어떤 문언주의인가?: 김신 대법관의 문언주의적 법해석론 - 조희대 대법관과의 비교를 중심으로 -

서영수 서울대학교 법학연구소 법이론연구센터 2022 기초법학연구 Vol.- No.1

김신 대법관과 조희대 대법관은 문언중심주의적 해석론을 중시한 대법관으로 논의된다. 그러나 두 대법관의 문언중심주의적 해석론에는 차이가 있다. 문언주의에 여러 갈래가 존재할 수 있다는 최근의 연구에 기반하여, 두 대법관이 함께 관여한 판결에서 문언중심주의가 상이하게 발현된 모습을 분석한다. 김신 대법관이 취한 문언중심주의의 일관성과 엄격성은 조희대 대법관의 문언중심주의와 비교할 때 두드러진다. 조희대 대법관 역시 다수의 전원합의체 판결에서 김신 대법관과 같은 관점에서 문언중심주의적인 해석론을 펼친 바 있다. 그러나 두 대법관의 견해가 대립한 전원합의체 판결들에서는, 김신 대법관은 엄격한 문언중심주의적 해석론을 고수하였으나, 조희대 대법관은 대체로 유연한 문언중심주의를 적용하였고 때로는 문언주의에서 이탈하는 모습을 보이기도 한다. 강원택 교수의 ‘진보-보수’ 구분에 따라 분석 대상 전원합의체 판결의 사안 유형을 분석해 볼 때, 조희대 대법관은 엄격한 문언중심주의적 해석이 자신의 보수적인 가치관에 부합하지 않는 결론을 도출하는 경우에는 문언주의를 유연하게 적용하거나, 다른 유형의 법해석론에 양보하는 모습을 보였음을 파악할 수 있다. 반면 김신 대법관은 사안 유형과 상관없이 형식주의적 문언중심주의를 일관성 있게 적용하였다. 김신 대법관, 조희대 대법관의 문언주의를 각각 ‘가치중립적 문언중심주의’와 ‘가치지향적 문언중심주의’라고 파악할 수 있다. 전자는 문언에 따라 도출되는 자연스러운 결론이 어떠한 가치를 함축하는지와 무관하게 문언주의를 철저히 고수하는 법해석론이다. 후자는 문언이 가리키는 결론과 해석자가 지향하는 가치를 조화시키고자 문언주의를 유연하게 적용하고 때로는 문언주의로부터 이탈하기도 하는 법해석론이다. 두 대법관이 상이한 문언주의적 법해석론을 취한 배경을 두 대법관의 사상에서 찾아볼 수 있다. 김신 대법관의 엄격한 문언주의는 삼권분립의 존중과 종교(기독교)적 신념에 바탕을 두며, 조희대 대법관의 유연한 문언주의는 ‘상생’과 ‘통합’ 등의 키워드로 이루어지는 ‘공동체적인 가치’와, ‘자비’와 ‘사랑’, ‘연민’ 등의 ‘불교적 가치’에 기반한다고 보인다. 법해석론 전반에 대해 본고가 도출한 새로운 결론은 다음과 같다. 첫째, 특정한 법해석론이 각 대법관의 가치체계에서 차지하는 위상에 차이가 있을 수 있다. 둘째, 법해석론 간의 선택 과정 및 개별 대법관이 특정 법해석론을 사용하거나 포기하는 조건도 탐구될 수 있다.

Genocidal Intent 개념에 대한 인식기반해석론 비판

김상걸(KIM Sangkul) 대한국제법학회 2016 國際法學會論叢 Vol.61 No.2

핵심국제범죄로서의 제노사이드는 집단에 의한 집단에 대한 범죄라는 그 내재적, 본질적 집단성에 반하여 순수하게 개인적 관점에서 규정된 범죄정의를 가지고 있다. 이러한 ‘내제적 집단성’과 ‘범죄정의의 개인성’의 부조화 내지 충돌은 실제 이 범죄정의 및 범죄구성요건을 해석, 적용하는데 있어서 많은 혼란과 어려움을 야기하여 왔다. 이러한 논란의 중심에 자리잡고 있는 것이 제노사이드 범죄定義의 핵심으로 꼽히는 특별한 주관적구성요건-즉, “파괴할 의도(intent to destroy)”-인데, 주로 ‘genocidal intent’라고 통칭되어 왔다. 지금까지 국제판례와 학자들은 이 genocidal intent를 일반국내범죄의 주관적 요건과 같이 개인의 내심 안에 존재하는 것으로 이해해 왔다. 이렇게 개인적 관점에서 genocidal intent를 해석하는 견해에는 두 가지가 있다. 국제판례가 채택하고 있는 의도기반해석론과 학계의 통설인 인식기반해석론이 그 둘인데, 이 논문에서 필자는 국제형사법학계의 많은 주도적 학자들이 지지하고 있는 인식기반해석론을 비판해보고자 하였다. 그 비판의 핵심은 인식기반해석론을 적용한 결과가 야기하는 모순이다. 즉, 인식기반 해석론은 genocidal intent 개념을 ‘의욕’을 넘어 ‘인식’까지 확대해석함으로써 정범의 성립범위를 지나치게 확장하고 있다는 것이다. 이는 국제형사법에 있어서 갈수록 그 중요성이 강조되고 있는 ‘죄책의 공정한 표현/부과의 원칙(principle of fair labeling)’ 및 피고인의 권리보장에 정면으로 위배되는 것으로서, 상급행위자와 하급행위자를 같은 죄책의 범주 안에 포함시킴으로써 죄책의 왜곡을 초래하는 것이다. 인식기반해석론은 상급행위자들의 경우에는 ‘의욕’의 입증으로 그리고 중ㆍ하급행위자들의 경우에는 ‘인식’의 입증으로 제노사이드의 정범성립을 인정하자고 한다. 즉 ‘인식’은 ‘의욕’보다 입증정도가 낮다는 측면에서 보자면, 지위와 계급이 낮을수록 정범성립이 쉬워진다는 결과가 초래되는 것이다. 그러나 실제 법적용에 있어서 국제재판관들은 ‘범죄 중의 범죄(crime of crimes)’라고 불리는 제노사이드의 정범성을 고려할 때, 오히려 지위와 계급이 낮은 사람들의 경우에는 더욱 높은 수준의 주관적 요건을 적용할 가능성이 휠씬 높다고 하겠다. 이러한 면을 생각할 때, 인식기반해석론은 과연 그 실체가 무엇인지, 존재가치가 무엇인지, 다만 이론을 위한 이론일 뿐인 것은 아닌지 심히 의심스럽고 생각된다. In the crime definition of genocide, there is no sign of collectivity, which is clearly contradictory to the inherently collective nature of genocide. That is, the definition of genocide as currently provided in the Genocide Convention and the Statutes of international courts has counterintuitive implications. This conflict between the individualistic definition of genocide and the fundamentally collective nature of genocide has been the source of confusions and difficulties in applying the definition of genocide to actual cases. Unfortunately, the extent of such confusion as a matter of substantive analysis has been pervasive in the relevant international jurisprudence. At the center of such confusion, there exist the element of “with intent to destroy”--i.e., the genocidal intent element. As is the case of ordinary domestic crimes, international judges and scholars have thus far understood that genocidal intent is a mens rea, which exists within a inner state of mind of the accused. There are two differing views of such individualistic approaches to interpreting genocidal intent: ‘purpose-based approach’ and ‘knowledge-based approach’. In general, it is said that international case law has adopted the former, while scholars in the field of international criminal law have supported the latter. In this article, the author tries to criticize the latter—i.e., the knowledge-based approach to interpreting the genocidal intent element. In particular, the author places emphasis on the counterintuitive result of applying the knowledge-based theory. That is, by lowering the threshold of genocidal intent from ‘desire’ to ‘knowledge’, the knowledge-based theory overly extends the applicable scope of the principal liability of genocide. Such extension causes a distortion of criminal liability by including high-level actors and subordinate actors in the same category of liability, which clearly deviates from the principle of fair labeling and the protection of the rights of the accused.

위헌심사기준으로서의 권력분립원리 ― 미국 연방대법원 판례를 중심으로 ―

강승식 미국헌법학회 2017 美國憲法硏究 Vol.28 No.3

The principle of separation of powers means that the executive, legislative, and judiciary powers of government should be divided into different branches and not concentrated in one. The intent of that is to prevent the concentration of powers and provide for checks and balances. In deciding separation of powers cases, the U.S. Supreme Court has developed formal and functional interpretations of the Constitution’s separation of powers. Formalism aims for preserving the distinct powers of the three branches as stipulated in the Constitution’s text, pursuing accurate interbranch divisions and respect for original intent rather than pragmatic thoughts that might blur these lines. On the other hand, functionalists do not think that textual clarity is an important consideration and trying to achieve practical ends. They ask whether a disputed arrangement invades a branch’s essential powers or breaks the total balance of powers among the branches. By giving extended consideration to the Framers' intents and reviewing the potential danger that the misuse of powers brings about, I think that the legislature poses the greatest threat to the balance of powers among the branches of government. So formalist analysis, the more rigorous interpretations, should be applied to legislative aggrandizement. On the contrary to this reasoning, executive or judicial aggrandizement is much less harmful to the principles underlying separation of powers, and therefore should be subject to functional interpretations. 일반적으로 권력분립원리는 다음과 같은 두 가지를 주요 내용으로 하는 헌법원리이다. 첫째, 국가권력을 입법권․행정권․사법권으로 분할하고, 이들 권력을 각각 입법부․행정부․사법부에게 부여한다. 둘째, 각 부는 다른 부의 권한을 침해할 수 없다. 이 같은 사전적 정의에 따르자면 권력분립원리의 의미는 상당히 명쾌한 것으로 보인다. 하지만 보다 미시적이고 구조적인 관점에서 보자면 권력분립원리의 의미는 명확하게 파악되지 않는다. 그간 미국 연방대법원은 이와 같은 어려운 문제에 대해 치열한 고민을 거듭해왔으며, 상당히 다양한 유형의 권력분립 관련 사건을 경험하는 과정에서 설득력 있는 해석론을 제시하기 위해 노력해왔다. 구체적으로 형식적 해석론과 기능적 해석론을 제시해왔는데, 먼저 형식적 해석론은 헌법상 권력분립 관련 규정을 엄격하게 해석하여 사안을 해결하려는 것이다. 그에 따라 사건에서 문제된 권한이 성질상 입법권, 행정권, 사법권 중 어디에 해당되는지 확인하고, 특정한 부가 그 권한을 행사함에 따라 헌법상 그 권한을 보유하는 부의 권한이 침해되었는지 확인한다. 반면 기능적 해석론은 입법권, 행정권, 사법권에 대한 개념적 정의를 강조하기보다는 이들 권한은 각 부에 의해 상호 공유될 수 있다는 관점에 입각해있다. 그에 따라 권력분립원리는 각 부의 본질적 권한이 침해되거나 특정한 부에게 지나치게 많은 권한이 집중된 경우에 한하여 침해된 것으로 본다. 또한 특정한 부에게 지나치게 많은 권한이 집중되었다 하더라도 이를 정당화하는 중대한 공익이 존재하는 경우 역시 권력분립원리에 위반되지 않는다고 한다. 그간 연방대법원은 묵시적으로나마 입법부가 자신의 권한을 스스로 확대한 경우에는 형식적 해석론을, 입법부가 다른 부의 권한을 확대하거나 다른 부가 자신의 권한을 스스로 확대한 경우에는 기능적 해석론을 적용하려는 경향을 나타내왔다. 권력분립 사건에서 심사기준을 이원화해야 하는 이론적 근거는 형식적 해석론이나 기능적 해석론 중 어느 하나만으로 모든 권력분립 사건을 해결할 수 없다는 점에서 찾을 수 있다. 오늘날 권력분립원리는 그것이 지향하는 궁극적 가치를 확보함과 동시에 현대 행정국가의 특성을 반영해야 할 과제를 안고 있다. 만일 형식적 해석론이나 기능적 해석론 중 어느 하나를 철저하게 관철하는 경우에는 이 두 가지 과제를 동시에 해결하기 어려울 것이다. 하지만 심사기준을 이원화한다면 이 두 가지 과제를 보다 일관성 있게 해결할 수 있는 길이 열릴 것으로 생각한다.

과학기술의 변화와 문서죄의 해석론

류전철 전남대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.38 No.3

위조범죄로서 문서죄는 공공의 신용을 보호법익으로 하고 있으며, 사회에서 신용의 대상이 되는 대상을 위조, 변조로부터 보호하려는 것이다. 법적 거래의 현실은 사회의 변화에 영향을 받고, 사회의 변화는 과학기술의 변화에 영향을 받고 있다. 특히 정보통신기술의 급속한 발전과 IT산업의 확산, 그리고 인터넷의 대중화를 바탕으로 하고 있는 정보화 사회는 오랫동안 인간의 의사를 기록하고 전달하는 방식에 있어서 획기적인 변화를 가져왔으며, 의사표시의 기록방식과 전달방식은 종이문서를 거래현실에서 밀어내고 있는 실정이다. 종이문서를 기반으로 한 전통적인 문서죄의 해석론은 과학기술의 변화와 그에 따른 사회변화라는 현실의 도전을 받아 혼란스러운 적응과정을 겪고 있다. 과학기술이 가져온 변화된 상황은 문서죄의 전통적인 해석론에 따른 행위객체로서 문서의 개념, 행위태양으로서 위조, 변조 그리고 행사의 이해를 그대로 적용하기는 어렵게 되었다. 이러한 문제상황을 입법에 의한 적응방식과 해석론에 의한 적응방식을 통해 해결하려고 시도하고 있지만, 이러한 적응방식으로 과학기술의 변화에 따른 문서죄의 해석론상의 문제가 충분히 해결되었다고 할 수 없다. 복사문서의 문서성에 관한 논의는 문서개념에서 원본성의 여부가 쟁점이었고, 기존의 종이문서를 기반으로 한 전통적인 해석론의 연장선상에서 해결이 가능했다. 그러나 종이가 아닌 전자적 형태로 의사표시가 화체되고 교환되는 방식이 점차 일반화되고 있는 오늘날에는 종이문서를 기반으로 한 전통적인 해석론적 적응방식보다는 입법에 의한 적응방식을 통해 문제를 해결하려고 하는 경향이 있다. 이러한 입법적 적응방식은 문서의 개념과 문서범죄의 체계적 해석론에 혼란을 야기하고 있다. 이 논문은 과학기술의 변화가 가져온 문서거래의 변화 그리고 이에 대한 입법적 적응으로 인한 문제상황을 종이문서를 기반으로 한 전통적인 해석론의 틀안에서 해결할 것인지 아니면 종이문서와 결별한 새로운 문서죄의 패러다임을 통해 해결하여야 할 것인지를 고려하고 있다. Als Fälschungsdelikte dient die Urkundnedelikte dazu, des “publica fides” als Rechtsgut und öffentlichen Kreditsobjekt in der Gesellschaft vor Fälschung oder Verfälschung zu schützen. Die Realität von Rechtsgeschäften wird von Wandelungen in der Gesellschaft beeinflusst, und der Wandel in der Gesellschaft werden durch Wandelungen in Wissenschaft und Technologie beeinflusst. Insbesondere die Infor- mationsgesellschaft, die auf der rasanten Entwicklung der Informations- und Kommuni- kationstechnologie, der Verbreitung der IT-Industrie und der Popularisierung des Internets beruht, hat eine bemerkenswerte Veränderung in der Art und Weise der Erfassung und Übertragung menschlicher Meinungen für eine lange Zeit bewirkt. Diese Methode der Erfassung und Übermittlung der Willensäußerung hat bereits Papierurkunde aus der Transaktionsrealität verdrängt. Die Dogmatik der Urkundendelikte basiert traditionell auf Papierurkunde. Diese Dogmatik der Urkundendelikte erlebt einen chaotischen Anpassungsprozess aufgrund der Herausforderung der Realität der Veränderung von Wissenschaft und Technologie und sozialen Veränderungen entsprechend. Unter den veränderten Bedingungen, die durch Wissenschaft und Technik hervorgerufen werden, ist es schwierig, das Verständnis von der traditionellen Dogmatik der Urkundendelikte über den Urkundenbegriff als ein Tatobjekt und auch Fälschungbegriff zu verwenden. Wir versuchen, dieses Problem durch die Adaptionsmethode durch die legislative Methode und die Adaptions- methode durch die Auslegungsmethode zu lösen, jedoch kann diese Adaptionsmethode nicht gesagt werden, dass die dogmatischen Probleme der Urkundendelikte durch den Wandel der Wissenschaft und Technik hinreichend gelöst wurde. Diskussionen über die Urkundenqualität von Kopierurkunden waren eine Frage der Originalität im Urkundenbegriff und konnten bei der Erweiterung traditioneller Auslegungen basierend auf existierenden Papierurkunde gelöst werden. Aber heute wird die Art und Weise, wie Zeichen ausgetauscht und in elektronischer Form anstelle von Papier ausgetauscht werden, immer üblicher. Und es gibt eine Tendenz, Probleme durch Anpassung an die Gesetzgebung zu lösen statt durch traditionelle interpretative Anpassung auf der Grundlage von Papierurkunden. Diese legislativen Anpassungen führen zu Verwirrung bei dem Urkundenbegriff und der systematischen Auslegung von Urkundendelikte. Dieser Aufsatz untersucht die Veränderungen der Urkundentransaktionen, die durch den Wandel von Wissenschaft und Technologie verursacht wurden, und ob die Pro- blematik der Anpassung durch Gesetzgebung im Rahmen der traditionellen Auslegung auf der Basis von Papierurkunden oder des neuen Paradigmas von Urkundendelikte gelöst wird.

디자인보호법상 유사판단의 일본에서의 이원론적 해석론에 관한 고찰

정태호 연세법학회(구 연세법학연구회) 2022 연세법학 Vol.40 No.-

The legal principle of determining similarity in Korean courts applies dualism. This accepts the theory of dualistic interpretation of determining similarity of designs in Japan, and the relevant legal principles are applied by distinguishing between the stage of establishing rights and the stage of exercising rights in determining similarity of designs including publicly known part. Accordingly, despite using the same term for “similarity” of designs, the Korean courts show legal principles that make the specific application methods and interpretation of the relevant legal principles seem different every time the relevant regulations are applied. Therefore, it is necessary to examine the theory of dualistic interpretation of determining similarity of designs in Japan, which influenced the dualism of determining similarity of designs in Korean courts. And it is time to review the application of this dualism in Korea by analyzing in detail the history of determining similarity of designs in Japan and the recently used interpretation theory. In Japan, since Article 24 (2) of the Design Act was introduced in 2006, the Intellectual Property High Court has ruled a unified legal principle on methods of determining similarity of designs, which is similar to the legal principle of the Patent Court of Korea. Namely, rather than applying complex theory of dualistic interpretation, it shows a simplified appearance of determining similarity based on the principal part(dominant characteristics) of the designs by comparing the commonalities and differences of the designs’ sense of beauty. In addition, considering the interpretation theory in Japan on consideration of a publicly known design in determining similarity of designs, it is necessary to be cautious about determining similarity on the premise that the publicly known part of the registered design is unconditionally excluded when grasping the principal part of the design. In conclusion, this paper studies critically on problems of dualism of determining similarity under the Design Protection Act in the Supreme Court’s decision by comparing the theory of dualistic interpretation in Japan, and proposes solutions concretely on those problems. 우리나라 법원에서의 유사판단의 법리는 이원론을 적용하고 있다. 이것은 일본에서의 의장의 유사판단에 관한 이원론적 해석론을 받아들인 것이며, 공지부분을 포함한 디자인의 유사판단에서 권리화 단계와 권리행사 단계를 구별하여 관련 법리를 적용하고 있다. 이에 따라 우리나라 법원에서는 디자인의 ‘유사’에 대하여 동일한 용어를 사용하고 있음에도 불구하고 실제 관련 규정을 적용할 때마다 구체적인 적용태양과 관련 법리에 대한 해석이 다른 것처럼 보이게 하는 판단법리를 설시하고 있다. 그러므로 우리나라 법원의 유사판단에 관한 이원론에 영향을 미친 일본에서의 의장의 유사판단에 관한 이원론적 해석론을 살펴볼 필요가 있게 되었다. 그리고 일본에서의 의장의 유사판단에 관한 연혁 및 최근에 통용되는 해석론에 대하여 구체적으로 분석함으로써 우리나라에서의 이러한 이원론의 적용에 대한 재검토를 할 때가 되었다. 일본에서는 2006년에 의장법 제24조 제2항이 도입된 이래로 지적재산고등재판소에서 유사판단방법에 관한 통일적인 판단법리를 판시하고 있는데, 우리나라의 특허법원 판결의 판단법리와 비슷한 법리를 판시하고 있다. 즉, 복잡한 이원론적 해석론의 적용보다는 의장의 미감의 공통점과 차이점을 비교형량하여 의장의 요부(지배적 특징)를 기준으로 유사판단을 하는 단순화된 모습을 보여주고 있다. 그리고 의장의 유사판단에서의 공지의장의 참작에 대한 일본에서의 해석론을 고려하여, 의장의 요부의 파악을 할 때에 등록의장의 공지부분을 무조건 제외시키는 것을 전제로 판단하는 것에 대해서도 신중을 기할 필요가 있을 것이다. 결국 이 논문에서는 현재 우리나라 대법원 판례에서의 디자인보호법상 유사판단의 이원론에 관한 문제점들을 일본에서의 이원론적 해석론과 비교하여 비판적으로 고찰하면서 이에 대한 해결방안을 구체적으로 제안하고 있다.

성폭력처벌법 제3조 제1항의 ʻ주거ʼ에 대한 제한적 해석론 - 대법원 2003. 5. 30 선고 2003도1256 판결에 대한 재조명 -

한병기 대검찰청 2021 형사법의 신동향 Vol.- No.70

The Korea Supreme Court case 2003Do1256, sentenced on May 30 2003 is the case about defendant tried to infringe into the public female toilet on which the victim was sitting, for sexual crime purpose. Under the premise that public female toilet on which the victim was sitting can be construed as ‘Dwelling House’ in criminal law, in this case The Korea Supreme Court reached to conclusion that 「Special Act on Sexual Crime of Violence」 Article 3, Paragraph 1, which severly punishes the criminal who infringe into victim’s dwelling house and sequentially commits sexual crime, should be applied in this case. However, considering the lexical meaning of ‘Dwelling House’ and 「Special Act on Sexual Crime of Violence」 Article 12 which was newly enacted in 2012, invading into public female toilet can not be equally treated as invading into personal resident. Also, even though invading into occupied public toilet can be equally treated as invading into personal resident in 「Criminal Law」 perspective, this does not transcendentally mean that 「Special Act on Sexual Crime of Violence」should also follow this legal interpretation as statutory punishment of 「Special Act on Sexual Crime of Violence」is way more harsher than 「Criminal Law」 . Finally, considering the fact that the real purpose of 「Special Act on Sexual Crime of Violence」 Article 3, Paragraph 1 which was first enacted in 1994 was to severely punish so called “The Home-destroying Criminals”, in this case the meaning of Dwelling House should be restrictively interpreted. 대상판결(대법원 2003. 5. 30 선고 2003도1256 판결)은 형법각론과 성폭력처벌법에서 일명 Leading Case로 분류되는 판결 중 하나로, 매우 오래된 판결이지만 구성요건의 해석론에 관하여 오늘날에도 여전히 유의미한 시사점을 주는 판결이다. 대상판결은 피해자가 앉아있던 공공화장실의 용변칸이 주거침입죄의 ‘주거’에 해당한다는 전제하에, 공공화장실의 용변칸에 침입하여 강간의 실행에 착수하였으나 미수에 그치고 피해자에게 상해를 입힌 당해사건의 피고인을 주거침입강간치상죄로 의율하여야 한다는 취지로 원심을 파기환송하였다. 그러나 대상판결을 ‘오늘날’의 관점에서 ‘재조명’ 한다면 다음과 같은 세 가지 측면에서 비판이 가능하다. 먼저 대상판결의 원심과 대법원 판례 모두, 공공화장실의 용변칸이 형법상 주거침입죄의 ‘주거’에 해당한다고 전제하고 있으나 ‘주거’라는 문언해석에 비추어 보거나, 공공화장실 등 다중이용장소에 성적목적으로 침입한 경우를 ‘별도로’ 구성 요건화하여 처벌하는, 비교적 최근에 제정된 현행 성폭력처벌법 제12조의 존재를 고려할 때, 공공화장실의 용변칸을 더 이상 주거침입죄의 ‘주거’또는 ‘방실’이라고 해석할 수는 없다. 다음으로, 설령 공공화장실의 용변칸 역시 ‘주거침입죄’의 ‘주거’에 해당한다는 현행 판례의 확장된 해석론이 타당하다고 전제하더라도, ‘주거침입죄’라는 기본범죄의 구성요소인 주거에 대하여 확장된 해석론을, 법정형이 훨씬 상향된 결합범인 ‘주거침입강간죄’의 주거의 해석론에 곧바로 적용할 수 있는지에 대해서는 여전히 비판적인 검토를 요한다. 특히 대상범죄가 과잉입법으로 인하여 법정형이 지나치게 상향된 결합범일 경우, 기본범죄에 대한 확장된 해석론을 결합범에도 무비판적으로 ‘그대로’ 적용할 경우 형벌체계상 불균형이 발생할 수 있기 때문에, 결합범의 구성요건을 제한적으로 해석하여 피고인에 대한 자기책임의 원칙이 훼손되지 않도록 하여야 한다. 마지막으로 성폭력처벌법 제3조 제1항에 대한 연혁적 분석을 고려할 때도 대상판결의 해석론은 타당하지 않다. 연혁적으로 볼 때 해당 조문은 사회적으로 논란이 되었던 이른바 ‘가정파괴범’들을 엄단하기 위하여 추진된 입법으로, 이러한 입법례의 특수성을 고려하지 않은 채 기본범죄인 주거침입죄에 대한 확장된 해석을 결합범인 주거침입 강간죄에 바로 적용하는 것은 타당하지 않다. 결국 성폭력처벌법 제3조 제1항의 적용이 문제가 되는 경우, 피고인이 기본범죄 행위인 주거침입행위를 하였는지 여부를 신중하게, 또한 제한적으로 판단하여, 피고인의 자기책임의 원칙이 훼손되지 않는 것이 형사법의 새로운(新) 동향이 되어야 할 것이다.

헌법해석론으로서 “살아있는 헌법(The Living Constitution)”개념의 전개와 의의 - 미국의 두 가지 해석론의 발전을 중심으로 -

권혜영 한국헌법학회 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.2

The constitutional interpretation methodologies in the U. S. have been divided the originalism, which makes the original meaning and adopters or ratifiers’ understanding of the Constitution as a criteria to judge, and the non-originalism or “the living constitution”, which makes today’s meaning of constitutional text clearly considering the change of society. In compliance with the pressing needs of the times, each approach claimed to return to the original meaning and object of the enactment periods or to change the meaning depending on the situations. The originalism was dominant in the late 18th and 19th. But it was criticized from the living constitutionalism which demanded the new understanding of the Constitution during the Civil War. The Great Depression of the 20’s and 30’s sparked the fierce debate about constitutional interpretation theory. Having become a major issue in the Court, the view emphasizing textual limitations of the Constitution and the view insisting that the Constitution has to adapt to new objects over time had opposed with each other. With the New Deal era, a radical interpretation about major political and economical provisions had appeared in earnest. The main focus was the boundary of the legislative power to solve the economical and social problems of the periods. After this period, both theories were accepted at need in theory and practice. Especially, with political conservatism since 80’s, the main stream has shown the compatible attitude imposing a limit on the legislative power and interpretational discretion of the judiciary and admitting the new understanding about the meaning of the Constitution simultaneously. Now, a flexible and alleviated the originalism has formed in the mainstream, it is that the meaning is fixed but the understanding can change at contemporaneous needs or the object of Constitution only presented the framework. The living constitutionalism not only makes the Constitution to be accordance with change of human perceptions and values but also be a standard to fulfill distributional justice a task of the present day. 미국의 헌법해석론은 크게 헌법의 원래의 의미와 헌법제정자들의 이해를 해석기준으로 삼는 원의주의와, 헌법해석은 변화한 현실을 고려하여 현재의 의미를 명확히 하는 것으로 보는 비원의주의, 혹은 ‘살아있는 헌법’론으로 논의되어 왔다. 각 시대의 긴급한 요구에 대해, 각각의 견해는 제정시기의 원래목적과 의미로 돌아갈 것을 주장하기도 하고, 상황에 따라 헌법의 의미를 변경시킬 것을 주장하기도 하면서 번갈아 그 시대의 지배적 해석론으로 자리잡았다. 18세기 후반에서 19세기에 우세했던 원의주의는 남북전쟁시기 헌법에 대한 새로운 이해를 요구한 살아있는 헌법론의 비판을 받았다. 20, 30년대의 경제공황은 헌법해석론에 대한 격렬한 논쟁을 촉발시켰는데, 연방대법원에서도 주요 쟁점이 되면서, 헌법의 문언적 한계를 강조하는 견해와, 헌법은 시대에 따른 새로운 목적에 맞추어 적응해야 한다는 견해가 서로 대립했다. New Deal시대와 함께 본격적으로 상업조항, 적법절차조항 등 주요 정치ㆍ경제적 헌법조항에 대한 급진적 해석변화가 나타났는데, 경제ㆍ사회적 문제를 해결하기 위한 입법권 행사의 한계가 주된 쟁점이었다. 이 시기이후 이론과 실제에 있어 양자의 해석론은 필요에 따라 모두 수용되었는데, 특히 80년대 이후 정치적 보수주의와 함께 원의주의에 입각하여 입법부 권한의 한계와 사법부의 해석적 재량에 제한을 두면서도, 헌법의 의미에 대한 새로운 이해를 부정하지 않는 상호양립적 태도를 보여주었다. 현재에는 헌법의 의미는 고정되어 있으되 그 이해는 현재적 필요성에 따라 변화될 수 있다고 하거나, 헌법은 제정될 때부터 미래의 문제에 대처하기 위해 골조만을 제시하는 것을 목적으로 하였기에 그 빈틈을 메우는 것은 후세대의 임무라고 하는 유연하고 완화된 원의주의가 점차 주류를 형성하고 있다. 살아있는 헌법론은 헌법을 인간의 인식과 가치관의 변화에 조응하게 해 줄 뿐만 아니라, 오늘날 시대적 과제가 되고 있는 분배적 정의를 실현하고자 할 때 헌법이 그 준거와 기준이 되도록 한다는 점이 강조되어야 한다.

헌법해석론으로서 “살아있는 헌법(The Living Constitution)”개념의 전개와 의의

권혜령(Kwon Hye Ryoung) 한국헌법학회 2015 憲法學硏究 Vol.21 No.2

미국의 헌법해석론은 크게 헌법의 원래의 의미와 헌법제정자들의 이해를 해석기준으로 삼는 원의주의와, 헌법해석은 변화한 현실을 고려하여 현재의 의미를 명확히 하는 것으로 보는 비원의주의, 혹은 ‘살아있는 헌법’론으로 논의되어 왔다. 각 시대의 긴급한 요구에 대해, 각각의 견해는 제정시기의 원래목적과 의미로 돌아갈 것을 주장하기도 하고, 상황에 따라 헌법의 의미를 변경시킬 것을 주장하기도 하면서 번갈아 그 시대의 지배적 해석론으로 자리잡았다. 18세기 후반에서 19세기에 우세했던 원의주의는 남북전쟁시기 헌법에 대한 새로운 이해를 요구한 살아있는 헌법론의 비판을 받았다. 20, 30년대의 경제공황은 헌법해석론에 대한 격렬한 논쟁을 촉발시켰는데, 연방대법원에서도 주요 쟁점이 되면서, 헌법의 문언적 한계를 강조하는 견해와, 헌법은 시대에 따른 새로운 목적에 맞추어 적응해야 한다는 견해가 서로 대립했다. New Deal시대와 함께 본격적으로 상업조항, 적법절차조항 등 주요 정치·경제적 헌법조항에 대한 급진적 해석변화가 나타났는데, 경제·사회적 문제를 해결하기 위한 입법권 행사의 한계가 주된 쟁점이었다. 이 시기이후 이론과 실제에 있어 양자의 해석론은 필요에 따라 모두 수용되었는데, 특히 80년대 이후 정치적 보수주의와 함께 원의주의에 입각하여 입법부 권한의 한계와 사법부의 해석적 재량에 제한을 두면서도, 헌법의 의미에 대한 새로운 이해를 부정하지 않는 상호양립적 태도를 보여주었다. 현재에는 헌법의 의미는 고정되어 있으되 그 이해는 현재적 필요성에 따라 변화될 수 있다고 하거나, 헌법은 제정될 때부터 미래의 문제에 대처하기 위해 골조만을 제시하는 것을 목적으로 하였기에 그 빈틈을 메우는 것은 후세대의 임무라고 하는 유연하고 완화된 원의주의가 점차 주류를 형성하고 있다. 살아있는 헌법론은 헌법을 인간의 인식과 가치관의 변화에 조응하게 해 줄 뿐만 아니라, 오늘날 시대적 과제가 되고 있는 분배적 정의를 실현하고자 할 때 헌법이 그 준거와 기준이 되도록 한다는 점이 강조되어야 한다. The constitutional interpretation methodologies in the U. S. have been divided the originalism, which makes the original meaning and adopters or ratifiers’ understanding of the Constitution as a criteria to judge, and the non-originalism or “the living constitution”, which makes today’s meaning of constitutional text clearly considering the change of society. In compliance with the pressing needs of the times, each approach claimed to return to the original meaning and object of the enactment periods or to change the meaning depending on the situations. The originalism was dominant in the late 18th and 19th. But it was criticized from the living constitutionalism which demanded the new understanding of the Constitution during the Civil War. The Great Depression of the 20’s and 30’s sparked the fierce debate about constitutional interpretation theory. Having become a major issue in the Court, the view emphasizing textual limitations of the Constitution and the view insisting that the Constitution has to adapt to new objects over time had opposed with each other. With the New Deal era, a radical interpretation about major political and economical provisions had appeared in earnest. The main focus was the boundary of the legislative power to solve the economical and social problems of the periods. After this period, both theories were accepted at need in theory and practice. Especially, with political conservatism since 80’s, the main stream has shown the compatible attitude imposing a limit on the legislative power and interpretational discretion of the judiciary and admitting the new understanding about the meaning of the Constitution simultaneously. Now, a flexible and alleviated the originalism has formed in the mainstream, it is that the meaning is fixed but the understanding can change at contemporaneous needs or the object of Constitution only presented the framework. The living constitutionalism not only makes the Constitution to be accordance with change of human perceptions and values but also be a standard to fulfill distributional justice a task of the present day.

유기천 형법학 각론강의의 해석방법론

류전철(Ryu, Chen-Chel) 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.3

한국 형법학의 발전을 위한 새로운 전기(轉機)가 절실하게 필요한 시기에 우리 형법학에 영향을 미친 형법학의 유산을 다시 돌아볼 필요가 있다. 과거의 유산을 재발견하는 작업을 통해서 우리가 놓친 부분을 확인하고 한국 형법학의 독자적인 발전을 위한모티브로 삼을 수 있을 것이다. 이 논문에서는 하나의 다른 가능성과 길을 생각할 수 있게 하는 계기로서 우리 형법학에 큰 영향을 끼친 유기천(Paul K. Ryu) 교수의 형법각론강의를 음미하고자 한다. 그는 ‘모호한 개념의 논리적 분석만으로 만족하고 형법학의 학문성을 그 속에서 구하여안주하는 것이 아니라 좀 더 근본적으로 상징으로서의 개념, 자체의 본질을 정확히 이해하고 학문의 본질론과 관련 하에서 가장 합리적인 이론체계의 구성’이라고 형법학을이해한다. 이러한 이해를 바탕으로 이 논문에서는 그의 형법각론강의를 세 가지 관점에서 분석하고 있다. 먼저 형법해석방법론의 관점에서 형법각칙의 규율대상인 개개의 구체적인 생활사실이 갖는 사회현상･문화현상으로서의 측면과 그 역사성을 고려하고 있는 그의 해석방법론을 일반적인 법해석방법론과 비교하여 살펴보고 있다. 그리고 형법각론강의의 구성체계와 서술형식을 분석한다. 그는 형법각칙에 대한 개개의 법규의 해석론(de lege lata) 에 들어가기 전에 형법규정을 입법론(de lege ferenda)적으로 고찰하고 있다. 이러한 고찰은 해석론적 지침으로 삼으려는 의도를 가지고 있다. 마지막으로 다른 형법각론해석론과 다른 해석론을 전개한 특징적인 내용을 분석하고있다. 예를 들어 형법각론의 재산범죄분야 - 배임죄와 관련한 논의, 명의신탁과 관련된논의에서 최근에도 명백하게 정리되지 못한 쟁점들을 이미 1963년 유기천 교수의 형법각론강의(상) 머리말에 문제의 심각성을 예시하고 있을 뿐만 아니라, 위조범죄에 관한해석론에서도 위조범죄를 ‘사회경제적 질서를 보호하는 형벌법규’라는 장으로 구성하고이를 조문의 순서에 구애받지 않고 기본이 되는 문서위조죄부터 해석론을 전개하는 것은 독자적일 뿐만 아니라 본질에 부합하는 해석론이라고 할 수 있다. 결론적으로 유기천 교수의 형법각론강의에서의 해석방법론의 이해는 한국 형법학의 발전을 위한 실마리를 찾을 수 있을 뿐만 아니라 아직 명확하게 해결되지 않은 쟁점들을 해결할 수 있는 단초가 될 수 있는 모티브로서 기대를 가지게 한다. At the time of needing a new turning point for the improvement of the penal code in Korea, it is necessary for us to look back to the legacy of the criminal jurisprudence that significantly influenced our penal code. By the operation of redeveloping the past legacy, we can confirm the parts that we have missed in the past and make that into a motive for the independent development of the Korean penal code. The purpose of the thesis is to give an opportunity to think of another way and the possibility. And investigate Professor Paul K. Ryu’s lecture of particular criminal law that had a huge influence on the penal code. He comprehends the law by saying, “the most reasonable composition of precisely understanding the fundamental concept as a symbol and the essence of itself that is relevant to the theory of nature of learning; instead of just being content with logical analysis of ambiguous idea and being settled with finding out the implication of criminal law through the analysis”. Based on this kind of understanding, this thesis analyzes the Professor Ryu’s lecture in three different point of views. First of all, from the perspective of criminal law analysis methodology, we examine the methodology by comparing the perspective of the social & cultural phenomenon that individual regulated target gets in the life time with the general criminal law analysis methodology. Then we have to examine the system of organization and the form of description of the lecture. Before focusing on the particular criminal law of de lege lata, Professor Ryu considered the provision of the law as de lege ferenda. This kind of consideration intends to make it as the guideline that is interpretable. Lastly, the thesis examines the distinctive content of other particular criminal laws and the theories of analysis. For example, we can look at the area of property crime - when we look at the debates that are relevant to the malfeasance in office and the nominal trust, not only the foreword of Professor Ryu’s lecture have already predicted the seriousness of the problem of the various issues that were not clearly taken care of in 1963, but made “The Regulation of the Criminal Law that protects Social and Economic order” into a chapter for the forgery offences to not worry about the order of the provision. Developing from the forgery of documents in the theory of analysis is independent and also corresponds with the essence. As a conclusion, not only we can find the clues for the development of the criminal law in Korea through understanding the interpretation methodology of the lecture of the particular criminal laws by Professor Ryu, we can expect that it gives a motive to take care of the problems that were not clearly solved.

간략한 조문과 등록 등 절차 부재에 따른 부정경쟁방지법 사건의 특징 -조문의 흠을 메울 바람직한 해석론 등-

박준석 서울대학교 법학연구소 2022 서울대학교 法學 Vol.63 No.4

The Korean Unfair Competition Prevention Act (KUCPA) is a law with the highest rate of increase in related cases among Korean intellectual property laws in the past 20 years. However, since the content of the provisions is very brief with only 42 articles, in the actual trial, the courts and attorneys are in a desperate situation where they have no choice but to fill the gaps of the brief provisions by reasonable interpretation. In order to give a meaningful help to the desperate situation above, this paper tries to present its own rational interpretation guide, limited to the issues which are already or probably will be the most controversial in the related interpretation theory, not simply commentary article-by-article because of space constraints. The presentation of this interpretation guide largely consists of ① the area where the legal principles of the trademark law can be applied mutatis mutandis, ② the area that will receive help from all other intellectual property laws without being limited to the trademark law, and ③ the area that needs help from neighboring other Korean laws such as the civil law. First, in relation to the above ① area, since the items A to G in Article 2, Subparagraph 1 of the KUCPA are provisions that directly correspond to the provisions of the Korean Trademark Act (KTA), the principles of the KTA can be applied mutatis mutandis in many cases. A representative example is the doctrine of “acquisition of distinctiveness by use” stipulated in Article 33, Paragraph 2 of the KTA. The following issues fall under item the above ② area and are examined to provide interpretation guide: the issue of the transferability of the right (transferable if together with the substance of the business) and etc., the issue of the duration of the right (permanent except few cases), the issue of the subject to which the right belongs (except for trade secrets corresponding to the invention, generally belongs to the employer), and the possibility of establishing a security right (among various intellectual property rights, the most unsuitable IPR for security rights such as pledge). Finally, although there are many issues that will fall into the above ③ area, among them, the issue of ‘the base time for determination of well-knownness of a mark protected by items A & B of the KUCPA’ was examined. In Japan’s discussion on this issue, focusing mainly on the specific characteristics of Japanese Unfair Competition Prevention Act, it is explained that in the case of a claim for damages, well-knownness of the right-holder’s mark should be acquired by the time the other party starts using the mark, and in the case of a claim for injunction, it should be obtained by the end of the oral hearing. Such Japanese discussions were imported directly by Korea, and almost the same discussions in Korea are ongoing. However, the above discussion in Japan and Korea is fundamentally problematic in its basic approach. This is because such approach totally ignores the systematic connection with the related logic of the neighboring laws such as their respective civil acts, steadily built up over the years. In addition, a bigger problem is that some Korean IP professionals once again imported and deadly followed the corresponding previous discussions in Japanese IP law on the issue. In discussing specific issues of Korean intellectual property law, considerable cases is worrisome that they are discussing them just by collecting and analyzing foreign IP professionals’ discussions on the very same IP issues, ignoring the process of identifying and systematically connecting each discussion with the other Korean IP laws and also the neighboring laws such as Korean Civil Act which are closely related to Korean IP law. As a result, new complexity has been added to the already-exiting complexity of each issue of Korean IP law, and even more unfamiliar content is superimposed on top of the already unfamiliar content a... 부정경쟁방지법은 근래 20년 사이에 한국 지적재산권법 중에서 관련 사건이 가장 높은 비율로 증가하고 있는 법률이다. 하지만, 조문내용은 불과 42개로 아주 간략하기 때문에 실제 사건 재판에서는 법원과 대리인들이 간략한 조문의 흠을 합리적인 해석론으로 메꾸어 나갈 수밖에 없는 절박한 상황에 놓여 있다. 위와 같은 절박한 상황에 실질적 도움이 되고자, 지면 제약상 단순히 조문별 주해가 아니라, 해석론 전개에 있어 가장 논란이 치열한 상황이거나 장차 치열해질 가능성이 있는 중요 쟁점들에 한정해 필자가 나름의 합리적인 해석론을 제시해 보았다. 이런 해석론 전개는 크게 ① (가장 가까운 거리에 있는) 상표법의 법리가 대거 준용될 수 있는 영역, ② 상표법에 국한하지 않고 지적재산권법 전반의 도움을 받을 영역, ③ 민법 등 인접법률들의 도움을 받아야 할 영역 순으로 전개하였다. 먼저 위 ①번 영역 관련하여, 부정경쟁방지법 중 가목 내지 사목은 상표법의 규정과 직접 대응하는 조문들이기 때문에 많은 경우 상표법 법리가 거의 그대로 준용될 수 있다. 상표법 제33조 제2항이 규정한 ‘사용에 의한 식별력 취득’ 법리가 대표적이다. 다음 위 ②번 영역에 속하는 쟁점들로서, 권리의 양도가능성 문제(영업의 실체와 함께라면 양도가능함), 권리의 존속기간 문제(특별한 경우가 아닌 한 영구히 존속함), 권리의 귀속주체 문제(발명에 해당하는 영업비밀을 제외하면 원칙적으로 사용자에게 귀속함), 담보권 설정 가능성 문제(여러 지재권 중 질권 등 담보권 설정대상으로 가장 부적합함) 등을 해석론으로 살펴보았다. 끝으로, ③ 영역에 속할 쟁점들이 여럿이겠지만 그중 ‘부정경쟁방지법 가목⋅나목의 보호를 받는 표지의 주지성 여부 판단의 기준시점’ 문제를 살펴보았다. 이 이슈에 관해 일본의 논의는 자국 부정경쟁방지법의 특징에 주로 착안해서 손해배상청구의 경우는 상대방의 표지 사용개시 시점까지, 금지청구의 경우에는 사실심 변론종결 시점까지 각각 주지성을 갖추어야 한다고 설명하고 있다. 그런 일본의 논의를 한국에서도 곧장 수입하여 거의 같은 내용의 논의가 진행 중이다. 그렇지만, 일본 및 한국의 위와 같은 논의는 그 접근법에 기본적으로 문제가 있다. 민법 등 인접법률들이 그동안 착실히 쌓아온 관련 논리와의 유기적 연결을 도외시하고 있기 때문이다. 거기에 더하여 한국의 지적재산권법 일부 논의가 이 쟁점에서도 일본 지적재산권법의 대응논의를 수입해 아무런 비판 없이 거의 그대로 반복하는 모습을 보여준 것은 더 큰 문제라고 본다. 한국 지적재산권법의 특정 이슈를 논의함에 있어 한국 지적재산권법 안의 다른 법률, 그리고 민법 등 지적재산권법과 인접한 법률에서의 관련 논의를 확인하고 그 논의와 유기적으로 연결시키려는 과정은 도외시한 채, 동일한 이슈를 다루었던 제외국의 지재법 논의들을 직접적으로 집합하는 식으로 논의해나가는 경우가 제법 있어서 우려가 된다. 그 결과 한국 지적재산권법의 각 이슈별로 복잡함에 복잡함이 새로 더해지고, 이미 충분히 생경한 내용 위에 다시 더욱 생경한 내용이 겹쳐지면서, 민법 등 인접법률과의 연결은 물론 심지어 지적재산권법 안에서조차 다른 지재법들의 관련 논의와 점점 유리되는 모습이 나타나고 있다. 결국 한국의 전체 지적재산권법 논의 전반이 갈수록 파편화되는 현상이 너무 심각해 ...