인효 이론, 기본권 보호의무 이론은 기본권의 이중적 성격을 인정하고 이에 따라 사인에 대해 기본권의 효력이 어떻게 적용될 수 있는지 다루었다. 이에 비교하여, 국가 행위 확장 이론은 헌법상의 자유와 권리 보장의 수범자는 국가라는 원칙 하에, 일정한 경우 사인의 기본권 침해 행위를 국가 행위로 의제하여 국가 행위의 범주를 확장시키는 방식으로 기본권의 효력을 적용시킨다. 국가 행위 확장 이론은 수정헌법 제14조에서 수범자를 국가로 한정하고 있는 문언상의 한계를 극복하고, 사적 영역에서의 인종 차별의 폐해와 같은 미국 사회의 고질적인 문제를 해결하기 위해 고안된 것이고, 미국의 사회 현실을 반영하여 그 내용과 범위가 변화해 왔다. 그리고 이론 자체에 대해서도, 국가 행위 기준의 불명확성과 이론 적용의 불일치성으로 인하여 극심한 비판이 제기되었다. 따라서 미국 헌법과 규정 체계 및 방식이 다른 우리 헌법 이론에서 굳이 국가 행위 확장 이론의 적용 구조를 그대로 받아들일 필요는 없다. 다만 우리 헌법상 기본권의 대국가적 효력 원칙이 확립되어 있는 이상, 사인에 대해서도 기본권의 효력을 적용시키고자 하는 국가 행위 확장 이론의 목적에 대해서는 수긍할 수 있으며, 국가 행위 확장 이론에서 국가 행위로 의제하거나 국가 행위와의 연관성을 인정하여 기본권의 효력을 적용시키도록 하는 기준들을 부분적으로 수용할 수 있을 것이다. 구체적으로는 사인의 평등권과 사적 자치, 자유권이 충돌하는 경우 양 쪽을 형량하는 과정에서 고려 요소로 이용할 수 있으며, 일정한 경우 헌법소원의 적법요건의 확장에 이용할 가능성도 고려할 수 있다.

사물의 문화, 디자인, 그리고 과학·기술의 상호구성성 이해 - 행위자네트워크이론의 이해를 중심으로

민수홍 ( Min Soo-hong ) 한국기초조형학회 2019 기초조형학연구 Vol.20 No.1

이 연구는 행위자네트워크이론을 조형 연구에서 활용하여, 문화 연구의 조형적 연구 역량과 더불어 조형 연구의 융합적 연구 역량을 함께 고양하는 방안을 살펴본다. 행위자네트워크이론은, 오늘날 인간의 다양한 활동과 기억, 경험과 정체성 형성에 영향을 미치는 비인간 행위자로서의 여러 사물들과 인간의 복합적인 관계를 관찰하고 분석하는 사회과학 및 과학기술학 분야에서 비교적 최근에 각광받기 시작한 연구 이론으로, 과학·기술에 관한 지식이 복잡한 현대사회에서 어떻게 활용되는지를 탐구하는 데 많은 도움을 준다는 평가를 얻고 있다. 이 연구는 이러한 행위자네트워크이론을 조형 연구에 활용함으로써, 조형적 사고와 행위의 결과인 사물이 지니는 과학· 기술적 특성을 보다 능동적으로 사고할 수 있으며, 사물의 문화를 관찰하고 그 변화 양상을 분석하고 성찰하는 능력을 높이는데 도움이 됨을 보였다. 이 과정에서 행위자네트워크이론을 소개하고, 행위자네트워크의 다양한 특성들 중에서 융합적 조형 연구에 유효하다고 판단되는 네 가지를 이 연구의 목적에 맞춰 정리했다. 그런 다음, 새로운 고찰 가능성 제시의 수단으로써, 사회적 활동으로서의 어떠한 조형 행위의 결과인 인공사물과 그것했다. 이를 통해, 조형의 결과와 과정, 그 객체와 주체의 관계 설정에 대한 논의가 뚜렷한 구분 자체가 모호한 인간과 비인간 행위자들의 네트워크를 따르는 상호구성적 개념에 속해 있음을 보였다. 결론에서는, 융합형 조형 연구의 방법론으로서의 행위자네트워크이론이 갖는 장단점을 분석함과 아울러, 이 연구가 갖는 의의를 다루며 사물의 문화 및 조형연구에서 관습적으로 활용되는 이분법적 사고의 한계를 극복할 수 있는 방안을 제시했다. This study examines the method of promoting the convergence design research characteristics by combining ANT with design research. ANT is influential theory in the field of Social Sciences and STS observing and analyzing the complex relationship of human beings with various artifacts as non-human actors making human identities today. It has been evaluated that it helps to grasp the co-constructive relationships between human being and artifacts that was not exposed according to existing ways of thinking. This study suggests that the using ANT as a design research methodology can help to consider the scientific and technological context as results of design thinking and performances, to enhance the ability to observe and reflect on the culture of artifacts, and the ability of thinking socio-political characteristics of artifacts. Therefore, this research presents another interdisciplinary perspective that explores the cultural and historical performativity and epistemology of artifacts through design research. To do this, this paper first introduces ANT and compiles the characteristics into four contexts associated with design studies. Then, this research analyzes some cases showing the relationship between the artifacts and science & technology, which can be further refined in terms of ANT. Thus, this study shows that the results and processes of design, and the discussion of the relationship between objects and subjects of them, belong to a co-constructive concept that follows a networks of human and non-human actors, not separate or unified derivatives. In conclusion, dis/advantages of ANT as a methodology of interdisciplinary design research and the implications of this study are discussed.

관계이론에서 행위자-네트워크이론으로

최병두(Byung-Doo Choi) 대구대학교 다문화사회정책연구소 2017 현대사회와 다문화 Vol.7 No.1

이 논문은 초국적 이주 분석을 위한 기존 연구방법론으로 관계이론을 재고찰하고, 이에 대한 대안적 연구방법론으로 행위자-네트워크이론의 유의성과 한계를 논의하고자 한다. 초국적 이주에 관한 기존 이론 또는 연구방법론들은 흔히 행위이론, 구조이론, 그리고 이들 간을 연계시키고자 하는 관계이론으로 구분된다. 사회적 연결망 이론, 사회적 자본론, 네트워크이론, 이주체계이론, 그리고 초국적이주이론 등을 포함하는 관계이론은 행위/구조의 이분법을 벗어나서 연계성을 강조하지만, 연계에 관한 서술이 다소 모호하고, 또한 다양한 용어들을 사용한다는 점에서 한계를 가진다. 행위자-네트워크이론은 이러한 관계이론에 대한 방법론적 대안으로 제시된다. 이 논문은 행위자-네트워크이론의 3가지 주요 개념들, 즉 행위자-네트워크, 번역, 위상학적 공간 개념 등에 초점을 두고, 이러한 개념들이 초국적 이주 연구에 어떻게 응용될 수 있는가를 고찰하고 있다. This paper is to reconsider traditional relational theories in analysis of transnational migration, and to discuss actor-network theory as an alternative methodology for the analysis of transnational migration. Traditional theories or methodologies to approach transnational migration tend to be classified into 3 types, that is, action theory, structural theory and relational theory which attempts to connect those two types. The type of relational theory which includes social network theory, social capital theory, migrant networks theory, theory of migration system, and transnational migration theory has emphasized properly the connectivity between the levels of action and that of structure, but described somewhat ambiguously that connectivity and tended to use confusingly numerous terms to do so. To resolve these problems in traditional theories of transnational migration, this paper suggests actor-network theory, and explore its applicability to analysis of transnational migration, especially focusing on three groups of its important concepts, that is, actor-network, translation, and topological space.

중화이론과 불법사행행위

전용재 한국중독범죄학회 2021 한국중독범죄학회보 Vol.11 No.4

중화이론은 표류라는 개념을 바탕으로 학습론의 단순한 방향성을 지속적으로 지적하였으 나, 학습론이 마치 일반이론처럼 다수의 범죄를 설명하는 동안 중화이론은 다소간 경시되었 다. 물론 중화라는 작용이 본질적으로 추상적이기에 범죄와의 시간적 선후를 확정적으로 재단 할 수는 없지만, 피해 사실을 부인하기 유리한 일부 범죄에서는 유의미할 것으로 판단되었다. 이에 이 연구는 일차적으로 불법사행행위의 설명이론으로서 중화이론의 타당도를 확인하 고 나아가 피해자 없는 범죄 전반으로의 확장을 시도하고자 수행되었다. 이를 위하여 사행행 위 중화인식과 불법사행행위를 확률적 인과로 간주하고 다중회기분석을 실시하였다. 분석 결 과 사행행위 중화인식은 불법사행행위를 제고하는 것으로 나타났다. 정당화 혹은 합리화로 표현되는 중화기제가 불법사행행위의 직접적인 원인으로 등장한 것이다. 이러한 분석 결과를 바탕으로 사행행위 대민홍보의 재검토와 피해자 없는 범죄의 설명이론으로서 중화이론의 의 의를 논하였다. The neutralization theory continuously pointed out the simplified logic of learning theory based on the concept of drift, but the neutralization theory was somewhat neglected while learning theory explained a number of crimes like general theory. Of course, the action of neutralization is essentially abstract, so it is impossible to determine the temporal precedence with crime, but it was judged to be meaningful in some crimes that are apt for denying the damage. Therefore, this study was primarily conducted to confirm the validity of the neutralization theory as an explanatory theory of illegal gambling and further attempt to expand to the entire victimless crimes. To this end, perception of gambling neutralization and illegal gambling behavior were regarded as causes and effect relationship, and multiple regression analysis was conducted. As a result of the analysis, it was found that the perception of gambling neutralization enhances illegal gambling behavior. The neutralization mechanism, expressed as justification or rationalization, has emerged as a direct cause of illegal gambling behavior. Based on the results of this analysis, the significance of the theory explaining the victimless crimes and review of public advertisement of legal gambling business were discussed.

토마스 리드의 행위자 인과이론

김종원(Kim, Jong-Won) 서울대학교 철학사상연구소 2016 철학사상 Vol.61 No.-

이 논문은 리드의 행위자 인과이론에서 의욕과 행동의 관계에서 발생하는 문제를 다루고 있다. 리드의 행위자 인과이론의 중심 원리 중에 하나는 ‘행동은 행위자의 직접적인 결과’라는 주장이다. 하지만 리드는 동시에 자발적인 행동에는 항상 의욕이 동반된다는 주장을 하고 있어 행동의 직접적인 원인이 무엇인지에 대해 모순되어 보이는 주장을 제기하는 것처럼 보인다. 이 논문은 실체 이원론에 기초한 리드의 행위자 인과이론을 철저히 따르면서도 이 모순되어 보이는 주장들의 양립가능성을 다루고 있다. 즉, 리드의 행위자 인과이론에 따르면, 첫째, 마음과 신체사이에 어떠한 인과관계도 없으므로 오직 행위자만이 행동의 직접적인 원인이 될 수 있지 의욕은 행동의 직접적인 원인이 될 수 없다. 둘째, 리드는 인과관계를 사건 인과적 측면에서 바라보았을 때도 의욕을 마음의 변용으로 취급함으로써 행위자와 행동사이의 직접적인 인과관계가 가능하다고 주장한다. 마지막으로 실체 이원론으로부터 기인한 행위자의 기회원인 가능성의 문제에 대해서도, 경험적 귀납법을 자신의 유일한 철학적인 방법으로 간주하는 리드는 반사실적 신빙성을 근거로 들어 그 가능성을 무력화 시킨다. 이러한 해석이 리드의 도덕이론과 행동이론에 기초가 되는 행위자 인과이론의 모든 문제를 해결하는 것은 아니지만, 그의 행위자 인과이론을 이전에 비해 보다 더 논리적으로 일관되게 만들 수 있을 것이다. Reid claims that actions are the immediate effects of agents who have active power and at the same time claims that our volitions directly cause our bodily actions. Therefore, there is some inconsistency between Reid’s two different claims. Maria Alvarez claims that this inconsistency appears to be an inevitable result of combining the agent causation theory of action with substance dualism. I will argue that this inconsistency can be resolved through a correct understanding of Reid’s notion of direct agency.

행위자-네트워크이론과 위상학적 공간 개념

최병두(Byung-Doo Choi) 한국공간환경학회 2015 공간과 사회 Vol.25 No.3

우리가 살아가는 이 공간은 인간과 비인간 행위자들 간의 다중적 관계로 구성된다. 행위자-네트워크이론은 이러한 점에서 두 가지 핵심적 유의성을 가진다. 즉 이 이론은 인간 및 비인간 행위자들의 네트워크 또는 혼종적 결합체(아상블라주)에 관심을 두고 여러 유형의 이분법을 극복하고자 하며, 또한 다양한 행위자들의 네트워크로 구성되는 관계적 또는 위상학적 공간을 사유할 수 있도록 한다. 특히 행위자-네트워크이론에서 제시된 위상학적 공간 개념은 다양한 행위자-네트워크들로 구성된 다중적 공간들을 이해하고자 하며, 이러한 위상학적 개념의 사례로 네 가지 유형의 위상학, 즉 지역, 네트워크, 유동성, 화염의 위상학을 제시한다. 행위자-네트워크이론가들 외에도 다른 저명한 학자들도 위상학적 사유(예로 들뢰즈의 리좀 위상학이나 아감벤의 '예외공간' 등)를 제시했으며, 이로 인해 위상학적 공간 개념들이 지나치게 다양하게 설정될 우려도 있지만, 이들과의 연계를 통해 더욱 확장·발전할 수 있을 것이다. 어떤 위상학적 공간 개념이 유읭성을 가지는가의 문제는 이를 원용항 경험적 분석에서 어느 정도 발견적 통찰력을 가지는가. 그리고 실제 행위자-네트워크의 생성과 변화를 위한 실천을 어느 정도 추동할 수 있는가에 달려 있다고 하겠다. The space where we live is constituted of multiple relationships between human and non-human actors. Thus actor-network theory has much significance at two points: that is, this theory leads us to overcome various types of dualism, giving attention to networks or hybrid associations (i.e. assemblages) of human and non-human actors; and it enables us to think about relational or topological concept of space with actor-networks. In particular, suggesting topological concept of space, actor-network theorists have tried to understand multiplicity of social spaces established with actor-networks, considering, for example, 4 types of topology, that is, of region, network, fluidity and fire. Despite some worries about overproducing topological concepts of space, we can elaborate further topological concept of space, by associating ANT’s topological concept of space with that of other theorists (for example, Deleuze’s topology of rhizome, Agamben’s concept of ‘space of exception’, etc.). In conclusion, it can be argued that the significance of any topological concept of space would depend on both to what extend it gives heuristic insights for empirical analysis, and how much it can pursue practices for forming and transforming of actor-networks.

도덕행위자 이론의 문제점

윤화영 ( Youn Hoayoung ) 고려대학교 철학연구소 2017 철학연구 Vol.0 No.56

본 논문은 도덕행위자 이론이 갖고 있는 문제점을 진단한다. 도덕행위자 이론이란, 도덕행위자의 성향, 반응, 선택 등의 분석에 주안점을 두고, 도덕가치나 규범의 본질을 탐구하는 이론이다. 행위자 분석은 자연적 가치나 존재 등을 논할 때 보통 쓰이는 방법이다. 즉 인식론적 접근을 통해 형이상학적 존재에 대한 연구를 하는 것이다. 그러나 필자는 이런 방법이 도덕가치의 본질을 규명하는 메타윤리학에는 별로 설득력이 없다고 주장한다. 왜냐하면 도덕행위자의 행위를 설명하는 “행위논리”가 일반적 또는 중립적인 것이라면, 특정한 메타윤리적 입장을 옹호할 수 없다고 보기 때문이다. 일반적이거나 중립적 행위논리는 도덕실재론적 행위자나 반실재론적 행위자 모두에게 적용될 수 있다. 그런데 도덕실재론자나 반실재론자들이 도덕 현실 또는 현상을 이해하는 것에서는 별 차이가 없다. 그들의 차이는 도덕가치의 본질 또는 위상을 어떻게 보는가에 따라 달라진다. 그래서 도덕가치의 본질을 논할 적에는 가치자체에 대한 논의가 주가 되어야 하며, 도덕행위자 이론은 보조적 수단으로 써야 한다는 주장을 필자는 하고 있다. 필자는 도덕행위자 이론의 예로써 존 맥키의 “도덕적 동기유발에 근거한 논쟁”, 도덕현상학자들의 감수성 이론과 메튜에반스와 니시 샤의 도덕행위자 이론 등을 검토하며, 이들 이론이 상기한 이유 때문에 소기의 목적을 달성하기 어렵다는 비판을 한다. This paper diagnoses what problem the moral-agent theories may have. Moral agent-theories try to find out the nature of moral or normative values by focusing on moral agents` attitude, response, choice, etc. The analysis of agents `response is frequently adopted to probe the nature of natural values or things. It is an epistemic approach for metaphysical inquiry. However, the author argues that this method is not effective at all in searching the nature of moral values. For if a behavioral logic that is designed to explain the agent`s behavior is neutral or comprehensive, a specific metaethical position would not be advocated. Neutral or comprehensive logic of moral agents` behavior can be applied to both the moral realist and moral antirealist. Both of them do not show difference in understanding moral actuality or phenomena. Their difference consists in how to evaluate the nature or the status moral values and norms. So in sponsoring a metaethical position, the discussion of values themselves should be the main topic while that of moral agents should be a subsidiary one, according to the author. The author examines some typical moral-agent theories, such as John Mackie`s “argument from moral motivation,” Moral Phenomenologists` Sensibility Theory, and a moral-agent theory by Matthew Evans and Nishi Shah, which tries to advocate moral realism. The author concludes that these moral-agent theories hardly achieve their goals because of the reason the author proposed.

21세기 사회이론의 필수통과지점: 브뤼노 라투르의 행위 이론

김홍중 한국이론사회학회 2022 사회와 이론 Vol.43 No.-

In this article I argue that the actor-network theory of Latour constitutes the obligatory passage point for 21st century social theory, focusing on Latour’s theory of action. In sharp contrast with 20th century mainstream sociological theory of action premised on the rational human actor and his agency, Latour boldly reassembles the action theory from the viewpoint of assemblage ontology. Latourian actor is semiotic actant and Whiteheadian proposition at the same time, which allowed him to encompass the nonhuman actors as the members of the society and also to conceptualize the society as an open-ended associations under dynamic changes. Latour’s concept of action can be characterized by its relatedness, eventfulness, and distributedness. Analyzing each of these, I examine in what points Latour’s action theory helps us rethink the meaning of action in 21st century. 이 연구는 브뤼노 라투르의 행위자-연결망 이론을 21세기 사회이론이 탐구하고 고려해야 하는 ‘필수통과지점’을 이룬다고 주장한다. 이를 위해 연구는 라투르의 행위이론에 초점을 맞춘다. 합리적 인간 행위자와 그가 소유하고 있다고 여겨지는 행위능력을 중시해온 20세기의 주류 사회학 행위이론과 대립하면서, 라투르는 어셈블리지 존재론에 기초한 행위자-네트워크 개념으로 행위이론을 과감하게 재구성한다. 라투르가 보는 행위자는 기호학적 행위소이자 화이트헤드가 말하는 명제다. 이를 통해 라투르는 인간-너머의 행위자들을 사회의 구성원으로 통합하는 동시에, 사회를 역동적 변화에 열린 연합체로 개념화한다. 라투르가 이론화하는 행위는 고도의 관계성, 사건성, 분산성으로 특징지어진다. 나는 이를 각각 분석함으로써, 라투르 행위이론이 21세기적 맥락에서 행위의 의미를 어떻게 사고할 수 있게 하는지를 점검한다.

프랑스 행정법상 ‘분리가능행위’(l’acte détachable)에 관한 小考

강지은(Kang, Jieun) 행정법이론실무학회 2011 행정법연구 Vol.- No.30

이 논문은 프랑스 행정법상의 ‘분리가능행위’(l’acte detachable)를 연구대상으로 한다. 프랑스 행정소송에는 우리나라의 항고소송과 당사자소송에 유사한 월권소송과 완전심판소송이 있다. 문제된 행위의 성질에 따라 소송의 유형이 달라지는데, 일방적 행정행위에 대해서는 월권소송이, 계약에 대해서는 완전심판소송이 이루어진다. 전통적인 행정소송 분류에 따르면 계약에 관한 소송은 완전심판소송에 의하기 때문에, 월권소송에 의한 적법성 통제가 불가능하였다. 그러나 분리가능행위 이론에 의해 계약 영역에서도 월권소송이 도입되었다. 분리가능성 관념은 국사원의 판례에 의해 인정되고 발전되었다. 1905년 Martin 판결에서 국사원은 전체 행정작용 중에서 위법한 행정청의 행위를 분리하고 이에 대하여 월권소송이 가능함을 인정하였으며, 그 후 분리가능행위 이론을 확대 적용하였다. 분리가능성 관념에 의하여 계약의 체결 전후의 행위는 계약으로부터 분리되어 계약체결결정이나 계약체결 거부결정 또는 계약의 해지결정이나 해지거부결정과 같은 행위들에 대하여 이해관계 있는 제3자는, 또는 예외적으로 계약당사자도, 월권소송의 방식으로 다툴 수 있게 된다. 분리가능행위 이론은 기존에 적법성 통제의 대상이 되지 않는 행위들에 대한 공법적 통제를 가능하게 한다는 데에 기능적 의의를 가지고 있으며, 계약 영역 이외의 다른 영역들에도 적용되었다. 그러나 분리가능행위 이론은 그 적용에서 여러 문제점이 발생하였다. 분리가능성을 판단할 수 있는 명확한 기준이 없었고, 판례상의 정책에 따라 분리가능성이 사안에서 개별적으로 인정되었다. 그리고 분리가능행위의 취소가 자동적으로 계약의 무효로 연결되지 않기 때문에, 이를 해결하기 위한 소송방식은 매우 복잡해졌다. 이 때문에 분리가능행위 이론과 행정재판실무를 조화시키기 위하여 소송제도와 관련한 논의들이 많이 제기되었고, 판결의 실효성 확보를 위해 이행명령이나 간접강제금과 같은 제도가 도입되었다. 오늘날 분리가능행위 이론은 2007년 Societe Tropic 판결에서 계약외 제3자가 계약의 유효성을 직접 다툴 수 있는 새로운 유형의 완전심판소송이 인정되면서 그 입지가 줄어들게 된 측면이 있다. 그러나 계약의 이행 단계에서의 행정조치에 대하여 다른 소송수단이 없는 제3자에게 월권소송의 가능성을 보장한다는 점에서 분리가능행위 이론의 기능적 의의는 여전히 존재한다. 이와 같이 판례와 학설을 통해 발전해 온 프랑스 행정법에서의 분리가능행위의 이론과 적용에 관한 연구는 우리나라에서 다양한 행정작용에 대한 공법적 통제의 가능성과 행정소송제도의 운영과 관련하여 시사점을 제공해준다.

공모공동정범이론을 둘러싼 논쟁들의 현주소

정지훈(JEONG, Ji-Hoon) 인하대학교 법학연구소 2012 法學硏究 Vol.15 No.2

본 연구논문은 공모공동정범에 대한 판례와 학설의 내용을 분석하여 기존의 논의들을 체계적으로 정리하는데 중점을 두었다. 이를 통해 판례가 취하는 공모공동정범이론의 문제점을 보다 분명하게 드러내 보이면서, 이에 대한 기존 학설들의 접근방식을 재정비하고 앞으로 집중적으로 논의되어야 할 부분을. 현출시키기 위해서이다. 학설은 그 동안 공모공동정범이론과 공동의사주체설 혹은 간접정범유사설을 동일시하며 이를 인정할 수 없다고 비판하여 왔다. 그러나 판례는 1990년대부터 공동정범의 본질을 기능적 행위지배로 보고, 그 성립요건으로 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이 필요하다고 판시하였다. 또한 공동가공의 의사와 공모를 구분없이 사용하면서 주관적 요건을 종래의 공동의사주체설이나 간접정범유사설의 내용으로 채워넣었다. 결국 대법원이 공동의사주체설이나 간접정범유사설에 의하여 단순공모자에게 공동정범의 성립을 인정해 왔다는 학설의 평가는 정확한 분석이라고 볼 수 없다. 오히려 판례는 기능적 행위지배설의 기본입장을 취하면서도 실무상의 운용적인 면에서 공모의 내용과 기능적 행위지배에 대한 구체적인 검토를 생략하고, 공모의 사실확인만으로 공동정범의 성립을 인정하면서, 이러한 가벌성의 확장범위를 공동정범 전반으로 확대시켜 왔다. 예컨대 후행가담자에게 전체범죄에 대한 공동정범의 성립을 긍정하거나, 합동범 또는 결과적 가중범의 공동정범을 인정하고, 최근에는 전혀 별개의 범죄에 대한 공동정범의 성립까지 모두 공모의 사실만을 근거로 하고 있는 상황이다. 따라서 본고는 판례의 공모공동정범이론을 ‘공모의 사실확인만으로 공동정범을 인정하는 이론’으로 보고, 이에 대한 비판점을 다음의 두 가지에 둔다. 공모의 사실확인만으로 공동정범의 성립을 인정하는 태도가 첫 번째 문제이고, 두 번째는 ‘기능적 행위지배’에 대한 구체적인 판단기준을 제시하지 않거나 이에 대한 논증없이 공동정범의 성립을 인정해 왔다는 점이다. 반면 그 동안의 학설 대부분은 이와 같은 판례의 변화와 실무상의 파행적 운영에도 불구하고, 공모의 사실확인만으로 공동정범의 성립을 인정하는 이유를 공동의사주체설이나 간접정범유사설의 탓으로 돌리고, 기능적 행위지배설을 채택한 이후의 판례에 대한 구체적인 검토나 비판에 소극적인 상태이다. 또한 기능적 행위지배의 인정 여부에 대한 각 학설들의 주장만이 있고, 구체적인 판단기준을 정립하는 데까지 나아가지 못하고 있는 상태이다. 따라서 공모공동정범이론에 대한 판례와 학설이 지금과 같은 소강상태에서 벗어나기 위해서는 우선 학계가 판례의 공모공동정범이론에 대한 문제지점을 정확하게 파악 하여 그곳에 이론적인 비판을 집중시켜야 한다. 또한 형법이론학은 여기에서 멈출 것이 아니라 기능적 행위지배를 판단할 수 있는 구체적이고 현실적인 기준을 이론적 수준에서 형사실무에 제공함으로써, 공동정범의 성립문제가 더 이상 법관의 전적인 재량에 의해서만 좌우되지 않도록 해야 한다.