헌법개정에 대한 위헌심사

이황희 헌법재판소 2013 헌법논총 Vol.24 No.-

In Korean Constitution, there is no provision providing the Constitutional Court with power to review the constitutional amendments. So Korean Constitutional Court might be considered not to be authorized to perform constitutional review of the constitutional amendments. But according to an examination of comparative law regarding the power to review the constitutional amendments, even if constitutions say nothing about such a jurisdiction, this silence doesn’t simply lead to the conclusion that courts have no jurisdiction. Rather, many courts, such as German, Turkish, Austrian, Italian constitutional courts and Brazilian, Greek, India supreme courts, declared that the power to review the constitutional amendments belongs to them. They have kept examining the constitutionality of the constitutional amendments. If constitutions include a eternal clause, constitutional review of the substance of the constitutional amendments could be permitted on the basis of that clause. But if there isn’t any substantive limitation in the constitutions, it is unreasonable to view constitutional courts as authorized to annul constitutional amendments on the ground of substantial unconstitutionality. If some constitutional provisions regulate the constitutional amendment procedure, constitutional courts could examine the issue of whether the amending procedure conforms to the provisions of constitution or not. For those rules of procedure refer to not only the constitutional grounds to amend the constitution, but also the limitations under which constitutional amendments should be carried out. Korean Constitution includes provisions of the amending procedure, but not any eternal clause. With those amending procedure provisions, constitutional amendments should be reviewed with respect to their formal and procedural regularity by constitutional court. 우리 헌법은 헌법개정의 위헌성 심사권한을 헌법재판소에 부여한 바 없다. 따라서 일견 헌법재판소는 헌법개정의 위헌성 심사권한을 보유하지 않는다고 보이기도 한다. 그러나 비교법적으로 볼 때, 헌법개정의 위헌성 심사권한에 관하여 침묵하고 있는 여러 국가의 사례들을 확인해 보면, 이와 같은 헌법의 침묵이 반드시 헌법개정에 대한 위헌성 심사권한의 부정을 의미하는 것만은 아님을 알 수 있다. 독일, 터키, 오스트리아, 그리스, 이탈리아, 브라질, 인도 등의 사례에서 헌법재판소 혹은 최고법원은 헌법해석을 통해 헌법개정에 대한 위헌성 심사권한을 스스로 인정하고, 그 위헌여부의 심사를 행하고 있다. 헌법에 헌법개정 한계조항이 규정되어 있다면, 이를 근거로 헌법개정의 내용적 위헌성의 심사권한을 해석상 도출할 수 있다. 헌법개정 한계조항이 없는 경우에도 헌법개정의 내용적 위헌성에 대한 심사를 해석상 도출하는 것이 타당한지는 의문이다. 다만, 헌법개정의 절차조항들이 존재한다면, 헌법개정이 이 절차조항을 위반한 것인지 여부에 대해서 심사할 수 있는 권한을 해석상 도출할 수 있다. 헌법개정의 절차조항은 헌법개정을 가능하게 만드는 근거조항인 동시에, 헌법개정이 반드시 준수해야만 하는 절차적 제약을 부과하는 조항이기 때문이다. 우리 헌법은 헌법개정의 내용적 한계조항을 보유하고 있지 않지만, 제10장에서 헌법개정에 관한 절차조항을 두고 있다. 이 절차조항을 토대로 헌법개정의 절차적 위헌성에 관한 심사권한을 도출할 수 있다.

미국 위헌법률심사기준의 정립 과정에서 우월적 지위 이론(Preferred Position Doctrine)의 의의 : 표현의 자유 법리를 중심으로

이우영(Rhee,Woo-young) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.4

이 글에서는 미국에서의 법률의 위헌성 심사기준의 정립 과정에서 우월적 지위 이론(preferred position doctrine)이 갖는 의의를 특히 표현의 자유 법리를 중심으로 분석한다. 보다 구체적으로는 미국 표현의 자유 법리에서 법률의 위헌성 심사의 기준이 정립되어 가는 과정에서 우월적 지위 이론이 갖는 개념적 의의와 역할을 연구한다. 헌법이 보장하는 기본권은 궁극적으로 헌법의 해석과 적용의 과정을 포섭하는 헌법의 실현을 통해 그리고 헌법재판의 장(場)에서는 원칙적인 법률의 합헌성 추정 하에 관련 법률의 위헌성을 심사하는 기준의 강도와 척도에 따라 실질적 내용과 범위를 부여받으며 보장된다. 이 때 재판작용을 통한 법률의 위헌성 판단 과정에서의 헌법의 해석은 관련 법익간의 비교형량을 본질로 하며, 이에 입법적 그리고 정책형성적 성격과 기능을 갖는다. 미국 헌법 법리의 발전과정에서 특히 20세기 이후 기능적 권력분립론하에 위헌법률심사의 입법적 기능이 중시되면서 위헌법률심사에서의 기준이자 방법론으로서의 비교형량에 일응의 객관적 기준을 도입하려는 노력이 이루어져 왔다. 이러한 맥락에서 표현의 자유 법리에서는 표현의 자유의 헌법적 중요성에 비추어 비교형량에서 표현의 자유에 우월적 지위를 부여한 법리가 명백·현존하는 위험의 법리를 거쳐 궁극적으로 통상의 원칙적 위헌심사기준에서 강화된 바의 엄격심사기준을 도입한 이단계 내지 이중 기준 법리의 정립에 기반이 되었다. 이 과정에서 표현의 자유와 같이 헌법적 의미의 우월적 지위를 부여받은 기본권을 제한하는 법률에 대해 실질적으로 위헌성이 추정되는 것인지 아니면 다만 합헌성 추정의 정도 내지 범위가 축소되는 것인지에 대한 헌법적 논쟁이 존재하였다. 이러한 논쟁은 우리 헌법학과 헌법재판실무에서 공히 기본권의 최대한 보장을 위한 법리 개발 및 정립의 노력과 이러한 취지의 위헌법률심판의 기준에 관한 연구가 풍부하게 진행되고 있는 시점에서 우리에게 시사하는 바 크다. This paper analyzes the preferred position doctrine in the process of establishment of the judicial review standard in the United States. Particularly, this paper focuses on the normative and institutional role of the preferred position doctrine in the process of the establishment of judicial review standard in the freedom of expression law in the United States. Fundamental rights are guaranteed by the constitution through the implementation of the constitution, which encompasses the interpretation and the application of the constitution. Such implementation process in the constitutional adjudication for reviewing the constitutionality of a statute embodies fundamental rights by endowing substance thereto through demarcating the limits for permissible restrictions under the standard of review with appropriate and possibly varied levels of strictness, while the constitutionality of the statute is presumed as the mandate of constitutional representative democracy. The interpretation of the constitution in determining the constitutionality of a statute in the process of constitutional adjudication necessarily involves balancing between and among relevant rights and interests which demands decisions in terms of degrees, thereby taking on the legislative nature. Particularly since the twentieth century, a continuous effort has been made in the United States constitutional law to apply the concept of objective standard in balancing as the standard and methodology in constitutionality review, as the legislative nature and function of the constitutionality review has been proactively underscored under functional understanding of the separation of powers. In this context, in the freedom of expression law in the United States, the preferred position doctrine as substantiated in weighted balancing, while embodied in the clear and present danger test, has served an institutional role in the establishment of double standard of judicial review, introducing the idea of heightened or more exacting standard of review to be applied where there exists a reason to distrust protection of fundamental rights through normal political process based upon majority rule or fundamental rights in preferred position are weighed. In this context, there has been a debate in U.S. constitutional law, as to, for the statute limiting such fundamental rights, whether such statute is assumed to be unconstitutional, or, whether there is merely a narrower scope of presumption of constitutionality. Such debate and relevant norms particularly pertaining to the burden of proof and different levels of scrutiny bear substantive and institutional ramifications in Korea's effort to seek appropriate standard of review in constitutionality review over the statute in its freedom of expression law.

「아동복지법」 제29조의3의 위헌성에 따른 개정과정 고찰

하윤수(Ha, Yun-Su) 동아대학교 법학연구소 2020 東亞法學 Vol.- No.86

이 연구는 「아동복지법」 제29조의3(아동관련기관의 취업제한)의 개정요구를 둘러싼 논의와 실제 개정이 어떻게 이뤄졌는지를 살펴보기 위한 목적으로 수행되었다. 이를 위하여 「아동복지법」 제29조의3의 위헌성에 대한 검토 및 「형법」상 처벌을 「아동복지법」 제29조의3 위반행위로 볼 수 있는가에 대한 변호사들의 의견과 주무관청의 판단, 교원들의 권익보호 활동을 위한 한국교총의 「아동복지법」 제29조의3 개정안에 대한 검토 및 정부와 국회를 대상으로 하는 개정활동, 동법 개정안에 대한 국회의 입법례, 헌법재판소의 위헌성 판단 등 실제 「아동복지법」 제29조의3의 개정과정이 어떻게 이루어졌는지에 다각도로 살펴보았다. 「아동복지법」 제29조의3의 개정과정은 동 규정의 실무적 해석례의 변화와 함께 한국교총의 개정안 마련 및 국회와 정부를 대상으로 추진한 개정활동, 이에 대한 국회의 개정안 발의, 헌법재판소의 해당 규정의 위헌성에 대한 판결이 동시적으로 진행된 개정사례이다. 이를 통하여 「아동복지법」 제29조의3 위헌성은 해소되었으나, 교육활동에 미치는 부정적인 영향은 여전히 남아있음에 따라 이에 대한 개선점 모색을 향후 연구과제로서 제언하였다. The purpose of this study is to examine the discussion surrounding the need for revision of the employment restriction regulations of child-related institutions under the Child Welfare Act and how the revision was made. To this end, a review was conducted on the unconstitutionality of the employment restriction regulations of child-related institutions under the Child Welfare Act. It also looked at the opinions of lawyers and the judgment of the relevant authorities on whether the punishment under the Criminal Act could be seen as a violation of the employment restriction rules of child-related institutions under the Child Welfare Act. The revision of the regulations on restricting employment of child-related institutions under the Child Welfare Act is a case of simultaneous changes in the working-level interpretation of the regulations, the Korean Federation of Teachers’ Associations’ revision of the law, the National Assembly’s motion to revise the regulations, and the Constitutional Court’s ruling on the unconstitutionality of the regulations. While the unconstitutionality of restrictions on employment by child-related institutions under the Child Welfare Act has been resolved, the negative impact on educational activities remains. Accordingly, the government proposed finding improvement points as a future research project.

긴급조치에 대한 심사 관할권과 유신헌법 제53조의 위헌성

정연주(Yonju Jung) 한국헌법학회 2014 憲法學硏究 Vol.20 No.3

최근 대법원과 헌법재판소는 유신헌법 당시의 긴급조치에 대하여 계속해서 위헌결정을 내리고 있다. 긴급조치들이 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로 유신헌법은 물론 현행헌법에도 위반돼 무효라는 것이다. 이러한 대법원과 헌재의 결정은 매우 의미있는 것이다. 과거에 예외없이 유신헌법에 근거한 긴급조치가 합헌이라거나 사법심사의 대상이 되지 않는다고 판시한 판결들을 폐기하면서 긴급조치가 국민의 기본권을 침해하여 위헌이라고 판결한 것은 국민의 기본권 보장과 더불어 과거의 위헌적 공권력 행사를 통제했다는 점에서 높이 평가할 일이다. 이로써 과거 유신헌법의 잔재인 긴급조치에 대한 법적 평가를 내림과 동시에 국민의 기본권을 보장하며, 위헌적으로 국민의 기본권을 침해할 경우 비록 고도의 정치성을 띤 통치행위라도 그 위헌ㆍ위법 여부가 문제된다면 사법심사의 대상이 될 수 있음을 천명한 것이다. 그러나 다른 한편 대법원과 헌재의 결정 내용은 중요한 문제점을 지니고 있다. 첫째는 긴급조치의 법적 성격과 그 심사 관할권에 대하여 대법원과 헌재의 견해가 다르다는 것이고, 둘째는 위헌인 긴급조치의 근거인 유신헌법 제53조의 정당성과 그 위헌 여부에 대하여는 판단을 하지 않았다는 것이다. 즉 대법원은 긴급조치는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다고 판시했다. 반면 헌재는 긴급조치가 ‘법률’과 동일한 효력을 가지는 만큼 위헌 여부는 헌재가 판단한다고 판시했다. 이처럼 긴급조치의 위헌심사 관할권을 두고 양 기관이 다른 입장을 취하고 있는 것이다. 한편 대법원은 물론이거니와 헌재도 이 긴급조치에 대한 위헌결정에서 긴급조치의 근거가 되는 유신헌법 제53조 자체에 대한 헌법적 판단을 하지 않았다. 그러나 이는 긴급조치의 위헌성과 더불어 그 뿌리인 유신헌법의 위헌성을 밝힌다는 점에서 역사적으로 매우 중요한 사안일 뿐 아니라 미래에 유사한 사안의 재발방지와 헌법수호 및 부당한 공권력에 대한 통제라는 헌법재판제도의 기능의 측면에서도 반드시 밝혀져야 할 중요한 헌법적 해명에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 결론적으로 긴급조치는 헌재가 심판 관할권을 가진다고 하겠다. 이 점에서 긴급조치의 법적 성격과 관련하여 법률의 효력을 부정하여 헌재의 심사 관할권을 부정하고 스스로 심판관이 된 대법원의 판결은 타당하지 못하다고 하겠다. 또한 긴급조치도 위헌이지만, 그 근거규정인 유신헌법 제53조도 위헌이다. 따라서 유신헌법 제53조의 위헌성을 사실상 인정하면서도 이를 위헌심판의 대상에서 제외한 헌재의 입장도 정당화되기 어렵다. 결과적으로 긴급조치와 그 근거인 유신헌법 제53조는 한꺼번에 위헌결정을 내렸어야 했다. 이는 위헌인 긴급조치는 근본적으로 위헌인 헌법규정에 근거하고, 긴급조치와 더불어 그 해당 헌법규정에 대한 위헌심사가 중요한 헌법적 해명, 그릇된 역사 청산, 유사한 사안의 재발방지, 사회통합, 정치적 평화보장 등의 긴절한 공익실현, 그리고 헌법 및 기본권 수호나 공권력 통제 등을 위하여 불가피하고, 따라서 이에 대한 위헌심사가 헌법재판제도의 기능과 특성상 당연하다고 볼 수 있기 때문이다. Recently, the Supreme Court and the Constitutional Court have decided the Urgent Measures according to the Constitution of Dec. 27, 1972(Yushin Constitution) unconstitutional in the light of not only the current Constitution but also Yushin Constitution, because they unnecessarily infringe the Freedoms and rights of citizens violating their objective limits. These Decisions are desirable and meaningful. In the past, the Supreme Court had decided that the Urgent Measures are constitutional or could not be objects of judicial review because they are simply the political questions. However, the contents of the decisions of the Courts have the problems. First, the opinions between the Supreme Court and the Constitutional Court are different about the jurisdiction over the Urgent Measures. That is, the Supreme Court have decided that the Supreme Court only has the jurisdiction over the Urgent Measures because they do not belong to statutes legislated by the National Assembly, while the Constitutional Court decided that the Constitutional Court only has the jurisdiction over the Urgent Measures because they have the same effect as statutes in the substantial meaning. Second, the Supreme Court and the Constitutional Court have not decided on the legitimacy and unconstitutionality of Article 53 of Yushin Constitution itself which is the basis of the Urgent Measures. However, whether Article 53 of Yushin Constitution is unconstitutional is a very significant question. The Constitutional Court should have decided the unconstitutionality of Article 53 of Yushin Constitution based on the Principle of ex officio Review. This logic also constists with the position of the Court that it exceptionally decided the unconstitutionality of the Urgent Measures on the ground of relevance to the judgment of the original case. In short, the Constitutional Court has the jurisdiction over the Urgent Measures because they have the same effect as statutes in the substantial meaning. This logic consists with a series of decisions of both the Supreme Court and the Constitutional Court. On the other hand, not only the Urgent Measures but also Article 53 of Yushin Constitution are unconstitutional in the light of both the current Constitution and Yushin Constitution.

Pillar 2의 관점에서 미실현 이득 과세의 위헌성 - Moore v. United States 사건을 중심으로 -

배효정 동국대학교 비교법문화연구소 2024 比較法硏究 Vol.24 No.1

무어 사건은, 미국 소득세제에서 가장 유명한 맥콤보 판결의 존폐를 결정할 수 있다는 점 때문에 많은 미국에서 세법과 관련한 가장 많은 주목을 받고 사건이다. 맥콤보 판결은 미국 소득세법상 실현주의를 확립하였다는 평가를 받는다. 다만 그 이후 실현주의 영향력은 약해져 맥콤보 판결이나 그 이후 맥콤보 판결을 재차 확인한 헬버링 대 그리피스 사건 이후에도 미국 내에서 미실현 이득에 대한 과세 입법은 계속적으로 이루어졌다. 그렇기 때문에 만약 무어 사건에서 맥콤보 판결을 다시 확인하는 결과가 된다면 필라 2를 포함한 미실현 이득에 대한 과세조항에 대한 위헌성 시비를 피할 수 없다. 무어 사건의 핵심 쟁점은 수정헌법 제16조 소득의 범주에 실현요건이 포함되는지 여부이다. 그러나 수정헌법 제16조의 입안 및 비준과정과 그 이후 여러 사정들을 종합적으로 고려하면 수정헌법 제16조의 소득에 실현요건과 같은 헌법적 제한은 없다고 보아야 한다. 우리나라의 경우 미실현 이득에 대한 과세에 관하여 헌법재판소는 일관되고 명확한 입장을 견지하고 있고, 이러한 입장에 따르면 우리 헌법상 미실현 이득이라는 과세만으로 위헌이 되지 않고, 헌법상 다른 원칙에 따른 위헌성 심사를 거쳐야 할 것이다. 오히려 미실현 이득에 대한 과세의 문제는 실현 여부 그 자체보다 ‘소득이 있는 곳에서의 과세’에 해당하는지 여부, 또한 그러한 전제로 ‘소득이 있는지 없는지 평가할 수 있는지’가 위헌성 심사의 핵심기준으로 작동하여야 할 것이다. 같은 맥락에서 미실현 이득에 대한 과세의 내용을 포함하는 필라 2의 위헌성을 검토하면, 애초 초과이익이라는 것은 정책적으로 소득이 있음을 전제로 공제되는 항목과 공제되지 않는 항목 사이의 경계선에 따라 그 소득에서 공제되는 항목을 뺀 나머지를 지칭하는 것일 뿐이고, 경계선 자체가 소득이 없는 것과 있는 것을 구별하는 기준인 것은 아니라는 점에서 위헌이라고 볼 수 없다. The Moore case is one of the most captivating and controversial tax cases in the United States recently as it holds the possibility to determine the fate of “Macomber Case”, the most famous ruling in the U.S. income tax system related to the context of Sixteenth Amendment, for more than a century. The Supreme court’s decision in Eisner v. Macomber, 252 U.S. 189 (1920) is credited with establishing “Realization”, grasping the concept of ‘Income’ in U.S. tax law. However, since there was a ‘Helvering v. Griffith’ case, upholding the rullings of Macomber case, influence of realization has been dwindled from the perspective of legislation and judiciary, which result in numerous taxation on the unrealized capital gains. Therefore, if the “Realization” requirement were to reaffirm as it did before, the constitutionality of taxation on the unrealized gains, including Pillar 2, could be challenged. At the focal point of the Moore case lies a pivotal question: whether the definition of income under the Sixteenth Amendment necessitates a “Realization” requirement. However, it can be inferred that “income” under the Sixteenth Amendment has no such a constitutional limit, based on an examination of the legislative history surrounding the Sixteenth Amendment, its ratification process, and subsequent legal developments. In South Korea, the Constitutional Court of Korea has maintained a consistent stance regarding the taxation of unrealized gains. According to it, taxing unrealized gains per se would not be considered as being unconstitutional; however it would be subject to constitutionality test under other constitutional principles. Rather, the crux of this matter lies not in the realization of income, but in determining whether the taxation aligns with the principle of taxing income, ‘where it exists’ and whether it is feasible to ascertain the presence of income. Similarly, an analysis of the constitutionality of Pillar 2, encompassing the taxation of unrealized gains aforementioned, reveals that it cannot be deemed unconstitutional merely by virtue of targeting “excess profits”, possibly containing the unrealized gains as the taxable income. The term “excess profits” denotes the residue of income after deducting specific items according to a demarcation line, premised on a policy-driven framework. Crucially, the line itself does not serve as a criterion for discerning between existing income and ‘non-existing’ one.

헌법재판소의 헌법불합치 결정 이후 -정화책임자 조항의 위헌성은 제거되었는가?-

김홍균 ( Hong Kyun Kim ) 한국환경법학회 2015 環境法 硏究 Vol.37 No.3

2012년 헌법재판소의 2개의 헌법불합치 결정은 그 동안 논란이 되어 있던 문제를 일순간에 표면화하였으며, 2014. 3. 24. 법 개정의 기폭제가 되었다. 개정 법은 정화책임의 주체로 ‘정화책임자’라는 용어를 새로이 도입하고 정화책임자의 범위를 재설정하면서 면책의 확대, 정화책임자간 우선순위 설정, 구상권, 국가지원 등 규정을 새로이 두면서 나름대로 대폭적인 손질을 하였다. 그렇다면 위헌성은 완전히 제거되었는가? 정화책임자 조항은 과거 오염원인자의 범위 및 적용에 관한 위헌성 논란을 어느정도 해결했다는 점에서 의미가 크다. 그러나 구체적인 경우 그 해석을 둘러싼 치열한 논란이 예상되고 있다. 가뜩이나 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 따라 떠밀리듯이 이루어진 소폭적이고 임기응변적인 개정은 위헌성을 완전히 제거하는데 미흡하다고 할 수 있으며, 본격적인 시행에 따라 분쟁이 재연될 가능성이 있다. 특히 개정 법은 소급효 문제를 충분히 고려하지 않고 있다. 동법에서 정화책임자 조항 전반에 걸쳐 소급책임 여하만 분명히 하였어도 위헌성 문제는 크게 제기되지 않을 것이라고 생각한다. 토양오염을 발생시킨 자와 토양오염관리대상시설의 소유 자 등을 빠트리고 토지의 소유자 등에 대해서만 소급효 문제를 다루고 있는 것은 입법의 부주의라고 할 수 있다. 이러한 점에서 개정 법은 절반의 성공이라고 평가할 수 있다. 이러한 점을 고려할 때 추후 개정 시에는 토양오염관리대상시설의 소유자 등에 대한 소급효 여하(특히 소급 적용의 시적 범위)를 분명히 하고, 기금의 설치, 국가의 비용지원 등을 포함하여 소급효 제한에 따라 발생할 수 있는 문제를 해결하기 위한 방안을 다각적이고 면밀히 검토하고 보완하여야 할 것이다. 나아가 면책의 범위를 확장한다는 차원에서 토양오염관리대상시설의 선의의 소유자 항변, 선의의 토지구입예정자에 대한 면책, 소량의 오염물질과 비유해물질을 배출자에 대한 면제 등 입법적 배려가 요구된다. The two constitutional nonconformity decisions by the Constitutional Court brought to surface what has long been controversial, and triggered the Mar 24, 2014 amendment of the Soil Environment Conservation Act. The revised law introduced the concept of ‘responsible parties’, and also adopted some major changes such as expanded exemptions, priorities within responsible parties, right to seek contribution, and government monetary support. The question is, does this resolve the constitutionality issue? The responsible parties clause is meaningful in that it somewhat dealt with the unconstitutionality problem, but serious controversies are still expected when it comes to specific interpretations of the clause. The narrow, tentative nature of the revision, reluctantly forced by the Constitutional Court decision, is not enough to remove unconstitutionality, and we may see disputes continuing to rise even after the revised law takes effect. The amended Act does not adequately deal with the issue of retrospectivity. To only address the retrospectivity issue with landowners and not with facility owners nor the persons who have caused the soil contamination is legislative negligence. In this aspect, the revised law is only a half-success. Therefore, future amendments of the Soil Environment Conservation Act should clarify the issue of retrospectivity on those such as owners of facilities (especially, the timeframe of retrospective application) and adopt/improve measures such as establishment of funds and government monetary support. Also, further expansion of exemption is required, such as innocent facility owner defense, exemption for bona-fide prospective purchaser, and De Micromis/non-hazarous pollutant producer``s exemption.

공공건설임대주택 관련법의 위헌성 및 개선방안 연구 — 구「임대주택법」의 ‘임차인 분양전환승인신청’ 제도를 중심으로 —

이중근 한국경영법률학회 2022 經營法律 Vol.32 No.4

Due to the failure of the government's housing policy, the housing problem of the homeless is spreading not only to the low-income class but also to the middle class. The supply of public rental housing is becoming very important in a situation where it is difficult to purchase privately because of the rapid increase in housing prices. However, legal disputes between tenants and rental business enterpriser are frequently occurring because of the lack of consistency and inadequacy of laws related to public rental housing. Apart from the meaning and importance of the Public Rental Housing Act, Article 21 (5) of the「Rental Housing Act」have a serious question of unconstitutionality, especially from the point of view of private rental housing supplier This study examines four points or reasons relating to the unconstitutionality of the tenant's right to buy for public rental housing under Article 21 (5) of the「Rental Housing Act」. And it was confirmed that it was unconstitutional. 1. There is a problem in applying the amended law even to rental houses that have met the mandatory rental period before the amendment of the law. This does not respect the protection of trust in the Constitution. In addition, there is a problem of unconstitutionality that goes against Article 13(2) of the Constitution, which prohibits the deprivation of property rights. 2. It discriminates without rationality between a private rental business enterpriser that has supplied public rental housing in accordance with the Rental Housing Act, and a public housing business enterpriser that is working on the same project or a similar business enterpriser in accordance with the「Special Act on Private Rental Housing」. This violates the “principle of equality” in the Constitution and the basic right of the people, the right to equality. 3. This does not have any restrictions on the period for exercising the right to buy for public rental housing. Therefore, this excessively violates the property rights(Article 23(1) of the Constitution) and freedom of economic activities(Article 119(1) of the Constitution) of private rental business enterpriser. 4. This was enacted for unreasonable reasons, and it violates the 'principle of prohibition of excess' of Article 37(2) of the Constitution, which must keep the principle of 'minimum damage' caused by excessive regulation. The purpose of public housing policy is primarily for the socially underprivileged who are homeless. However, if the law excessively discriminates against private rental business enterpriser by way of excuse for the legitimacy of its purpose, it is not in line with the definition and direction of the law, which always have balance and harmony. If the law is out of balance, private rental business enterpriser will not be able to participate in public rental housing construction projects, and as a result, there will be a shortage of public rental housing supply. This can lead to housing instability for the tenant. Therefore, there is a need to improve the unconstitutional elements related to Article 21 (5) of the「Rental Housing Act」. 정부의 부동산정책 실패로 무주택 서민의 주거문제는 저소득층 뿐 아니라 중산층까지 확산되고 있다. 주택가격 급등으로 자가 마련이 어려워진 상황에서 공공임대주택의 공급은 더욱 중요해 지고 있다. 그러나 공공임대주택 관련법 재․개정과정에서 일부 내용의 일관성 부족과 미비로 임차인과 임대사업자간에 분양전환과 관련된 법적 분쟁이 빈번하게 발생하고 있다. 공공임대주택 관련법의 의미와 중요성과는 별도로 구「임대주택법」제21조 제5항은 특히 민간임대사업자 입장에서 위헌성 문제가 심각하게 제기되고, 개선되어야 할 것으로 보인다. 이 논문은 구「임대주택법」제21조 제5항의 ‘임차인의 분양전환승인신청’ 제도의 위헌성에 대해 4가지를 검토하였고, 위헌적 요소를 가지고 있음을 확인하였다. 첫째, 법 개정(2008. 3. 21, 제8966호) 이전 종전 법에 따라 임대의무기간이 만료된 단지에 대해서도 개정법률을 소급적용하여 신뢰보호를 정당하게 형량하지 않았고, 재산권 박탈을 금지하고 있는 헌법 제13조 제2항에도 반하는 위헌성 문제를 내포하고 있다. 둘째, 구「임대주택법」제21조 제5항의 적용을 받는 민간임대사업자는 동일한 사업을 추진하고 있는 공공주택사업자나「민간임대주택특별법」에 따라 유사사업을 추진하고 있는 민간임대사업자와도 합리적인 근거가 없이 차별당하여 헌법상 ‘평등원칙’에 반하는 국민의 기본권인 평등권을 침해받고 있다. 셋째, ‘임차인의 분양전환승인신청’의 권리행사기간에 대하여 전혀 제한을 두고 있지 않아, 법익의 균형성을 고려한다고 하더라도 공익을 위해 기여한 민간임대사업자의 재산권(헌법 제23조 제1항)과 경제활동의 자유(헌법 제119조 제1항)를 과도하게 침해하고 있다. 넷째, 이 규정은 ‘잘못된 이유’에서 제정되어 ‘지나친 규제’로 헌법 제37조 제2항의 ‘과잉금지의 원칙’을 위배하고 있다. 공공주택정책의 목적이 무주택 서민으로 대변되는 사회적 약자들을 위한 것이지만, 너무 목적의 정당성을 앞세우는 입법으로 인해 공공에 기여한 민간사업자가 과도한 차별을 받고 있다. 이것은 항시 균형과 조화를 전제로 하는 법의 정의와 지향성에도 맞지 않는다. 균형을 잃은 규제 입법은 민간임대사업자로 하여금 공공임대주택 건설사업 참여를 기피하게 만들며, 결과적으로 공급부족 문제를 가져오게 되어 서민의 주거불안정을 초래할 수 있다. 따라서 구「임대주택법」제21조 제5항과 관련된 위헌적 요소를 개선할 필요성이 있다.

미국 특허법상 IPR 제도의 위헌성과 미국 연방대법원 Oil States 판결

李周桓 ( Lee Joo Hwan ) 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.6

2011년 미국 의회는 AIA 법의 제정을 통하여 기존의 당사자계 재심사제도를 대신하여 IPR 제도를 도입하였다. 특히 미국 의회는 지방법원의 소송보다 신속하고 저렴하게 특허권을 무효화하기 위한 방안으로 IPR 제도를 고안하였다. 미국 의회의 바램대로 IPR 제도는 도입 이후로 특허권을 무효화시키는 방안으로 적극적으로 활용되고 있다. 특히 IPR 제도를 통한 특허권의 무효율은 특허청장의 IPR 절차개시결정이 이루어진 사건 중 70% 이상에 이르고 있다. 이런 측면에서 IPR제도는 특허침해주장을 받은 침해피의자와 특허권자로부터 특허침해소송을 제기 당한 피고의 입장에서는 강력한 방어방법이 되고 있다. IPR 제도의 도입 이후부터 IPR 제도에 대한 위헌성 논란이 지속적으로 제기되었고, 미국 연방대법원은 IPR 제도의 위헌성이라는 법적 쟁점에 대한 3번의 상고허가신청을 받아들이지 않았다. 그러나 연방대법원은 IPR 제도의 위헌성에 대한 논란을 불식시키기 위하여, Oil States 판결에서 이에 대한 상고허가신청을 받아들였다. 연방대법원은 Oil States 판결을 통하여 IPR 제도가 미국 연방헌법 제3조와 연방수정헌법 제7조에 위반되지 않는다고 판결함으로써, IPR 제도가 미국 연방헌법정신에 합치되는 제도임을 명시적으로 선언하였다. 연방대법원은 Oil States 판결을 통하여 현재와 같이 IPR 제도가 특허성이 낮음에도 등록된 특허권이 효율적으로 무효화할 수 있기를 기대하고 있다. 또한 Oil States 판결은 특허괴물의 특허권의 행사를 무력화하기 위하여 선고되었던 연방대법원의 eBay 판결, Alice 판결, TC Heartland 판결과 동일한 취지를 가지고 있다. In 2011, the U.S. Congress had introduced the IPR through the enactment of the AIA Act in place of the existing inter partes reexamination. In particular, the U.S. Congress had designed the IPR to effectively invalidate registration patents more quickly and more cheaply than the trial court's lawsuits. In line with the U.S. Congress's wish, the IPR has been actively utilized in the U.S. patent system as a way to effectively invalidate registration patents. In particular, the invalidation rate of registration patents through the IPR is 70 percent or more of the cases in which the IPR procedure has been instituted. In this regard, the IPR is a very important defense against the defendants who have been filed patent infringement lawsuits. Since the introduction of the IPR, the legal issue of the IPR’s unconstitutionality has been continuously raised. Therefore, the Supreme Court had accepted the petition of certiorari to terminate the controversy over IPR’s unconstitutionality through the Oil States decision. The Supreme Court expressly declared that the IPR is a system that do not violate to the U.S. Federal Constitution by deciding that the IPR does not violate the Article 3 Ⅲ and Seventh Amendment. Now the Supreme Court hopes that the IPR will effectively invalidate registration patents having a low patentability through the Oil States decision. The purpose of the Supreme Court's Oil States decision is the same as that of the previous rulings, that is eBay decision in 2006, Alice decision in 2014 and TC Heartland decision in 2017 that was declared to weaken the exercise of patent trolls' patent rights.

美國憲法上 北美自由貿易協定(NAFTA) 紛爭解決節次의 違憲性에 관한 약간의 考察

김기영(Kim, Ki-young) 조선대학교 법학연구원 2009 法學論叢 Vol.16 No.1

국제사회가 긴밀화.광역화됨에 따라 WTO 등 세계 통상관리체제의 중요성이 증대되는 한편 지역경제가 블록화되어 가고 있다. WTO체제하에서 각 지역국들은 교역의 확대와 자유화를 위하여 經濟統合을 추진하고 있다. 경제통합방식 중 가장 기본적이고 빈번하게 이용되는 것이 양국간.다자간 자유무역협정이다. 자유무역협정은 통상에 관한 국제조약으로서 양국간 국제법적 차원의 권리와 의무를 규율하게 되고, 條約當事國은 조약상 분쟁해결을 위한 절차에 관하여 조약에 규정하는 경우가 대부분이다. 이러한 분쟁해결절차에 관한 합의조항은 강권적 중앙정부를 결하고 있는 국제사회의 현실에서 일면 불가피하지만, 국내 고유의 司法管轄權영역에 관한 분쟁까지도 합의하는 경우가 있다. 대표적으로 北美自由貿易協定제11장과 19장의 분쟁해결관련조항을 들수 있다. 제11장의 경우 양국간 투자분쟁의 경우 외국투자자와 투자유치국 간의 분쟁해결을 국제중재절차에 해결토록 하고 있으며, 제19장에서는 국내통상처분, 즉 반덤핑관련 국내처분과 보조금관련 상계관세부과처분 등에 관하여 양국에 의하여 구성된 중재판정부에서 “국내법에 근거하여” 그 違法性을 판단토록 하고 있다. 이러한 유형의 분쟁은 조약당사국간 분쟁과 달리조약당사국과 기업간 분쟁으로서, 전형적인 국제법상의 분쟁이라거나 순수한 사법적 영역의 국제분쟁이라고 할 수 없는 절충적 성격을 갖는다. 당사자라는 차원에서도 그렇지만, 중재판정부가 국제법 아닌 국내법을 해석하고 적용한다는 점에서 국제공법적 분쟁과 구별되며, 당해 심판대상이 국내 행 정처분 등 공법적 성격의 국가작용이라는 점에서 일반 국제 民商事仲裁節次와도 차이가 있다. 즉 전형적으로 행정소송 또는 헌법소송 영역의 분쟁으로서 재산권이라는 개인의 헌법적 권리와 밀접하게 관련되어 국내사법관할권 영역에 해당하지만, 당사자간 섭외적 성격으로 인해 조약에서 특별히 분쟁해결제도를 두고 있다. 미국은 연방국가이고, 미국헌법상 제19장은 반덤핑판정 등 연방정부의 국내처분과 사법심사, 제11장은 투자에 관한 조치,대표적으로 국가수용 등 주정부의 국내처분과 사법심사와 관련한 헌법적 문제를 배태하고 있다 즉 . 자유무역협정상 분쟁을 중재절차를 통하여 해결토록 하는 것은 憲法制定權力내지 主權, 權力分立의 原則및 연방대법원의 고유관할권, 적법절차 및 대통령의 공무원임명권, 실체적 심사기준의 자의성과 평등권 내지 심급제도, 외교정책 내지 조약체결에 관한 대통령과 의회권한의 憲法的限界등과 연관되어 그 위헌성이 문제되고 있다. 그러한 분쟁해결제도의 법적 효력을 인정하는 견해는 일반적으로 국제법학자들이 취하고 있으며, 현재 통설적 견해라고 할 수 있지만, 그 위헌성을 주장하는 미국 헌법학자들의 입장도 법리적으로 타당한 측면이 있다. 본고는 북미자유무역협정에서 규정하고 있는 두 개의 분쟁해결관련 조항과 관련하여 미국헌법상 위헌성 논의를 검토해 보기로 한다. In order for the liberalization and increase of international trade, the free trade agreement is generally deemed a most useful instrumentality within the region. Under the WTO regime, we can see that a plethora of FTA arrangements are negotiated, come into the treaty laws, as well as operate to regulate the binational or tri-national trade disputes on the regional basis. As most typical and frequented in FTAs, they usually include an arbitration and binational panel procedure as a dispute settlement mechanics. In many aspects, the procedures prescribed in most of FTAs could be apposite that most effectively and cheaply handle the disputes arising from the specific binational or trinational treaties. On the other hand, they could offer a chance to avoid the constitutional musters merely because diplomacy, international negotiation, ratification of treaties and approval of them traditionally fall within the powers of Congress or Executive under the separation of powers principle. This paper examined the legal issues as focused upon the NAFTA ch. 19, ch. 11 and US constitution. The chapters instituted the binational panel procedure dealing with the anti-dumping or counter measures as of subsidies, as well as legal dispute from the binational investment arrangements. From the consitutional viewpoint, we can be aware that the chapters could expressly contravene the Article III of original jurisdiction, Eleventh amendment of state sovereignty, and limitations of the treaty making powers inherent in the separation of powers principle. Given the overriding feature of such treaty clauses, the treaty should be ratified through the form of constitutional amendment, which requires a more stern step over most of the civilized constitutional states. The constitution is a supreme law in land, and represents a popular sovereignty as sheerly distinguished from the constitutional function of normal branches. When the special mechanics of dispute settlement may adopt an option of forum for escape, it is viewed that its inconstitutionality could yet be cured because the consitutional language of Article III original jurisdiction is considered mandatory or exclusive. I believe that the constitutional amendment procedure only could properly dispose such arrangements. While some areas of the presidential powers are deemed not subject to constitutional review as resorted upon the doctrine of political question or judicial self-restraint, the current jurisprudence gradually finds some limitations on the presidential power of foreign affairs including the treaty or war making provisions. As for a would-be treaty party of FTA, the constitutional issues raised in US is not entirely irrelevant to the Korean case ahead.

미국 특허법상 IPR 제도의 위헌성과 미국 연방대법원 Oil States 판결

이주환 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.6

In 2011, the U.S. Congress had introduced the IPR through the enactment of the AIA Act in place of the existing inter partes reexamination. In particular, the U.S. Congress had designed the IPR to effectively invalidate registration patents more quickly and more cheaply than the trial court's lawsuits. In line with the U.S. Congress's wish, the IPR has been actively utilized in the U.S. patent system as a way to effectively invalidate registration patents. In particular, the invalidation rate of registration patents through the IPR is 70 percent or more of the cases in which the IPR procedure has been instituted. In this regard, the IPR is a very important defense against the defendants who have been filed patent infringement lawsuits. Since the introduction of the IPR, the legal issue of the IPR’s unconstitutionality has been continuously raised. Therefore, the Supreme Court had accepted the petition of certiorari to terminate the controversy over IPR’s unconstitutionality through the Oil States decision. The Supreme Court expressly declared that the IPR is a system that do not violate to the U.S. Federal Constitution by deciding that the IPR does not violate the Article 3 Ⅲ and Seventh Amendment. Now the Supreme Court hopes that the IPR will effectively invalidate registration patents having a low patentability through the Oil States decision. The purpose of the Supreme Court's Oil States decision is the same as that of the previous rulings, that is eBay decision in 2006, Alice decision in 2014 and TC Heartland decision in 2017 that was declared to weaken the exercise of patent trolls' patent rights. 2011년 미국 의회는 AIA 법의 제정을 통하여 기존의 당사자계 재심사제도를 대신하여 IPR 제도를 도입하였다. 특히 미국 의회는 지방법원의 소송보다 신속하고 저렴하게 특허권을 무효화하기 위한 방안으로 IPR 제도를 고안하였다. 미국 의회의 바램대로 IPR 제도는 도입 이후로 특허권을 무효화시키는 방안으로 적극적으로 활용되고 있다. 특히 IPR 제도를 통한 특허권의 무효율은 특허청장의 IPR 절차개시결정이 이루어진 사건 중 70% 이상에 이르고 있다. 이런 측면에서 IPR 제도는 특허침해주장을 받은 침해피의자와 특허권자로부터 특허침해소송을 제기당한 피고의 입장에서는 강력한 방어방법이 되고 있다. IPR 제도의 도입 이후부터 IPR 제도에 대한 위헌성 논란이 지속적으로 제기되었고, 미국 연방대법원은 IPR 제도의 위헌성이라는 법적 쟁점에 대한 3번의 상고허가신청을 받아들이지 않았다. 그러나 연방대법원은 IPR 제도의 위헌성에 대한 논란을 불식시키기 위하여, Oil States 판결에서 이에 대한 상고허가신청을 받아들였다. 연방대법원은 Oil States 판결을 통하여 IPR 제도가 미국 연방헌법 제3조와 연방수정헌법 제7조에 위반되지 않는다고 판결함으로써, IPR 제도가 미국 연방헌법정신에 합치되는 제도임을 명시적으로 선언하였다. 연방대법원은 Oil States 판결을 통하여 현재와 같이 IPR 제도가 특허성이 낮음에도 등록된 특허권이 효율적으로 무효화할 수 있기를 기대하고 있다. 또한 Oil States 판결은 특허괴물의 특허권의 행사를 무력화하기 위하여 선고되었던 연방대법원의 eBay 판결, Alice 판결, TC Heartland 판결과 동일한 취지를 가지고 있다.