헌법개정에 대한 위헌심사

이황희 헌법재판소 2013 헌법논총 Vol.24 No.-

In Korean Constitution, there is no provision providing the Constitutional Court with power to review the constitutional amendments. So Korean Constitutional Court might be considered not to be authorized to perform constitutional review of the constitutional amendments. But according to an examination of comparative law regarding the power to review the constitutional amendments, even if constitutions say nothing about such a jurisdiction, this silence doesn’t simply lead to the conclusion that courts have no jurisdiction. Rather, many courts, such as German, Turkish, Austrian, Italian constitutional courts and Brazilian, Greek, India supreme courts, declared that the power to review the constitutional amendments belongs to them. They have kept examining the constitutionality of the constitutional amendments. If constitutions include a eternal clause, constitutional review of the substance of the constitutional amendments could be permitted on the basis of that clause. But if there isn’t any substantive limitation in the constitutions, it is unreasonable to view constitutional courts as authorized to annul constitutional amendments on the ground of substantial unconstitutionality. If some constitutional provisions regulate the constitutional amendment procedure, constitutional courts could examine the issue of whether the amending procedure conforms to the provisions of constitution or not. For those rules of procedure refer to not only the constitutional grounds to amend the constitution, but also the limitations under which constitutional amendments should be carried out. Korean Constitution includes provisions of the amending procedure, but not any eternal clause. With those amending procedure provisions, constitutional amendments should be reviewed with respect to their formal and procedural regularity by constitutional court. 우리 헌법은 헌법개정의 위헌성 심사권한을 헌법재판소에 부여한 바 없다. 따라서 일견 헌법재판소는 헌법개정의 위헌성 심사권한을 보유하지 않는다고 보이기도 한다. 그러나 비교법적으로 볼 때, 헌법개정의 위헌성 심사권한에 관하여 침묵하고 있는 여러 국가의 사례들을 확인해 보면, 이와 같은 헌법의 침묵이 반드시 헌법개정에 대한 위헌성 심사권한의 부정을 의미하는 것만은 아님을 알 수 있다. 독일, 터키, 오스트리아, 그리스, 이탈리아, 브라질, 인도 등의 사례에서 헌법재판소 혹은 최고법원은 헌법해석을 통해 헌법개정에 대한 위헌성 심사권한을 스스로 인정하고, 그 위헌여부의 심사를 행하고 있다. 헌법에 헌법개정 한계조항이 규정되어 있다면, 이를 근거로 헌법개정의 내용적 위헌성의 심사권한을 해석상 도출할 수 있다. 헌법개정 한계조항이 없는 경우에도 헌법개정의 내용적 위헌성에 대한 심사를 해석상 도출하는 것이 타당한지는 의문이다. 다만, 헌법개정의 절차조항들이 존재한다면, 헌법개정이 이 절차조항을 위반한 것인지 여부에 대해서 심사할 수 있는 권한을 해석상 도출할 수 있다. 헌법개정의 절차조항은 헌법개정을 가능하게 만드는 근거조항인 동시에, 헌법개정이 반드시 준수해야만 하는 절차적 제약을 부과하는 조항이기 때문이다. 우리 헌법은 헌법개정의 내용적 한계조항을 보유하고 있지 않지만, 제10장에서 헌법개정에 관한 절차조항을 두고 있다. 이 절차조항을 토대로 헌법개정의 절차적 위헌성에 관한 심사권한을 도출할 수 있다.

미국 위헌법률심사기준의 정립 과정에서 우월적 지위 이론(Preferred Position Doctrine)의 의의 : 표현의 자유 법리를 중심으로

이우영(Rhee,Woo-young) 한국비교공법학회 2011 공법학연구 Vol.12 No.4

이 글에서는 미국에서의 법률의 위헌성 심사기준의 정립 과정에서 우월적 지위 이론(preferred position doctrine)이 갖는 의의를 특히 표현의 자유 법리를 중심으로 분석한다. 보다 구체적으로는 미국 표현의 자유 법리에서 법률의 위헌성 심사의 기준이 정립되어 가는 과정에서 우월적 지위 이론이 갖는 개념적 의의와 역할을 연구한다. 헌법이 보장하는 기본권은 궁극적으로 헌법의 해석과 적용의 과정을 포섭하는 헌법의 실현을 통해 그리고 헌법재판의 장(場)에서는 원칙적인 법률의 합헌성 추정 하에 관련 법률의 위헌성을 심사하는 기준의 강도와 척도에 따라 실질적 내용과 범위를 부여받으며 보장된다. 이 때 재판작용을 통한 법률의 위헌성 판단 과정에서의 헌법의 해석은 관련 법익간의 비교형량을 본질로 하며, 이에 입법적 그리고 정책형성적 성격과 기능을 갖는다. 미국 헌법 법리의 발전과정에서 특히 20세기 이후 기능적 권력분립론하에 위헌법률심사의 입법적 기능이 중시되면서 위헌법률심사에서의 기준이자 방법론으로서의 비교형량에 일응의 객관적 기준을 도입하려는 노력이 이루어져 왔다. 이러한 맥락에서 표현의 자유 법리에서는 표현의 자유의 헌법적 중요성에 비추어 비교형량에서 표현의 자유에 우월적 지위를 부여한 법리가 명백·현존하는 위험의 법리를 거쳐 궁극적으로 통상의 원칙적 위헌심사기준에서 강화된 바의 엄격심사기준을 도입한 이단계 내지 이중 기준 법리의 정립에 기반이 되었다. 이 과정에서 표현의 자유와 같이 헌법적 의미의 우월적 지위를 부여받은 기본권을 제한하는 법률에 대해 실질적으로 위헌성이 추정되는 것인지 아니면 다만 합헌성 추정의 정도 내지 범위가 축소되는 것인지에 대한 헌법적 논쟁이 존재하였다. 이러한 논쟁은 우리 헌법학과 헌법재판실무에서 공히 기본권의 최대한 보장을 위한 법리 개발 및 정립의 노력과 이러한 취지의 위헌법률심판의 기준에 관한 연구가 풍부하게 진행되고 있는 시점에서 우리에게 시사하는 바 크다. This paper analyzes the preferred position doctrine in the process of establishment of the judicial review standard in the United States. Particularly, this paper focuses on the normative and institutional role of the preferred position doctrine in the process of the establishment of judicial review standard in the freedom of expression law in the United States. Fundamental rights are guaranteed by the constitution through the implementation of the constitution, which encompasses the interpretation and the application of the constitution. Such implementation process in the constitutional adjudication for reviewing the constitutionality of a statute embodies fundamental rights by endowing substance thereto through demarcating the limits for permissible restrictions under the standard of review with appropriate and possibly varied levels of strictness, while the constitutionality of the statute is presumed as the mandate of constitutional representative democracy. The interpretation of the constitution in determining the constitutionality of a statute in the process of constitutional adjudication necessarily involves balancing between and among relevant rights and interests which demands decisions in terms of degrees, thereby taking on the legislative nature. Particularly since the twentieth century, a continuous effort has been made in the United States constitutional law to apply the concept of objective standard in balancing as the standard and methodology in constitutionality review, as the legislative nature and function of the constitutionality review has been proactively underscored under functional understanding of the separation of powers. In this context, in the freedom of expression law in the United States, the preferred position doctrine as substantiated in weighted balancing, while embodied in the clear and present danger test, has served an institutional role in the establishment of double standard of judicial review, introducing the idea of heightened or more exacting standard of review to be applied where there exists a reason to distrust protection of fundamental rights through normal political process based upon majority rule or fundamental rights in preferred position are weighed. In this context, there has been a debate in U.S. constitutional law, as to, for the statute limiting such fundamental rights, whether such statute is assumed to be unconstitutional, or, whether there is merely a narrower scope of presumption of constitutionality. Such debate and relevant norms particularly pertaining to the burden of proof and different levels of scrutiny bear substantive and institutional ramifications in Korea's effort to seek appropriate standard of review in constitutionality review over the statute in its freedom of expression law.

「아동복지법」 제29조의3의 위헌성에 따른 개정과정 고찰

하윤수(Ha, Yun-Su) 동아대학교 법학연구소 2020 東亞法學 Vol.- No.86

이 연구는 「아동복지법」 제29조의3(아동관련기관의 취업제한)의 개정요구를 둘러싼 논의와 실제 개정이 어떻게 이뤄졌는지를 살펴보기 위한 목적으로 수행되었다. 이를 위하여 「아동복지법」 제29조의3의 위헌성에 대한 검토 및 「형법」상 처벌을 「아동복지법」 제29조의3 위반행위로 볼 수 있는가에 대한 변호사들의 의견과 주무관청의 판단, 교원들의 권익보호 활동을 위한 한국교총의 「아동복지법」 제29조의3 개정안에 대한 검토 및 정부와 국회를 대상으로 하는 개정활동, 동법 개정안에 대한 국회의 입법례, 헌법재판소의 위헌성 판단 등 실제 「아동복지법」 제29조의3의 개정과정이 어떻게 이루어졌는지에 다각도로 살펴보았다. 「아동복지법」 제29조의3의 개정과정은 동 규정의 실무적 해석례의 변화와 함께 한국교총의 개정안 마련 및 국회와 정부를 대상으로 추진한 개정활동, 이에 대한 국회의 개정안 발의, 헌법재판소의 해당 규정의 위헌성에 대한 판결이 동시적으로 진행된 개정사례이다. 이를 통하여 「아동복지법」 제29조의3 위헌성은 해소되었으나, 교육활동에 미치는 부정적인 영향은 여전히 남아있음에 따라 이에 대한 개선점 모색을 향후 연구과제로서 제언하였다. The purpose of this study is to examine the discussion surrounding the need for revision of the employment restriction regulations of child-related institutions under the Child Welfare Act and how the revision was made. To this end, a review was conducted on the unconstitutionality of the employment restriction regulations of child-related institutions under the Child Welfare Act. It also looked at the opinions of lawyers and the judgment of the relevant authorities on whether the punishment under the Criminal Act could be seen as a violation of the employment restriction rules of child-related institutions under the Child Welfare Act. The revision of the regulations on restricting employment of child-related institutions under the Child Welfare Act is a case of simultaneous changes in the working-level interpretation of the regulations, the Korean Federation of Teachers’ Associations’ revision of the law, the National Assembly’s motion to revise the regulations, and the Constitutional Court’s ruling on the unconstitutionality of the regulations. While the unconstitutionality of restrictions on employment by child-related institutions under the Child Welfare Act has been resolved, the negative impact on educational activities remains. Accordingly, the government proposed finding improvement points as a future research project.

Pillar 2의 관점에서 미실현 이득 과세의 위헌성 - Moore v. United States 사건을 중심으로 -

배효정 동국대학교 비교법문화연구소 2024 비교법연구 Vol.24 No.1

무어 사건은, 미국 소득세제에서 가장 유명한 맥콤보 판결의 존폐를 결정할 수 있다는 점 때문에 많은 미국에서 세법과 관련한 가장 많은 주목을 받고 사건이다. 맥콤보 판결은 미국 소득세법상 실현주의를 확립하였다는 평가를 받는다. 다만 그 이후 실현주의 영향력은 약해져 맥콤보 판결이나 그 이후 맥콤보 판결을 재차 확인한 헬버링 대 그리피스 사건 이후에도 미국 내에서 미실현 이득에 대한 과세 입법은 계속적으로 이루어졌다. 그렇기 때문에 만약 무어 사건에서 맥콤보 판결을 다시 확인하는 결과가 된다면 필라 2를 포함한 미실현 이득에 대한 과세조항에 대한 위헌성 시비를 피할 수 없다. 무어 사건의 핵심 쟁점은 수정헌법 제16조 소득의 범주에 실현요건이 포함되는지 여부이다. 그러나 수정헌법 제16조의 입안 및 비준과정과 그 이후 여러 사정들을 종합적으로 고려하면 수정헌법 제16조의 소득에 실현요건과 같은 헌법적 제한은 없다고 보아야 한다. 우리나라의 경우 미실현 이득에 대한 과세에 관하여 헌법재판소는 일관되고 명확한 입장을 견지하고 있고, 이러한 입장에 따르면 우리 헌법상 미실현 이득이라는 과세만으로 위헌이 되지 않고, 헌법상 다른 원칙에 따른 위헌성 심사를 거쳐야 할 것이다. 오히려 미실현 이득에 대한 과세의 문제는 실현 여부 그 자체보다 ‘소득이 있는 곳에서의 과세’에 해당하는지 여부, 또한 그러한 전제로 ‘소득이 있는지 없는지 평가할 수 있는지’가 위헌성 심사의 핵심기준으로 작동하여야 할 것이다. 같은 맥락에서 미실현 이득에 대한 과세의 내용을 포함하는 필라 2의 위헌성을 검토하면, 애초 초과이익이라는 것은 정책적으로 소득이 있음을 전제로 공제되는 항목과 공제되지 않는 항목 사이의 경계선에 따라 그 소득에서 공제되는 항목을 뺀 나머지를 지칭하는 것일 뿐이고, 경계선 자체가 소득이 없는 것과 있는 것을 구별하는 기준인 것은 아니라는 점에서 위헌이라고 볼 수 없다.

공공건설임대주택 관련법의 위헌성 및 개선방안 연구 — 구「임대주택법」의 ‘임차인 분양전환승인신청’ 제도를 중심으로 —

이중근 한국경영법률학회 2022 經營法律 Vol.32 No.4

Due to the failure of the government's housing policy, the housing problem of the homeless is spreading not only to the low-income class but also to the middle class. The supply of public rental housing is becoming very important in a situation where it is difficult to purchase privately because of the rapid increase in housing prices. However, legal disputes between tenants and rental business enterpriser are frequently occurring because of the lack of consistency and inadequacy of laws related to public rental housing. Apart from the meaning and importance of the Public Rental Housing Act, Article 21 (5) of the「Rental Housing Act」have a serious question of unconstitutionality, especially from the point of view of private rental housing supplier This study examines four points or reasons relating to the unconstitutionality of the tenant's right to buy for public rental housing under Article 21 (5) of the「Rental Housing Act」. And it was confirmed that it was unconstitutional. 1. There is a problem in applying the amended law even to rental houses that have met the mandatory rental period before the amendment of the law. This does not respect the protection of trust in the Constitution. In addition, there is a problem of unconstitutionality that goes against Article 13(2) of the Constitution, which prohibits the deprivation of property rights. 2. It discriminates without rationality between a private rental business enterpriser that has supplied public rental housing in accordance with the Rental Housing Act, and a public housing business enterpriser that is working on the same project or a similar business enterpriser in accordance with the「Special Act on Private Rental Housing」. This violates the “principle of equality” in the Constitution and the basic right of the people, the right to equality. 3. This does not have any restrictions on the period for exercising the right to buy for public rental housing. Therefore, this excessively violates the property rights(Article 23(1) of the Constitution) and freedom of economic activities(Article 119(1) of the Constitution) of private rental business enterpriser. 4. This was enacted for unreasonable reasons, and it violates the 'principle of prohibition of excess' of Article 37(2) of the Constitution, which must keep the principle of 'minimum damage' caused by excessive regulation. The purpose of public housing policy is primarily for the socially underprivileged who are homeless. However, if the law excessively discriminates against private rental business enterpriser by way of excuse for the legitimacy of its purpose, it is not in line with the definition and direction of the law, which always have balance and harmony. If the law is out of balance, private rental business enterpriser will not be able to participate in public rental housing construction projects, and as a result, there will be a shortage of public rental housing supply. This can lead to housing instability for the tenant. Therefore, there is a need to improve the unconstitutional elements related to Article 21 (5) of the「Rental Housing Act」. 정부의 부동산정책 실패로 무주택 서민의 주거문제는 저소득층 뿐 아니라 중산층까지 확산되고 있다. 주택가격 급등으로 자가 마련이 어려워진 상황에서 공공임대주택의 공급은 더욱 중요해 지고 있다. 그러나 공공임대주택 관련법 재․개정과정에서 일부 내용의 일관성 부족과 미비로 임차인과 임대사업자간에 분양전환과 관련된 법적 분쟁이 빈번하게 발생하고 있다. 공공임대주택 관련법의 의미와 중요성과는 별도로 구「임대주택법」제21조 제5항은 특히 민간임대사업자 입장에서 위헌성 문제가 심각하게 제기되고, 개선되어야 할 것으로 보인다. 이 논문은 구「임대주택법」제21조 제5항의 ‘임차인의 분양전환승인신청’ 제도의 위헌성에 대해 4가지를 검토하였고, 위헌적 요소를 가지고 있음을 확인하였다. 첫째, 법 개정(2008. 3. 21, 제8966호) 이전 종전 법에 따라 임대의무기간이 만료된 단지에 대해서도 개정법률을 소급적용하여 신뢰보호를 정당하게 형량하지 않았고, 재산권 박탈을 금지하고 있는 헌법 제13조 제2항에도 반하는 위헌성 문제를 내포하고 있다. 둘째, 구「임대주택법」제21조 제5항의 적용을 받는 민간임대사업자는 동일한 사업을 추진하고 있는 공공주택사업자나「민간임대주택특별법」에 따라 유사사업을 추진하고 있는 민간임대사업자와도 합리적인 근거가 없이 차별당하여 헌법상 ‘평등원칙’에 반하는 국민의 기본권인 평등권을 침해받고 있다. 셋째, ‘임차인의 분양전환승인신청’의 권리행사기간에 대하여 전혀 제한을 두고 있지 않아, 법익의 균형성을 고려한다고 하더라도 공익을 위해 기여한 민간임대사업자의 재산권(헌법 제23조 제1항)과 경제활동의 자유(헌법 제119조 제1항)를 과도하게 침해하고 있다. 넷째, 이 규정은 ‘잘못된 이유’에서 제정되어 ‘지나친 규제’로 헌법 제37조 제2항의 ‘과잉금지의 원칙’을 위배하고 있다. 공공주택정책의 목적이 무주택 서민으로 대변되는 사회적 약자들을 위한 것이지만, 너무 목적의 정당성을 앞세우는 입법으로 인해 공공에 기여한 민간사업자가 과도한 차별을 받고 있다. 이것은 항시 균형과 조화를 전제로 하는 법의 정의와 지향성에도 맞지 않는다. 균형을 잃은 규제 입법은 민간임대사업자로 하여금 공공임대주택 건설사업 참여를 기피하게 만들며, 결과적으로 공급부족 문제를 가져오게 되어 서민의 주거불안정을 초래할 수 있다. 따라서 구「임대주택법」제21조 제5항과 관련된 위헌적 요소를 개선할 필요성이 있다.

미국 특허법상 IPR 제도의 위헌성과 미국 연방대법원 Oil States 판결

이주환 법조협회 2018 法曹 Vol.67 No.6

In 2011, the U.S. Congress had introduced the IPR through the enactment of the AIA Act in place of the existing inter partes reexamination. In particular, the U.S. Congress had designed the IPR to effectively invalidate registration patents more quickly and more cheaply than the trial court's lawsuits. In line with the U.S. Congress's wish, the IPR has been actively utilized in the U.S. patent system as a way to effectively invalidate registration patents. In particular, the invalidation rate of registration patents through the IPR is 70 percent or more of the cases in which the IPR procedure has been instituted. In this regard, the IPR is a very important defense against the defendants who have been filed patent infringement lawsuits. Since the introduction of the IPR, the legal issue of the IPR’s unconstitutionality has been continuously raised. Therefore, the Supreme Court had accepted the petition of certiorari to terminate the controversy over IPR’s unconstitutionality through the Oil States decision. The Supreme Court expressly declared that the IPR is a system that do not violate to the U.S. Federal Constitution by deciding that the IPR does not violate the Article 3 Ⅲ and Seventh Amendment. Now the Supreme Court hopes that the IPR will effectively invalidate registration patents having a low patentability through the Oil States decision. The purpose of the Supreme Court's Oil States decision is the same as that of the previous rulings, that is eBay decision in 2006, Alice decision in 2014 and TC Heartland decision in 2017 that was declared to weaken the exercise of patent trolls' patent rights. 2011년 미국 의회는 AIA 법의 제정을 통하여 기존의 당사자계 재심사제도를 대신하여 IPR 제도를 도입하였다. 특히 미국 의회는 지방법원의 소송보다 신속하고 저렴하게 특허권을 무효화하기 위한 방안으로 IPR 제도를 고안하였다. 미국 의회의 바램대로 IPR 제도는 도입 이후로 특허권을 무효화시키는 방안으로 적극적으로 활용되고 있다. 특히 IPR 제도를 통한 특허권의 무효율은 특허청장의 IPR 절차개시결정이 이루어진 사건 중 70% 이상에 이르고 있다. 이런 측면에서 IPR 제도는 특허침해주장을 받은 침해피의자와 특허권자로부터 특허침해소송을 제기당한 피고의 입장에서는 강력한 방어방법이 되고 있다. IPR 제도의 도입 이후부터 IPR 제도에 대한 위헌성 논란이 지속적으로 제기되었고, 미국 연방대법원은 IPR 제도의 위헌성이라는 법적 쟁점에 대한 3번의 상고허가신청을 받아들이지 않았다. 그러나 연방대법원은 IPR 제도의 위헌성에 대한 논란을 불식시키기 위하여, Oil States 판결에서 이에 대한 상고허가신청을 받아들였다. 연방대법원은 Oil States 판결을 통하여 IPR 제도가 미국 연방헌법 제3조와 연방수정헌법 제7조에 위반되지 않는다고 판결함으로써, IPR 제도가 미국 연방헌법정신에 합치되는 제도임을 명시적으로 선언하였다. 연방대법원은 Oil States 판결을 통하여 현재와 같이 IPR 제도가 특허성이 낮음에도 등록된 특허권이 효율적으로 무효화할 수 있기를 기대하고 있다. 또한 Oil States 판결은 특허괴물의 특허권의 행사를 무력화하기 위하여 선고되었던 연방대법원의 eBay 판결, Alice 판결, TC Heartland 판결과 동일한 취지를 가지고 있다.

美國憲法上 北美自由貿易協定(NAFTA) 紛爭解決節次의 違憲性에 관한 약간의 考察

김기영(Kim, Ki-young) 조선대학교 법학연구원 2009 法學論叢 Vol.16 No.1

국제사회가 긴밀화.광역화됨에 따라 WTO 등 세계 통상관리체제의 중요성이 증대되는 한편 지역경제가 블록화되어 가고 있다. WTO체제하에서 각 지역국들은 교역의 확대와 자유화를 위하여 經濟統合을 추진하고 있다. 경제통합방식 중 가장 기본적이고 빈번하게 이용되는 것이 양국간.다자간 자유무역협정이다. 자유무역협정은 통상에 관한 국제조약으로서 양국간 국제법적 차원의 권리와 의무를 규율하게 되고, 條約當事國은 조약상 분쟁해결을 위한 절차에 관하여 조약에 규정하는 경우가 대부분이다. 이러한 분쟁해결절차에 관한 합의조항은 강권적 중앙정부를 결하고 있는 국제사회의 현실에서 일면 불가피하지만, 국내 고유의 司法管轄權영역에 관한 분쟁까지도 합의하는 경우가 있다. 대표적으로 北美自由貿易協定제11장과 19장의 분쟁해결관련조항을 들수 있다. 제11장의 경우 양국간 투자분쟁의 경우 외국투자자와 투자유치국 간의 분쟁해결을 국제중재절차에 해결토록 하고 있으며, 제19장에서는 국내통상처분, 즉 반덤핑관련 국내처분과 보조금관련 상계관세부과처분 등에 관하여 양국에 의하여 구성된 중재판정부에서 “국내법에 근거하여” 그 違法性을 판단토록 하고 있다. 이러한 유형의 분쟁은 조약당사국간 분쟁과 달리조약당사국과 기업간 분쟁으로서, 전형적인 국제법상의 분쟁이라거나 순수한 사법적 영역의 국제분쟁이라고 할 수 없는 절충적 성격을 갖는다. 당사자라는 차원에서도 그렇지만, 중재판정부가 국제법 아닌 국내법을 해석하고 적용한다는 점에서 국제공법적 분쟁과 구별되며, 당해 심판대상이 국내 행 정처분 등 공법적 성격의 국가작용이라는 점에서 일반 국제 民商事仲裁節次와도 차이가 있다. 즉 전형적으로 행정소송 또는 헌법소송 영역의 분쟁으로서 재산권이라는 개인의 헌법적 권리와 밀접하게 관련되어 국내사법관할권 영역에 해당하지만, 당사자간 섭외적 성격으로 인해 조약에서 특별히 분쟁해결제도를 두고 있다. 미국은 연방국가이고, 미국헌법상 제19장은 반덤핑판정 등 연방정부의 국내처분과 사법심사, 제11장은 투자에 관한 조치,대표적으로 국가수용 등 주정부의 국내처분과 사법심사와 관련한 헌법적 문제를 배태하고 있다 즉 . 자유무역협정상 분쟁을 중재절차를 통하여 해결토록 하는 것은 憲法制定權力내지 主權, 權力分立의 原則및 연방대법원의 고유관할권, 적법절차 및 대통령의 공무원임명권, 실체적 심사기준의 자의성과 평등권 내지 심급제도, 외교정책 내지 조약체결에 관한 대통령과 의회권한의 憲法的限界등과 연관되어 그 위헌성이 문제되고 있다. 그러한 분쟁해결제도의 법적 효력을 인정하는 견해는 일반적으로 국제법학자들이 취하고 있으며, 현재 통설적 견해라고 할 수 있지만, 그 위헌성을 주장하는 미국 헌법학자들의 입장도 법리적으로 타당한 측면이 있다. 본고는 북미자유무역협정에서 규정하고 있는 두 개의 분쟁해결관련 조항과 관련하여 미국헌법상 위헌성 논의를 검토해 보기로 한다. In order for the liberalization and increase of international trade, the free trade agreement is generally deemed a most useful instrumentality within the region. Under the WTO regime, we can see that a plethora of FTA arrangements are negotiated, come into the treaty laws, as well as operate to regulate the binational or tri-national trade disputes on the regional basis. As most typical and frequented in FTAs, they usually include an arbitration and binational panel procedure as a dispute settlement mechanics. In many aspects, the procedures prescribed in most of FTAs could be apposite that most effectively and cheaply handle the disputes arising from the specific binational or trinational treaties. On the other hand, they could offer a chance to avoid the constitutional musters merely because diplomacy, international negotiation, ratification of treaties and approval of them traditionally fall within the powers of Congress or Executive under the separation of powers principle. This paper examined the legal issues as focused upon the NAFTA ch. 19, ch. 11 and US constitution. The chapters instituted the binational panel procedure dealing with the anti-dumping or counter measures as of subsidies, as well as legal dispute from the binational investment arrangements. From the consitutional viewpoint, we can be aware that the chapters could expressly contravene the Article III of original jurisdiction, Eleventh amendment of state sovereignty, and limitations of the treaty making powers inherent in the separation of powers principle. Given the overriding feature of such treaty clauses, the treaty should be ratified through the form of constitutional amendment, which requires a more stern step over most of the civilized constitutional states. The constitution is a supreme law in land, and represents a popular sovereignty as sheerly distinguished from the constitutional function of normal branches. When the special mechanics of dispute settlement may adopt an option of forum for escape, it is viewed that its inconstitutionality could yet be cured because the consitutional language of Article III original jurisdiction is considered mandatory or exclusive. I believe that the constitutional amendment procedure only could properly dispose such arrangements. While some areas of the presidential powers are deemed not subject to constitutional review as resorted upon the doctrine of political question or judicial self-restraint, the current jurisprudence gradually finds some limitations on the presidential power of foreign affairs including the treaty or war making provisions. As for a would-be treaty party of FTA, the constitutional issues raised in US is not entirely irrelevant to the Korean case ahead.

농지법상 ‘농지’ 정의와 농지취득자격증명 제도의 위헌성

김지수 전남대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.43 No.2

This paper examines unconstitutional issues related to the Farmland Act for the purpose of protecting people's livelihood & resolving legal obstacles to be faced in the process of returning to farming and returning to village. Various restrictions on farmland from the public welfare perspective of preserving farmland and protecting the national environment, conform to the spirit of the Constitution and are reasonable for substantive justice. However, regulations on farmland, which is private property, are restrictions on the freedom and rights of the people, so they should be limited to the minimum necessary. It is the basic responsibility of the legislature, the executive branch, and the judiciary to find a balance between the protection and restriction of property rights. Recently, the Farmland Act has been revised to strengthen strict regulations, and concerns about not small evils are becoming a reality. Illegal diversion and dumping of agricultural land must be strictly and absolutely prohibited. However, due to the strengthening of the Farmland Act, the issuance of agricultural certificates is strictly rigid even by administrative authorities in rural areas that have nothing to do with speculative areas. In Chapter 2, this paper points out that the uncertainty of the definition of 'farmland' in the Farmland Act against the principle of clarity frequently leads to deviations and abuses of administrative discretion, which is likely to be unconstitutional. Chapter 3 focuses on the unconstitutionality of the regulations related to qualification certificates for acquisition of farmland. First, there is a fundamental infringement of property rights guaranteed by the Constitution by restricting the right to dispose of and acquire the right of ownership. Second, the freedom of residence & relocation and the freedom to choose a job are significantly violated. Third, it severely restricts the “right to live in a healthy and comfortable environment” and the “right to lead a life worthy of human beings”, and as a result, “dignity and value as a human being” and the “right to pursue happiness” are also significantly violated. Next, it is analyzed from the perspective of whether the principle of excessive prohibition is violated, the legitimacy of the purpose, the suitability of the means, the minimum of infringement, and the balance of legal interests. And it is also reviewed whether the right to equality is violated, and it is revealed that the denial of ownership transfer registration of illegally diverted farmland is unconstitutional. In addition, the possibility of unconstitutionality of the provision on limitation period for sanctions under Article 23, Paragraph 1 of General Act on Administration is also critically reviewed. Under the Criminal Procedure Act, there is a statute of limitations for the prosecution of a crime, and there is a long and short statute of limitations for various rights under the Civil Act. Citizens must file claims or lawsuits within a certain period of time to be protected in civil and criminal proceedings as well as administrative trials or litigation. It is to promote 'legal stability' to relieve the anxiety of the parties and excessive consumption of the national administrative and judicial system. In order to prevent the deviation and misuse of the discretion of administrative agencies, it is urgent to apply the limitation period for sanctions under the General Act on Administration. In Chapter 4, apart from the review of legal positivism and interpretive jurisprudence, an additional critical review of legal philosophy and general legal principles is attempted. First, there is a high possibility of unconstitutionality as the fairness in the legal treatment of unauthorized buildings and illegally-exploited farmland is significant. This is because the “Act on Special Measures for the Arrangement of Specific Buildings,” which has been enforced four times so far, only relie... 본고는 귀농・귀촌 과정에서 당면할 법적 장애를 해소하여 민생을 보호하고자, 농지법상 ‘농지’ 정의의 불명확성과 농취증 관련 규정의 위헌 소지를 살펴본다. 국민 생산기반인 농지를 보존하고 국토환경을 보호하는 공공복리 차원에서 농지에 대한 다양한 제한은 헌법 정신과 실체적 정의에 부합한다. 다만, 사유재산인 농지에 대한 규제는 국민의 기본권에 대한 제한이므로, 필요한 최소한에 그쳐야 한다. 재산권 보장과 제한 사이에 균형점을 찾는 일이 입법자・행정부・사법부의 기본 책무이다. 최근 LH사태 등 굵직한 농지 불법투기 파동이 불거지자 농지법을 엄격한 규제 강화 쪽으로 개정했다. 농지불법 전용 및 투기는 엄단하고 절대 금지해야 하지만, 농지법 강화로 투기지역과 전혀 관계없는 농촌지역조차 농취증 발급이 엄격히 경직되어, 선량한 농어촌민과 진실한 귀농・귀촌 희망자에게 법적 장애가 되어 안타깝고 걱정스럽다. 제2장은 농지법상 ‘농지’ 정의의 불명확성이 행정 재량권 일탈・남용을 빈번히 초래하여 위헌 소지가 다분함을 지적한다. 명확성 원칙을 소개하고, ‘농지’ 정의에 대한 최근 대법원 판결의 변화 추이, 최근 농림부의 농취증 발급심사요령의 강화, 위헌심판 청구 경력 및 소멸・취득시효 제도와 제척기간의 관점에서 분석하여, 불명확한 현황주의 ‘농지’ 정의의 위헌성을 검토한다. 제3장은 농취증 관련 규정의 위헌성을 탐구한다. 우선, 소유권의 처분권 및 취득권을 과도하게 제한하여 재산권의 본질적 침해가 있다. 또 거주이전의 자유, 직업선택의 자유, “건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리”와 “인간다운 생활을 할 권리”, “인간으로서의 존엄과 가치” 및 “행복 추구권”도 상당히 침해한다. 이어 과잉금지 원칙에 위배되는지, 목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익의 균형성도 살펴본다. 평등권 침해 여부도 검토하여, 위법 전용한 농지의 소유권이전등기 불허의 위헌 소지를 밝힌다. 아울러 행정기본법 제23조 제1항 행정 제재처분의 제척기간 규정의 위헌 소지도 비판적으로 검토한다. 행정청의 재량 일탈 및 오남용 방지를 위해 행정기본법상 제재처분 제척기간을 행정 일반에 두루 적용할 필요가 크다. 제4장은 일반 법리상 비평적 검토를 추가로 시도한다. 첫째, 불법 건축물과 그 부지인 불법전용 농지에 대한 법적 처리상 형평성이 현격하여 위헌 소지가 크다. 둘째, 시대환경 급변에 따른 융통변화의 필요성이 큰데도, 농지법상 농지를 보존하는 수단방법의 하나로서 농취증 발급제도 운영은 오히려 시대흐름에 역행하는 느낌마저 들 정도로 경직되어, 시대변화에 부응해야 하는 법의 정신과 원칙에도 반한다. 셋째, 농지법의 표면적 목적만 따질 게 아니라, 근본적인 법체계의 존재 이유와 목적을 궁구하면, 법과 국가정부 및 법치주의 이념도 결국은 평화롭고 안정된 질서유지를 통해 정의 실현과 인생 행복을 지향한다. 농지법의 당면 목표는 “농업 활성화를 위한 ‘농지’의 보전”이지만, 궁극 목적은 식량 확보와 민생안정을 통한 인간의 존엄한 가치를 옹호하는 인본주의여야 한다. 제5장은 결론에 갈음하여, 현행 농지법상 ‘농지’ 정의와 농취증 제도의 위헌성 해소를 위한 필자 나름의 해결 방안과 개정 방향을 제시한다.

형벌에 관한 법률이나 법률조항에 대한 위헌결정의 소급시점

허완중 대한변호사협회 2012 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.425

Das für verfassungswidrig erklärte Gesetz oder irgendeine Bestimmung des Gesetzes verliert vom Zeitpunkt der verfassungsgerichtlichen Entscheidung an seine Wirkung (§ 47 Abs. 2S. 1 Südkoreanisches VerfGG). Das Gesetz oder die Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen verliert seine Wirkung rückwirkend (§ 47 Abs. 2 S. 2 Südkoreanisches VerfGG). Aber § 47 Abs. 2 S. 2 Südkoreanisches VerfGG bestimmt nur die Zurückwirkung, keinen Rü ckwi rk un gsz e i tp un k t. Das Ve rf assun gsge ri cht kann n i chts and e re s al s de n Verfahrensgegenstand überprüfen und die verfassungsgerichtliche Entscheidung hat eine Wirkung insoweit, als es überprüft hat. Folglich kann die Verfassungswidrigerklärung über das Gesetz oder die Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen weiter nichts als den Verfahrensgegenstand zurückwi rken. Di e Verfassungswi dri gerkl ärung stel l t di e Verfassungswidrigkeit des Verfahrensgegenstandes endgültig fest. Deshalb kann das Verfassungsgericht ein verfassungsmäßiges Gesetz nicht für verfassungswidrig erklären. Das Gesetz verliert seine Wirkung, nur weil es seine Verfassungswidrigkeit feststellt. So verliert das Gesetz seine Wirkung insoweit, als es seine Verfassungswidrigkeit feststellt. Daher kann die Verfassungswidrigerklärung über das Gesetz oder die Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen bis zum Zeitpunkt zurückwirken, dass seine Verfassungswidrigkeit entsteht. Zudem haben alle verfassungsgerichtliche Entscheidungen die Endgültigkeit auf den Zeitpunkt, in dem sie ergehen. Diese Endgültigkeit kann durch Wiederaufnahme aufgehoben werden. Nämlich kann das Verfassungsgericht keine Entscheidung treffen, die gegen die von es getroffene Entscheidung verstößt. Daher kann die Verfassungswidrigerklärung über das Gesetz oder die Bestimmung des Gesetzes in Bezug auf kriminelle Strafen nicht bis zum Zeitpunkt zurückwirken,dass es die Verfassungsmäßigerklärung getroffen hat. 헌법재판소가 법률이나 법률조항에 대해서 위헌결정을 내리면 그 법률이나 법률조항은 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제2항 본문). 그러나 다른 법률이나 법률조항과는 달리 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률이나 법률조항은 소급하여 그 효력을 상실한다(헌법재판소법 제47조 제2항 단서). 그런데 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 단지 소급한다고만 할 뿐이지 소급시점에 대해서는 침묵한다. 헌법재판소는 심판대상만을 심사할 수 있고, 헌법재판소결정의 효력은 헌법재판소가 심사한 범위에서 심판대상에만 미친다. 따라서 형벌에 관한 법률이나 법률조항에 대해서 헌법재판소가 위헌결정을 내려도 그 소급효는 심판대상을 넘어 미칠 수는 없다. 위헌결정은 심판대상인법률이나 법률조항의 위헌성을 ‘확인’하는 확정결정이다. 따라서 헌법재판소는 합헌인 법률이나 법률조항에 대해서 위헌결정을 내릴 수 없다. 법률이나 법률조항의 위헌에는 법률제정시점이나 법률개정시점부터 헌법에 어긋나는 원시적 위헌뿐 아니라 법률제정시점이나 법률개정시점에는 헌법에 합치하였던법률이 이후에 발생한 사정변경 때문에 헌법에 어긋나게 되는 후발적 위헌도 있다. 법률이나 법률조항이 효력을 상실하는 유일한 근거는 헌법재판소가 그 위헌성을 확인하였다는 것뿐이다. 그러므로 효력이 상실되는 범위는 헌법재판소가 법률이나 법률조항의 위헌성을 확인한 범위에 국한된다. 따라서 형벌에 관한 법률이나 법률조항에 대한 위헌결정의 효력은 해당 법률에 위헌성이 발생한 시점까지만 소급할 수 있다. 즉 원시적 위헌이면 법률제정시점이나 법률개정시점(정확하게 말하자면 법률이 제정되거나 개정되어 효력이 발생한 시점), 후발적 위헌이면 사정변경발생시점까지만 위헌결정의 효력이 소급할 수 있다. 그리고 헌법재판소의 모든 결정은 선고시점을 기준으로 최종성이 있다. 이러한 최종성은재심을 통한 결정의 파기 이외에는 절대로 침해되지 않는다. 즉 헌법재판소결정이 내려지면, 재심에 다른 파기 이외에는 이후의 어떠한 헌법재판소결정도 헌법재판소결정의 효력(특히 확정력)에 영향을 미칠 수 없다. 따라서 헌법재판소는 이전 결정과 충돌하는 어떠한 결정도 내릴 수 없다. 만약 형벌에 관한 법률이나 법률조항에 대한 위헌결정의 소급효가 이전 합헌결정의 효력과 충돌한다면, 이것은 헌법재판소결정의 최종성을 직접 침해한다. 따라서 이러한 때에는 소급시점이 이전 합헌결정의 선고시점을넘어가지 못한다고 보아야 한다.

법률의 입법절차상 하자를 다투는 헌법소송 방안- 헌법재판소 판례 이론을 중심으로 -

이종훈 대한변호사협회 2018 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.478

Procedural flaws are made during lawmaking on occasion. Against the procedural flaw in lawmaking, A party can use adjudication on the constitutionality of a law or the constitutional complaint. In adjudication on the constitutionality of a law or the constitutional complaint under article 68-2 of Constitutional Court Act, a party can assert that the provision violates the due process of law. In the constitutional complaint under article 68-1 of Constitutional Court Act, a party can assert that the provision violates the due process of law and the restriction of the fundamental right contravenes the principle of statutory reservation. When the provision with a procedural flaw was revised, the following points must be considered. Firstly, the date of the change in the law has to be specified in the manner of the Constitutional Court. Secondly, provided that the process of revision is constitutional, the procedural unconstitutionality of the former provision goes away by itself. Since the object to adjudication is the newly revised provision, a party can’t contend the unconstitutionality of the former provision. On the merits of the case, A party can argue two kinds of procedural faults with regard to the due process of law. One is about the violation of the provision of the constitution, and one is about the breach of the provision of National Assembly Act which infringes the constitutional essence of legislative process. The National Assembly is bound by the decision of acceptance on the unconstitutionality of the provision or acceptance of constitutional complaint on the ground of the procedural flaw in lawmaking. It is highly expected that the Constitutional Court will use the unconformity decision as the form of the conclusion. 국회가 법률을 입법하는 과정에서 종종 절차적 하자가 발생한다. 법률의 입법절차상 하자를 다툴 경우, 국회의 자율권을 들어 이에 대한 헌법재판소의 사법심사를 배척할 수 없다. 헌법재판소를 통해 법률의 입법절차상 하자를 다투는 경우, 청구인은 위헌법률심판 또는 헌법소원심판을 이용할 수 있다. 위헌법률심판 또는 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원심판에서는 적법절차원칙 위배를 주장할 수 있다. 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판에서는 기본권을 제한하는 법률이 적법절차원칙에 위배됨으로써 기본권 제한의 근거가 상실되고 결국 청구인의 기본권이 침해됨을 주장할 수 있다. 헌법재판소는 조항의 연혁 특정에 관하여, 당해사건이나 청구인에게 적용되는 형식적 개정을 연혁 특정에 반영하여 심판대상조항을 확정하는 이른바 형식설을 취하고 있다. 법률조항의 연혁을 특정한 결과, 구법조항이 입법절차상 하자로 말미암아 헌법에 위반되지만 심판대상조항은 개정된 신법조항인 경우, 구법조항의 절차상 하자를 이유로 신법조항이 위헌이 되는지가 문제된다. 신법조항으로의 개정 절차가 합헌적이었다면 구법조항의 절차적 위헌성은 해소된다고 보는 것이 타당하다. 법률이 개정되는 과정에서 합헌적 입법절차를 거쳤다면, 신법조항 일부 또는 전제를 이루는 구법조항에 대해서도 합헌적인 절차가 경료되어 종래의 절차적 위헌성은 해소되었다고 보는 것이 자연스럽기 때문이다. 또한 수차례의 법률 개정이 이루어진 후에도 최초의 절차적 위헌성을 주장하기만 하면 언제든지 신법조항의 위헌성을 다툴 수 있다고 본다면 법적 안정성을 해칠 가능성이 크기 때문이다. 본안에서 적법절차원칙 위반이라고 다툴 수 있는 하자는, 입법절차에 관한 헌법조항을 위반한 경우, 그리고 국회법조항 위반이 헌법상 입법절차의 본질을 침해한다고 평가되는 경우이다. 권한쟁의심판과는 달리, 법률의 입법절차상 하자를 다투는 위헌법률심판과 헌법소원심판에서는 위헌 또는 인용결정을 자제할 필요가 없다. 법률의 입법절차상 하자를 이유로 헌법재판소가 위헌 또는 인용결정을 내렸다면 결정의 기속력은 입법자에게 미친다. 결정의 주문형태는 헌법불합치가 될 여지가 크다. 법률의 내용은 헌법적으로 정당한데 입법절차에 하자가 있을 뿐이므로 단순 위헌결정을 내린다면 법적공백이나 혼란의 발생할 수 있기 때문이다.