직접교수의 적용가능성과 충실성에 대한 교사들의 지각: 교육 현장 적용을 위한 탐색

김동일,조영희,이기정,홍성두 한국학습장애학회 2010 학습장애연구 Vol.7 No.1

Recently, Direct Instruction (DI) has drawn attention in the teaching of students with disabilities and underachievement. DI is a comprehensive system managing from teacher-student interactions to constitution teaching and learning resources. However, DI is misunderstood as a teacher-centered instruction. Not only theoretical consideration but also acceptability and integrity of teaching methods are important to apply new instruction properly. The present study explored acceptability and integrity of DI through several research questions. 59 teachers at in-service training received a series of questions about DI definitions, barriers of applying DI, and well-known elements of DI. Krkwic(Korean Key Words In Context) program was used to analyze the narrative data. Word frequency was calculated and analyzed through Krkwic program. Most teachers defined direct instruction as “goal”, “specific”, “materials analysis”, “materials” and “organization.” But DI was not viewed as an independent practice. Barriers of DI were described as “difficulities of homogeneous instructional grouping” and “hard to get DI materials”, which needed lots of administrative and financial support for the schools and teachers. The well-known elements of DI were “independent practice”, “goal-specific”, and “feedback.” Lastly, the implications of DI implementation in Korea were discussed. 특수한 교육적 요구를 가진 학생들을 지도하는 특수교육 교수방법 중 직접교수법에 대한 관심이 점차로 증가하고 있다. 그러나 직접교수법이 현장에서는 교사위주의 경직된 교수방법으로 오해되는 측면이 있다. 이런 오해를 불식시키고 현장에서의 적용성을 높이기 위해서는 교수방법에 대한 현장 적용가능성과 충실성을 검토하는 것이 매우 중요하다. 따라서 본 연구에서는 직접교수법의 현장 적용가능성과 충실성을 검토하기 위하여 교수방법 연수에 참여한 현장 교사들을 대상으로 직접교수의 정의와 직접교수의 현장 적용 시 어려움 그리고 직접교수의 원리 중 가장 많이 활용하고 있는 원리에 대한 응답을 수집하였다. 응답한 자료를 내용 분석한 결과 교사들은 직접교수법을 정의할 때 목표의 상세화, 과제분석, 모니터링 등으로 정의하였으며, 동질집단의 구성, 체계적 교재 부족, 개별지도 시간의 부족 등을 직접교수의 현장 적용 시 어려움으로 답하였다. 또한 교사들이 가장 잘 반영하는 직접교수의 구성요소로는 연습과 복습, 수업목표의 상세화 등으로 답하였다. 본 연구결과 직접교수가 현장에서 충실하게 적용되기 위해서는 직접교수의 정확한 이해를 위한 연수뿐만 아니라 적용되는 환경에 대한 행․재정적 지원이 함께 이루어져야 한다.

국제인권조약의 국내적 효력과 그 적용을 둘러싼 몇 가지 고찰

박찬운 ( Chan Un Park ) 법조협회 2007 法曹 Vol.56 No.6

우리나라는 자유권규약과 사회권규약 등 주요 인권조약에 모두 가입한 나라이다. 따라서 인권조약의 성실한 이행은 국제법적 의무이며 우리 헌법상 국내법적 의무이기도 하다. 그러나 헌법 제6조1항에 의해 국제인권조약이 국내법과 같은 효력을 갖는다고 해도 그 의미가 정확하지 않다. 이 의미에 대해 몇 가지 기본적인 의문이 있다. 첫째는 국내법과 국제인권조약의 관계가 정확히 무엇이냐이다. 즉, 이들 두 규범 간에 충돌이 있는 경우 어떤 규범에 우월적인 효력을 인정해야 하는가의 문제이다. 두 번째는 국제인권조약이 국내법적 효력을 갖는다는 말은 다른 국내 법률과 같이 재판규범성을 갖는다는 말로 해석될 수 있는가이다. 이것은 개인이 국가에 대하여 국제인권조약을 직접 적용하여 권리를 주장할 수 있는가의 문제인 바, 종래 조약의 직접적용가능성 혹은 자기집행력이라는 용어로 국내외에서 다양한 이론이 전개 되어 왔다. 나아가 실무적으로 보았을 때 국제인권조약을 국내에서 적용할 수 있는 방법은 구체적으로 어떤 방법이 있을까도 문제이다. 필자는 이러한 의문에 답하기 위해 국내외의 이론과 주장을 정리하였다. 필자는 국제인권조약의 국내적 지위에 대해서는 비록 형식적으로는 헌법을 능가할 수는 없지만 강행규범적 성격을 갖는 국제인권조약은 적어도 국내 법률보다 서열상 우위에 있다고 보아야 하고, 그것은 국제인권조약에 사실상 헌법적 지위를 주는 것이나 마찬가지라는 주장을 펼친다. 또한 국제인권조약의 직접적용성과 관련되어 필자는 종래의 전통적 견해인 ``주·객관적 요건설``은 국제상설사법재판소의 단치히 사건과 유럽사법재판소의 판례에서 형성된 이론을 무비판적으로 도입한 것에서 비롯되었다는 일본의 아베 교수의 견해를 소개하고 이의 정당성을 옹호한다. 따라서 국제인권조약의 직접적용성은 헌법의 직접규범성과 크게 다르지 않음을 역설한다. 나아가 필자는 이 직접적용성의 문제가 국제인권조약에서의 국가의무와 밀접한 관련이 있음을 설명한다. 자유권규약은 국가의 즉시 실현의무가 있지만 사회권규약은 점진적 실현의무라는 종래의 권리 성격론을 비판하고 국가의무의 다면적 성격을 소개한다. 이 이론에 의하면 사회권도 경우에 따라서는 자유권과 마찬가지로 즉시 실현해야 할 의무가 있다는 것이다. 끝으로 필자는 현실적인 문제로서 우리나라에서 국제인권조약을 적용할 수 있는 방법을 정리한다. 직접적용의 방법과 간접적용의 방법을 중심으로 우리 사법 현실에서 적용할 수 있는 방법을 소개한다.

국제물품매매협약(CISG)의 직접적용에 관한 우리 재판례에 대한 관견

이종혁(Lee, Jong Hyeok) 한국국제사법학회 2021 國際私法硏究 Vol.27 No.1

협약의 직접적용 여부를 판단하기 위하여는 먼저 매매계약의 국제성이 인정되어야 한다. 협약 제1조 제1항 두문은 당사자들의 영업소 소재지를 국제계약의 표지로 삼고 있다. 당사자의 국적, 주소 등은 고려할 필요가 없고, 영업소가 복수의 국가에 있는 경우에는 개별적인 매매계약과 가장 밀접한 관련이 있는 영업소를 기준으로 삼아야 하며, 영업소가 없는 자연인의 경우에는 영업소 대신 상거소를 기준으로 삼아야 한다. 협약 제1조 제1항 a호가 스스로 정하고 있는 협약 직접적용의 요건(서로 다른 체약국에의 영업소 소재)은 법정지 국제사법의 개입을 배제하고 그에 우선하여 적용되는 특별저촉규정이다. 법정지 국제사법의 개입은 협약의 간접적용이나 보충적 준거법의 판단을 위하여 필요할 뿐인데, 이를 협약의 직접적용 맥락에서도 원용하는 것은 잘못이다. 소송절차에서 한국법에 근거한 변론이나 당사자들의 한국법으로의 준거법 변경만을 이유로 협약 제6조에 따른 협약적용배제합의를 쉽사리 인정해서는 안 된다. 배제합의에 관한 당사자들의 의사는 명백하고 실재하여야 하기 때문이다. 소송대리인에 의한 배제합의에 당사자의 특별수권이 필요한지가 문제되나, 그것은 실체법상 사법행위로서 통상적인 소송대리권의 범위에 포함된다고 보아야 하므로 원칙적으로는 특별수권이 필요하지 않다고 본다. 한편 매매계약의 국제성을 포함한 협약 적용 여부를 판단하기 위한 선결문제로서 계약당사자 확정이 문제되는데, 일정한 외관을 형성한 대행자가 등장하는 사안의 경우 이는 법정지인 우리나라의 국제사법상 대리(대리효과 귀속)의 준거법에 의하여 해결하여야 한다. 매매계약의 일방 당사자에 대하여 회생절차가 개시되었더라도 매매계약의 국제성은 회생회사의 관리인이 아니라 회생회사를 기준으로 판단하여야 한다. 마지막으로 중국은 협약 제93조 제1항에 따라 유효하게 홍콩이 협약의 적용영역에서 제외된다고 선언한 것으로 보아야 하므로, 홍콩은 협약 체약국이라고 볼 수 없다. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (hereinafter “CISG”) provides that it applies to sales contracts between parties whose places of business are in different States (internationality of contracts), especially when the States are Contracting States (direct application). For direct application under Article 1(1)(a), internationality of contracts based on the location of places of business should be acknowledged with the exception of an alternative reference to habitual residence under Article 10(b), while the address or nationality of the parties has no influence. Article 1(1)(a), which provides conditions for the CISG’s direct application, excludes the application of regular rules of private international law and is considered as a special conflicts rule. Court proceedings based only on domestic Korean law or a modification of applicable law by the parties should not be readily considered as an opt-out agreement under Article 6. Each party’s intention to derogate from the CISG should be both clear and real. It is controversial whether a special authorization by each party is necessary for the opt-out agreement concluded by each party’s attorney to be valid, but the power to make the opt-out agreement is included in the scope of regular authorization. Meanwhile, the determination of the parties is a preliminary step to the decision to apply the CISG. The determination of the parties should be settled according to the applicable law designated by Article 18 of the Korean private international law act. When a party is going through rehabilitation procedures, the party itself, not its rehabilitation administrator, is to be considered for the determination of internationality. Lastly, as China is considered to have made a declaration under Article 93(1), Hong Kong should not be considered as a Contracting State.

著作權法의 域外適用性에 대한 미국 법원의 입장

김석호 법무부 2008 통상법률 Vol.- No.81

(1) 국내법의 역외적용에 있어서, 그 빈도수나 그 적극성에 있어서 미국을 능가하는 나라는 없을 것이다. 그런데 미국의 저작권법은 그 결과가 역외에서 발생하는 경우엔 자국 내에서 행해진 저작권 침해행위마저 규제할 수 없다는 점에서 매우 이채롭다 할 것이다. 미국 저작권법이 이러한 상황에 이른 것은 크게 두 가지 이유에 근거한다: 첫째는 저작권 관련 국제조약이 많다는 것이며, 이러한 조약들은 모두 저작권의 '속지성'을 인정하고 있는 까닭이다. 둘째는 미국의 법제상 국내법 역외적용될 수 있기 위해서는 의회의 동법에 대한 역외적용 의사가 인정되어야 하는데, 저작권법의 경우엔 유독 이러한 의회의 '명시적' 의사를 요구함으로서, 법을 개정하지 않는 한 역외적용이 불가능한 처지에 처하게 된 것이다. (2) 미국 저작권법의 역외적용이 어렵게 된 현실을 일단 인정한다 할지라도, 역내에서 행해진 무단사용허가 행위까지 규제할 수 없는 상황에 이르게 된다면, 이는 문제가 될 수 있다. 이는 역외적용을 하지 않는다는 문제에 그치지 않고 자국 내의 범법자조차 제재할 수 없는 무책임이 결과할 수 있는 까닭이다. 이는 미국의 불법행위책임이론이 '직접책임'과 '간접책임'으로 나누는데 기인하는 것으로, 이로 인해 '무단사용허가' 행위가 직접침해행위인지가 논란이 되었고, Subafilms 사건에 대한 미 항소법원의 판결은 이를 간접침해행위로 봄으로써, 대외적 불법 행위에 대한 미국 저작권법의 실효성을 더욱 반감시켜버렸다. 이는 시대에도 부합하지 않는 것이고, 미국의 국내법의 역외적용의 관행에 비쳐 볼 때도 너무나 대조적이어서 불합리한 것으로 보인다. (3) 이러한 불합리한 결과는 또 다른 불합리한 결과를 초래하게 된다. 즉 이와 상충된 판례가 형성되게 되었기 때문이다. 동일한 문제에 대한 상이한 판례가 존재함은 물론이거니와, Update Art doctrine 이라는 새로운 논리가 형성되었다. 이는 Subafilms 판례를 극복하기 위해 역내에서의 명확한 실행행위의 존재를 요구한 것이기는 하나, 역내에서의 행위 자체가 위법행위가 되지 않는 경우에도, 역외의 확대 재생산이라는 비불법행위에 대한 책임을 묻게 되는 것이므로, 이 경우 역외의 불법행위에 대해 역내의 인에게 책임을 지우는 것이니 이는 subafilms 사건의 항소법원 논지와 상충될 수 있는 것이다. (4) 하나의 행위가 일시에 다발적으로 여러 국가에서 피해를 야기할 수 있는 매체가 발달한 요즘엔 그 피해지보다는 그 행위지 국가가 관할권을 행사하는 것이 합리적이며, 또한 그러한 것이 최근의 경향이라고 할 때, Subafilms 판결논지는 더욱 부당하게 된다. 이러한 관점에서 본다면, 억지로나마 행위지의 관할권을 인정하고자 노력한 □□National Football League 판결□□의 의도는 이해할 수 있으나, 이 역시 Subafilms 판결취지의 속박을 극복하지 못함으로 인해 그 한계를 갖고 있다. 따라서 종국적으로는-입법의 방법에 의하든 판례의 변경에 의하든-역내 침해행위를 규제할 수 있도록 미국 저작권법제가 수정될 필요가 있는 것이며, 그 것이 국제적 그리고 시대적 요청이기도 하기에 이의 장래를 유의 관망할 필요가 있을 것이다. (1) There are few countries which applies extraterritorially their laws more frequently than the U.S. However, the reverse is the case of Copyright law, Because, in principle, American Copyright law can not regulate domestic activities which results in the infringements of copyright in foreign countries. On the one hand, It is due to the territorial character of copyright which many international copyright agreements recognize, on the other hand, to the construction that the U.S. Copyright Act is presumed to have no extraterritorial application. (2) The problem culminates in the 1994 Subafilms case. The question has been whether a violation of the authorization right results in direct or third party infringement. The Ninth Circuit Court of Appeals concluded that neither the authorizer nor the infringer is liable under the Copyright Act, when an authorization occurs in the United States and the authorized infringement occurs overseas. That is, the extraterritorial infringer is not liable because the Copyright Act does not extend to conduct overseas, and the U.S. authorizer is not liable because the authorizer is not considered to be a direct infringer. Such strict territoriality views are largely inconsistent with the diminishing importance of distances and time zones in the modern era. (3) The position of Update art doctrine is in contrast with the Subafilms case. The Second Circuit, in Update Art, Inc. v. Modiin Publishing, Ltd., pronounced in 1988 that extraterritorial application of U.S. copyright law is permissible "when the type of infringement permits further reproduction abroad." (4) Nowadays, the technology of the Internet has essentially created international dissemination of copyrighted works whose ownership is arguably governed by the country of the initial distribution. Therefore, it is likely the U.S. courts will more frequently be required to address such issues. Such frequency, however, only emphasizes the growing need for guidance on the issues of how to address ownership in the international context and of what guidelines a court should follow in deciding whether it should entertain international disputes.

중국 상사중재에서 CISG의 적용에 관한 연구 - CIETAC 중재사례를 중심으로 -

한나희,LU YINGCHUN,이갑수 한국중재학회 2019 중재연구 Vol.29 No.1

This study analyzed some cases of the China International Economic and Trade Arbitration Commision (CIETAC) related to the application of the Contracts for the International Sale of Goods (CISG). As a contracting party of the CISG, China has accumulated a considerable amount of experience in applying CISG through commercial arbitrations. This study sought to understand how CISG is operated in commercial arbitration in China. By analyzing actual cases in China, Korean commercial arbitration can avoid mistakes and further improve. This study of Chinese cases will give some useful information for Korean companies. As defined by the CISG, the applicability can be divided into direct application and indirect application. When China joined the CISG, it made a reservation out of Article 1(1)(b). Korea and China are contracting parties to CISG and CISG is, therefore, directly applied. It is beneficial for Korea to understand how CIETAC is indirectly applied in China then. Some of the results of this study are as follows: First, CIETAC made a correct judgment most of the time on the direct application of CISG. However, there were mistakes in the judgment of the nationality of the parties in a few cases. The parties must clearly define applicable laws when entering into a contract. Secondly, the 2012 “CIETAC Arbitration Rules” was revised so that the “party autonomy” was introduced into Chinese commercial arbitration concerning indirect application. Therefore, the principle of autonomy of the parties was not fully recognized in the past judgments. Instead, the domestic law of China was applied in accordance with the reservation of Article 1(1)(b). Thirdly, China did not explain the application of CISG in Hong Kong, which led to ambiguity in concerned countries. Therefore, it is necessary to confirm the status of CISG in Hong Kong. In addition, Korean companies should clearly define the applicable laws when dealing with Hong Kong companies. 지금까지 CISG의 적용과 관련한 중국 CIETAC의 판정사례들을 살펴보았다. 중국은 CISG가 발효된 시점부터 체약국으로서 국제물품매매에 관한 분쟁을 발생시 상사중재를 통하여 CISG를 많이 적용해 오면서 일정한 경험을 축적하여왔다. 하지만 중국은 영역의 다양화, 기준에 있는 법률체제의 충돌 등 측면에서 실제로 물품매매분쟁에 관한 사례에 CISG를 적용에 대해서 부족한 부분 및 문제도 많이 존재한다. CISG에서 규정한 바와 같이 적용여부는 직접적용과 간접적용으로 나눌 수 있으나 중국의 경우 CISG 가입당시 간접적용 즉, CISG 제1조 제b항을 유보하였다. 물론 한국과 중국은 CISG체약국으로 CISG가 직접적용 되지만 중국의 CIETAC이 간접적용을 어떻게 운용하고 있는지 살펴보는 것 또한 중국의 국내법을 이해하는데 유용하리라 본다. 특히 본 연구에서는 홍콩의 경우를 별도로 살펴봄으로써 중국의 입장을 파악하는데 필요한 기초 자료가 될 수 있을 것이다. 본 연구를 통하여 얻은 다음의 몇 가지 결론은 다음과 같다. 먼저, 직접적용과 관련하여 CIETAC이 전반적으로 CISG의 적용과 관련하여 적합한 판단을 내리고 있는 것으로 보인다. 한지만 일부사례에서 당사자의 국적을 검토하는 등의 오류를 범한 사례도 존재하므로 계약당시 준거법을 명확히 명시하도록 하여야 한다. 다음으로, 간접적용과 관련하여 중국의 CIETAC은 사실 당사자자치원칙을 수용한지가 얼마 되지 않았다. 이전의「CIETAC 중재규칙」은 계약의 조건에 근거하여 법률을 참조한다는 내용만 있었으나, 2012년「CIETAC 중재규칙」제49조 제2항에 ‘당사자의 합의에 따른다’는 당사자자치원칙을 새로이 도입하였다. 때문에 과거의 CIETAC 판정에서는 당사자자치원칙이 인정되지 않고 CISG 제1조 제b항의 유보선언에 따라 중국 국내법을 적용해왔다. 2012년 이후의 판정에서 당사자자치원칙을 적용하고 있는지는 추후에 검토할 필요가 있다. 또한 CISG 제1조 제b항의 유보선언과 관련하여 이를 철회하자는 중국 국내학자들의 회의적인 시각이 존재한다. 끝으로, 홍콩과 관련하여 중국에 홍콩이 편입되었던 1997년에 UN에 제출한 ‘홍콩에 적용할 수 있는 법제’에 관한 성명서에 CISG에 관한 어떠한 설명도 없이 각 국가가 혼선을 빗고 있다. 따라서 CISG는 홍콩의 지위를 명확히 하여야 할 필요가 있고, 국내기업들은 홍콩과의 거래시 명시적으로 준거법을 지정하여야 할 것이다.

국제법의 국내적용에 관한 한국의 법체계와 경험

정경수(Kyung Soo JUNG) 국제법평론회 2008 국제법평론 Vol.0 No.28

대한민국헌법 제6조제1항은 국제법과 국내법의 관계에서 우리나라 법체계가 일원론을 취하고 있다고 일반적으로 받아들여지고 있다. 그리하여 우리나라가 비준⋅가입한 조약은 국내법상의 공포절차를 거치면 별도의 절차 없이 그 자체로서 공식적인 효력을 갖는 국내법의 일부가 되어 국내법원에 의해 적용될 수 있다. 국제관습법 역시 특별한 수용절차가 요구되지 않는다. 이와 같은 법체계 하에서 국제법의 국내적용 문제는 중요한 사법적 현안으로 부상하였고 우리나라 국내 법원은 국제법의 국내적용에 관한 경험이 상당 정도 누적되었다. 우리 법원이 국제법의 국내적용 문제를 다루는 태도는 분야별로 다르다. 인권 분야에서는 국제법의 국내적용에 매우 소극적이지만, 다른 분야, 특히 통상 분야에서는 매우 적극적이다. 현상적으로는 우리 법원이 이중기준을 적용하는 것이지만, 본질적으로 국제법의 국내적용, 특히 직접적용에 의해 국내법체계의 사법적 혁신이 일어나는 것을 피하고자 하는 사법소극주의의 결과이다. 출신에서 외래적인 국제법의 국내적용에 의해 국회의 입법권을 침해하지 않으려고 하고, 대외관계 수행의 우선적 지위를 갖는 행정부를 곤혹스럽게 만들지 않으려는 수동적 삼권분립주의를 지향하는 우리법원의 사법적 소극성(judicial timidity)은 헌법상 권력분립원리를 위태롭게 할 수 있다. 우리 법원의 공정한 균형이 요구된다. 우리 법원이 공정한 균형을 취하는 방안의 하나로 부상하는 것은 국내법의 국제법합치해석을 통한 국제법의 간접적용이다. 간접적용 방식은 변화를 요구하는 법현실을 반영하면서도 국내법체계의 안정성을 파괴하지 않고 국제법을 받아들일 수 있는 장치이다. 특히 간접적용방식은 법형식적 효력을 갖지 않은 국제법의 국내적용도 보장한다. 또한 국제법의 직접적용에 의해 야기될 수 있는 사법적 위험을 피하거나 줄일 수 있는 방안이기도 하다. 이제 우리 법원이 국제법의 간접적용 활성화를 진지하게 그리고 적극적으로 모색할 때이다. Article 6 Paragraph 1 of the Constitution of the Republic of Korea has been widely recognized as(a piece of) evidence showing that the Korean legal system adopts a monistic approach in terms of the relationship between domestic law and international law. Accordingly, a treaty may automatically become part of the domestic law without legislation once it has been concluded in accordance with the Constitution and promulgated pursuant to the domestic legal procedures. Under such a legal system, cases relating to domestic application of international law in Korean courts have increased in number since 1990s. Therefore, accumulated judgements of the courts demonstrate their attitude and criterion of applying rules of international law. The courts take a very passive stance in considering matters of human rights while they become proactive in considering matters of international trade. On the face, the courts may appear as if they are applying double standards. In essence, however, this is the outcome of judicial passiveness of the courts which want not to innovate the Korea s national legal order as a result of domestic application of international law. The courts are afraid that their judgements might interfere with the legislative power of the National Assembly. Also, the courts are prepared to respect the Executive s preference of foreign relations. Such judicial timidity of the Korean courts can undermine the separation of powers enshrined in the Constitution. The courts need to stand in balance in an fair way. It might be suggested that the indirect application of international law, which applies rules of national law in consistence with rules of international law, is a useful tool for attaining such an fair stance. The method of the indirect application could serve as a guarantee for complying with international law without disturbing the stability of the domestic legal order while effectively reflecting the socio-legal demands which calls for changes. Moreover, it could facilitate the domestic application of international law that is yet to obtain the legal effect in the formalistic sense. It is also useful in that it could avoid or reduce the judicial risks usually caused by the direct application of international law. It is expected that the courts actively adopt the indirect application of international law.

외국에서 무죄판결을 받기 전 미결구금일수의 국내선고형 산입 여부 - 대법원 2017. 8. 24. 선고 2017도5977 전원합의체 판결 -

조현욱 ( Cho Hyun Wook ) 영남대학교 법학연구소 2018 영남법학 Vol.0 No.46

형법 제7조 제·개정 당시의 입법취지 및 “죄를 지어 외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람”에 대해서만 적용하도록 규정하고 있는 문언내용에 따르면, 현재로서는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금은 국내선고형의 산입대상이 될 수 없다고 보는 전면부정설의 입장을 취할 수 밖에 없다. 그러나 외국에서의 미결구금을 형법 제53조 작량감경으로 처리할 수 있다는 대상판결 다수의견에 대해서는 작량감경은 형법 제7조의 입법취지와도 부합하지 않으며, 1회만 할 수 있을 뿐이어서 다른 감경사유가 존재할 경우 반영할 수 없다는 문제가 발생한다는 점에서 동의하기 어렵다. 미결구금과 형의 집행사이에는 그 목적이나 기능면에서 차이가 있으므로, 미결구금과 형의 집행이 실질적으로 같은 것이라는 대상판결 반대의견의 전제는 문리해석의 관점에서 받아들이기 어렵다. 법률의 흠결이라는 유추적용을 하기 위한 전제조건을 충족하지 못하고 있다는 점에서, 형법 제7조의 유추적용이 가능하다는 유추적용긍정설의 논지 또한 수긍하기 어렵다. 직접적용가능설은 입법취지 등을 고려하여 형법 제7조를 직접 적용할 수 있다고 주장하나, 형법 제7조의 입법취지가 무엇인지 확실하게 밝히지도 않고 있다. 이 부분은 앞서의 유추적용긍정설에 대한 비판이 그대로 적용된다. “형법 제7조의 직접 적용이 가능하다고 해석하는 것이 책임원칙에 부합하는 것이다.”라는 주장은 일반론적 관점에서는 타당하며, 원칙적으로 동의한다. 그러나 피고인의 자백 등 여러 가지 사정을 감안하여 피고인의 책임에 부합하는 형을 부과했다고 볼 수도 있으므로, 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 국내선고형에 산입하는 것이 책임원칙에 부합한다는 주장이 대상판례의 사안에도 그대로 작동될 수 있는지 의문이다. 직접적용가능설은 “비교법적 관점에 비추어 보더라도 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 국내 선고형에 산입하는 것이 바람직하다”고 주장한다. 그러나 독일형법 제51조 제3항 등에서는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수를 새로운 선고형에 산입하는 명문규정을 두고 있는 반면, 우리 형법 제7조에는 이런 명문규정이 없다는 점에서 서로 다르다. 따라서 이 논지 역시 형법 제7조의 직접적용에 대한 근거가 되기에는 부족하다. 결론적으로 형법 제7조에서 정한 ‘외국에서 형의 전부 또는 일부가 집행된 사람’에 외국법원에 기소되어 무죄판결을 받기 전까지 상당 기간 미결구금을 당한 사람은 포함되지 않으며, 외국에서의 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금일수도 국내선고형에 산입할 수 없다. 따라서 현행 형법 제7조는 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금을 외국에서 집행된 형으로 보아 이를 국내선고형에 산입할 수 있는 직접적용 또는 유추적용의 근거가 될 수 없다고 보는 것이 문언에 합치되는 해석이다. 외국에서 무죄판결을 받기 전까지의 미결구금은 국내선고형의 산입대상이 될 수 없다는 것이 대상판결 다수의견의 입장이다. 따라서 실질적 이중처벌로 인한 피고인의 불이익을 완화하기 위해서는 향후 미결구금 등 기타의 자유박탈적 강제처분도 국내선 고형에 필요적으로 산입될 수 있도록 형법 제7조를 재개정할 필요가 있다. The key issue in Supreme Court en banc Decision 2017Do5977 Decided August 24, 2017 was whether the criminal defendant could be granted relief by counting either the whole or partial number of days detained pending trial abroad toward the sentence to be declared in Korea through application of Article 7 of the Criminal Act. The first opinion is the theory of non-application of Article 7 of the Criminal Act. According to the Majority Opinion of the subject case, the number of days detained abroad should not be counted toward the sentence to be declared in Korea through direct and analogical application of Article 7 of the Criminal Act. The second opinion is the theory of analogical application of Article 7 of the Criminal Act. According to the Dissenting Opinion of the subject case, the pre-trial detention executed abroad and sentence executed abroad were substantially identical, the legislative purpose of Article 7 of the Criminal Act should be sufficiently taken into consideration, that is, protecting a criminal defendant’s personal liberty to the fullest by mitigating the risk of inordinate punishment of the defendant facing double punishment at home and abroad. And associating pre-trial detention executed abroad with sentence execution rather than sentencing ground through analogical application of Article 7 of the Criminal Act. The third opinion is the theory of direct application of Article 7 of the Criminal Act. According to this theory, Article 7 of the Criminal Act could be literally construed as applicable to pre-trial detention. A person accused in a criminal case but then acquitted abroad, even if having been detained pending trial for a considerable period prior to acquittal in that country, can not be deemed to have actually undergone execution of sentence imposed upon conviction. Accordingly, that person cannot be regarded as falling under “an offender who has undergone the whole or partial execution of sentence imposed abroad” and the period detained before trial abroad cannot be deemed sentence executed abroad as prescribed by Article 7 of the Criminal Act. In conclusion, Article 7 of the Criminal Act can not be the basis for direct or analogical application in the subject case. Therefore, in order to mitigate the defendant's disadvantage caused by the substantial double punishment at home and abroad, it is necessary to revise again Article 7 of the Criminal Act,

CISG의 적용배제(Opt-Out)에 관한 판단기준

오석웅(O, Seog-Ung) 한국국제사법학회 2017 國際私法硏究 Vol.23 No.2

“국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods: CISG)”은 국제물품매매계약에 관한 법제통일의 중요한 성과로 인정받고 있다. 특히 우리나라를 포함한 세계10대 교역국 중 영국을 제외한 모든 국가가 가입함으로서 국제물품매 매계약에 있어서 CISG의 중요성은 매우 커졌다고 할 수 있다. 제6조는 계약의 당사자가 CISG규정의 전부 또는 일부를 배제하고 다른 법을 적용하도록 합의할 수 있으며, 일부규정에 관해서는 그 효력을 감퇴시키거나 변경시킬 수 있다(제6조). 이러한 CISG 제6조의 규정은 국제사법상 널리 인정되고 있는 당사자자치의 원칙과 계약자유의 원칙이 강력한 구속력을 갖도록 구체화한 것이다. 따라서 CISG 제1조에 따라 CISG가 적용될 수 있는 국제물품매매계약의 경우에도, 먼저 당사자들이 CISG의 전부 또는 일부조항의 적용을 배제하였는지의 여부를 판단하여야 한다. 이 경우 무엇보다도 CISG 규정의 전부 또는 일부를 배제하기 위해서는 배제합의에 관한 당사자의 의사를 정확히 해석하는 것이 필요하다. 본 연구에서는 CISG의 기본적 적용구조에 관해 살펴보고, 제6조에 따른 적용배제합의에 있어서 당사자 의사의 해석기준을 CISG-AC의견서 제16호를 참고하여 기존의 학설 및 판례를 통해 정리하였다. 그 결과 우선 당사자가 명시적으로 CISG의 적용배제를 합의하는 경우 당사자가 지정한 준거법 내지는 법정지 국제사법의 규칙에 따라 적용되는 객관적 준거법이 적용됨에는 의문이 없다. 그러나 그러한 합의를 명시하지 않았다면 배제합의에 관한 당사자의 묵시적 의사를 해석할 수 밖에 없다. 본 연구에서는 우선 당사자가 비체약국의 법을 준거법으로 선택한 경우에는 일반적으로 묵시적 배제의 합의가 있다고 해석되며, 당사자가 체약국법이나 체약국 일영역의 법을 선택하더라도, 그 자체만으로는 묵시적 배제의사를 유추할 수 없고, 명시적으로 체약국이나 체약국일영역의 실질법을 지정하여야만 CISG의 적용이 배제될 수 있음을 확인하였다. 한편 비체약국을 법정지로 합의한 경우 CISG-AC 의견 제16호는 비체약국으로의 관할합의가 CISG에 대한 묵시적 적용배제가 될 수 있음을 시사하지만, 이에 관해 학설상으로는 견해가 나누어 져있어 실무에서 주의가 필요할 것으로 보인다. 양당사자가 소송에서 CISG가 아닌 국내법에 따른 주장을 하는 경우에는 그럼에도 불구하고, 국내법에 의한다는 의사가 명확히 밝혀진 경우에만 CISG의 묵시적 배제가 인정되며, 권리포기에 대한 국내준칙은 CISG를 배제하려는 당사자의 의도를 판단하는데 사용되어서는 안 된다는 CISG-AC 의견 제16호는 앞으로 당사자의사의 해석에 주요한 참고가 될 수 있을 것으로 보인다. CISG는 국제물품매매계약에 관한 통일법으로서 제정된 것이다. CISG가 통일법으로 제대로 활용되기 위한 가장 중요한 과제는 체약국에서의 통일된 해석에 있다고 할 수 있으며, 이를 통하여 적용상의 통일을 기할 수 있다. CISG 제6조는 객관적인 적용요건을 충족한 경우에도 당사자가 합의에 의해 그 적용을 배제할 수 있는 유일한 근거조항이다. 따라서 국제물품매매계약에 있어서의 법적 확실성을 보장하기 위해서는 어떻게 유효하게 CISG를 배제할 수 있는지에 관한 명확한 기준을 정립하는 것이 필요하다고 본다. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) is first and foremost treaty intended to harmonize the private law governing the international sale of goods. The CISG is meant to promote international commerce by removing uncertainty thereby increasing the predictability of outcomes. According to Article 1(1)(a) the CISG applies to contracts of the sale of goods between parties whose places of business are in different States, when the States are Contracting States (direct applicability). Also according to Article 1(1)(b) the CISG applies if the parties are situated in different countries (which need not be Contracting States) and the conflict of law rules lead to the application of the law of a Contracting State(indirect applicability). However it still seems to be more convenient and safer to opt out from application of the Convention and let some neutral national law govern the mutual contractual relationship. CISG Article 6 allows parties to exclude the application of the CISG or derogate from any of its provisions(Opt-Out). This provision allows parties to opt-out of the CISG or vary the effect of any of its provisions freely, with a few exceptions. According to article 6 of the CISG, the parties may exclude the Convention’s application(totally or partially)or derogate from its provisions. Thus even if the CISG would otherwise be applicable, in order to decide whether it applies in a particular case one must determine whether the parties have excluded the CISG or derogated from its provisions. According to article 6 of the CISG, Opt-Out requires a clear expression of intent by the parties. Therefore while opting out, it"s necessary to expressly state that parties are excluding the Convention from application. The parties can clearly or implicitly exclude CISG. The problem is how can the parties agree to exclude or derogate from the application of the CISG if it is not yet clear whether they have agreed to anything at all. Therefore the purpose of this study is to analyze why parties should opt out of the application of the Convention, and how to effectively exclude its application.

유럽연합법의 국내법적 효력과 적용

채형복(Hyung Bok CHAE) 국제법평론회 2008 국제법평론 Vol.0 No.28

EU법과 회원국 국내법과의 관계를 검토해보면, EU법의 특징이 여실히 드러나 있다는 것을 알 수 있다. 그 특징을 크게 두 가지로 대별해보면, 첫째, EU법은 회원국에서 직접 적용되며, 또한 국내법과 저촉하는 경우에 EU법은 우위에 선다고 하는 것이다. 이것이 바로 EU법의 직접적용성과 회원국 국내법에 대한 우위의 원칙이다. 그리고 두 번째 특징은 소위 직접효과(또는 효력)(direct effect)로서 회원국 내의 개인은 국내법원에서 소송중에 자신의 권리보호를 위해 EU법을 원용할 수 있다. 이 두 가지 특징은 모두 유럽사법재판소의 판례에 의해 확립된 것이다. 양자는 상호 영향을 미치고 있고, 회원국에서 EU법의 집행을 강화하는 데 공헌하였다. 그런데 EU법을 특징짓는 직접적용성과 우위의 원칙 및 직접효과는 회원국의 국내법의 존재를 전제로 하고 있다. EU법은 그 자체가 하나의 독립된 법질서이지만 이는 회원국의 국내법질서와 무관계하게 존재하는 것은 아니다. EU법은 회원국 법질서의 불가결한 일부를 구성하며, 회원국의 국내법원에 의하여 적용된다. 그 결과, EU법과 회원국법의 내용이 상호 모순 또는 저촉하는 일이 발생하게 된다. EU법의 회원국법에 대한 우위를 그 내용으로 하는 EU법 우위의 원칙은 양법의 상호모순 또는 저촉을 해결하는 역할을 하게 된다. If we examine the relationship between the european union law and the domestic law of their Member States, we can find that it contains the characteristics of the EU law as follows. First, the EU law est directly applicable to the Member States, and prevail over the domestic law. This is direct applicability of the EU law and the principle of primacy on the domestic law. And the second characteristic is the so-called direct effect; the individuals in the Member States use it for protection of their rights in domestic legal proceedings. These two characteristics were established by the European Court of Justice. Two above characteristics of the EU law are based on the existence of the domestic law; the EU law is considered as its own legal order, but it doesn t exist without domestic legal order of the Member States. In other words, the EU law constitutes indispensable parts of domestic legal order, and is applied by the national court of justice. At this times, it happens that the EU law is inconsistent with the domestic law. The principle of primacy takes a role to resolve this inconsistency of two legal systems.

평등권의 대사인효와 그 구체적 적용방식

이재희(Lee, Jae-Hee) 한국법학원 2013 저스티스 Vol.- No.138

자유권과 비교하여 평등권은, 보호영역이 미리 획정되어 있지 않고 가치평가가 필수적으로 수반된다는 특성을 갖지만, 사적 차별 문제가 심각한 현대사회에서는 평등권에 대하여서도 대사인적 효력이 요청되는 바이다. 다만 사적 영역에서는 사적 자치가 보장되므로 평등권의 대사인효는 대국가적 효력과 비교하여 차별금지의 범위와 정도, 적용방식이 달라지게 된다. 특히 평등권의 대사인효의 적용방식에 대하여, 종래 다수의 견해는 사법 일반조항을 매개로 하는 간접적용설을 지지해 왔다. 그러나 간접적용 방식에서 중심적 역할을 하는 일반조항이 기본권 보장을 위한 통로 역할과 사법의 독자성 및 사적 자치를 보장하기 위한 거름막 역할을 동시에 제대로 수행할 수 있는지 문제제기할 수 있으며, 이에 따라 일반조항의 구체적인 해석론에 대한 검토가 요청되었다. 대표적인 일반조항으로서 민법 제2조, 제103조, 제 750조를 검토한 결과, 사적 차별문제에 대하여 일반조항을 적용하여 규율하기 어려운 경우들을 상정할 수 있었다. 따라서 이렇게 일반조항 적용이 어려운 경우에는 평등권 규범을 직접 원용하여 사적 차별 문제를 판단할 수 있으며, 다만 이때에도 당사자들 사이의 힘의 불균형이 존재하여 사적 자치의 한계를 넘어선 경우 및 차별의 피해가 중대한 경우에 한하여 예외적으로 평등권의 대사인효를 직접 적용하도록 하여, 기본권 보장에 충실을 기하는 한편 사적 자치 보장, 사법의 독자성 존중을 고려하도록 해야 한다. These days, the expansion and empowerment of the social sector bring about an increase in private discrimination. Therefore, preventing the state from violating equal right of individuals can no longer guarantee the constitutional right of equality on its own. It gives rise to the necessity of constitutional equal protection to keep private individuals free from private discrimination, that is horizontal effect of equality rights. Still, ensuring the constitutional rights of equality in the private sphere can cause a clash against the private autonomy and right of liberty. Hence, it is needed to differentiate the degree of equality protection and way in which equality protection is applied in the private sphere from those in the public sphere. The constitutional right of equality in the private sphere, is applied in a different way compared with that in the public sphere. Under the horizontal effect theory, private discriminations are judged by statutes in accordance with the constitution and, if needed, general clauses of civil law are used to apply constitutional rights in private relations. As an exception, the constitutional right of equality can be directly applied to private relations only if general clauses are not available, the discriminative action exceeds the limit of private autonomy and the discrimination infringes constitutional equality seriously.