중국에 있어서 회사소송규칙의 새로운 변화와 적용상의 문제점 검토 - 「회사법 사법해석(4), (5)」에 대한 법적 평석을 중심으로 -

吳日煥(Wu Rihuan) 한국기업법학회 2019 企業法硏究 Vol.33 No.4

중국은 회사법에 원칙적인 규정이 다수 있고 일부의 경우 사법경험의 미비로 구체적인 규정을 두지 않은 관계로 회사법의 실천에서 최고인민법원 명의로 회사법의 적용에 관한 사법해석을 제정하여 회사법상의 미비한 제도를 보완하고 회사법의 사법적용에서 나타나고 있는 문제점을 해결하고 있다. 현재까지 「회사법사법해석」을 총 5개 만들어 적용하고 있다. 특히 최근 공포된 「회사법사법해석(4)」와 「회사법사법해석(5)」는 주로 회사소송 관련 내용을 담고 있어 주목할 만 하다. 「회사법사법해석(4)」의 주요내용은 주주총회(사원총회) 또는 이사회의 결의하자에 관한 소, 주주(사원)의 알 권리에 관한 소, 주주(사원)의 이익배당청구에 관한 소, 사원의 지분우선매수권에 대한 보호, 주주(사원)대표소송 등 내용으로 구성되어 있고 「회사법사법해석(5)」의 주요내용은 부당한 관계자거래에 대한 규율, 이사의 해임과 보상문제, 이익배당기한에 대한 제한, 유한회사 사원간의 분쟁해결체제 등에 관한 내용으로 구성되어 있다. 이 내용들은 근년래 중국 회사분쟁사건의 재판경험을 담고 있어 중국 회사소송규칙의 새로운 변화를 제시하고 있다. 이러한 중국 회사소송규칙의 새로운 발전 경향은 기존의 중국 회사법논리와 많은 괴리를 나타내고 있을 뿐만 아니라 영미법계 회사법은 물론, 한국을 비롯한 대륙법계 회사법과도 적지 않은 차이점을 나타내고 있다고 하겠다. 따라서 입법론과 해석론적으로 주목할 필요가 있고 이에 따른 문제점과 해결과제에 대해서도 깊이 분석할 필요가 있다. 따라서 본문은 「회사법 사법해석(4)」와 「회사법사법해석(5)」의 내용에 대하여 조망하고 구체적인 분석에 따른 법적 평가와 함께 적용상의 문제점을 검토하였다. 아울러 중국 회사소송제도의 발전에 있어서의 사법해석의 역할과 그 한계성에 대하여 지적하였다. 향후 사법해석을 제정할 시 회사법의 논리체계를 고려하여야 하며, 입법기관의 입법권을 침해하는 규정을 두어서는 아니될 것이다. 중국 회사법의 진일보 선진화를 위하여 사법해석으로 한계가 있으므로 회사법의 전반적인 개정이 필요하다고 하겠다. There are many principle norms in Chinese company law, and there are areas that lack specific rules due to short of judicial experience. Therefore, in judicial practice, the Supreme People’s Court of China has formulated and applied judicial interpretations on the judicial application of company law to fill the loophole and address issues that arise in the judicial application of company law. So far, the Supreme People’s Court has published and applied five “Company Law Judicial Interpretations”. Among them, the recently released “Company Law Judicial Interpretations (4)” and “Company Law Judicial Interpretations (5)” are mainly about company litigation. The relevant content deserves attention. The main contents of the “Judicial Interpretation of the Company Law (4)” consists of the company’s resolution lawsuit, the shareholder’s right-toknowledge lawsuit, the shareholder’s surplus distribution lawsuit, the protection of shareholders’ preferential purchase rights, and the shareholders’ representative lawsuit. “Judicial Interpretation of the Company Law (5)” consists of the regulation of improper related party transactions, the dismissal and compensation of directors, the limitation of the dividend distribution period, and the dispute resolution mechanisms between shareholders of limited liability companies. These contents contain the recent experience in adjudicating Chinese company disputes and reflect the new changes in Chinese company litigation rules. The recent development and changes of this kind of Chinese company litigation rules not only have a lot of contents that deviate from the logic of existing company law in China, but also has many differences from the company laws of other civil law countries and even the Anglo-American company laws. We should pay attention to these changes both on the legislative and interpretive perspective, and it is necessary to conduct an in-depth review of its accompanying problems and solutions. In view of this, this article makes a detailed legal analysis and evaluation of the contents of “Company Law Judicial Interpretation (4)” and “Company Law Judicial Interpretation (5)”, and discusses the problems in the application of these two judicial interpretations. At the same time, it pointed out the positive role and limitation of judicial interpretation in the development of Chinese company litigation system. It is considered that when formulating judicial interpretations, the logical system of the company law should be considered, and no provision that infringes the legislative power of the legislature should be established. In order to further advance China’s company law, it is not enough just to formulate judicial interpretations, and a comprehensive revision of the company law is needed.

조세법의 해석방법에 관한 대법원 판례의 검토 : 대법원 2008.2.15. 선고 2007두4438 판결을 중심으로

김완석(Kim, Wan Suk) 한국조세법학회 2021 조세논총 Vol.6 No.4

대법원은 대상판결에서 조세법의 해석 및 목적론적 해석의 법리에 관하여 “조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않지만, 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에는 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 합목적적 해석을 하는 것은 불가피하다고 할 것이다.”고 설시하고 있으며, 이와 같은 판례의 태도는 지금까지 그대로 유지되고 있다. 그런데 이와 같은 대법원 판례는 다음과 같은 문제점을 안고 있다. 첫째, 엄격해석의 원칙은 문리해석방법에 우선적 순위를 부여함으로써 구체적 타당성 있는 해석을 위하여 필요한 목적론적 해석방법 등을 무력화시키고, 결과적으로는 구체적 타당성과는 괴리된 판결을 양산할 우려가 있다. 모든 조세법규의 해석은 법률문언의 언어적 의미가 법 해석의 출발점을 이루기는 하지만 문리해석방법에 그치지 않고 역사적 해석･체계적 해석 및 목적론적 해석방법이 모두 동원되어야 하며, 이 경우 각 해석방법 간에는 우열관계나 우선관계를 인정하는 것은 타당하지 않다. 둘째, 조세법규의 해석은 법문대로 엄격하게 해석하여야 하지만, 예외적으로 특별한 사정이 있는 경우, 합리적 이유가 있는 경우 또는 법규 상호 간의 해석을 통하여 그 의미를 명백히 할 필요가 있는 경우에 한하여, 그리고 법적 안정성과 예측가능성을 해치지 않는 범위 또는 법문의 가능한 의미 안에서 목적론적 해석을 한다고 판시하고 있다. 조세법의 해석에 있어서 목적론적 해석이 필요한 경우와 그 한계에 관하여 불확정적이고 의미가 명확하지 않은 추상적인 문언으로 일관할 것이 아니라 좀 더 구체적이고 실질적인 기준을 제시하는 것이 바람직하다고 하겠다. 그리고 확립된 기준에 따라 조세법을 일관성 있게 해석함으로써 납세자의 예측가능성을 확보하는 데에 좀 더 노력을 기울일 필요가 있다. 셋째, 조세법의 해석이 어려운 이유 중의 하나로서 입법자의 정교하지 못한 입법을 들 수 있다. 입법상의 흠결이나 오류 등은 그렇지 않아도 어려운 조세법의 해석을 더욱 어렵게 하며, 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 침해할 뿐만 아니라 쟁송의 증가를 가져오는 요인이 됨으로써 행정력의 낭비와 납세협력비용을 증가시키는 요인이 되고 있다. 조세법상 어떤 제도를 도입하거나 개선하기 위하여 새로운 규정을 신설하거나 종전의 규정을 개정하는 경우에는 사전에 충분한 연구와 준비가 필요하고, 조문작업에도 전문가의 자문을 거치는 등 더욱 세심한 배려가 필요하다고 하겠다. Regarding the legal principles of the interpretation of the tax law and the objective interpretation, the Supreme Court said in the ruling concerned, “As a matter of the principle of no taxation without the law, the provisions of the tax law shall be interpreted based on the text unless special circum- stances exist and shall not be interpreted expansively or by analogy without any rational grounds, but if it is necessary to clarify its meaning through mutual interpretation of the provisions of the tax law, it is inevitable to interpret them objectively taking into account the legislative intent and purpose, etc. to the extent of not harming the legal stability and predicta- bility that the principle of no taxation without the law pursues, and the Court has so far maintained such an attitude in its cases. However, such cases have the following problems. First, the doctrine of strict interpretation may produce rulings that are separated from the specific validity by neutralizing the objective interpretation, etc. necessary for securing specific validity by giving priority to the gram- matical interpretation method. Although the linguistic meaning of all the provisions of the tax law is the starting point for interpretation, the historical, the systematic and the objective interpretation methods should be employed as well as the grammatical interpretation, and it is not reasonable to acknow- ledge superior or preferential relations between each interpretation method. Second, the Court judges that the provisions of the tax law shall be strictly interpreted in accordance with the text, but the objective interpretation is allowed only if there is a special circumstance, a rational ground, or a need to clarify its meaning through mutual interpretation of the law, and to the extent that it does not harm the legal stability and predictability that the principle of no taxation without the law pursues. It would be desirable to present more specific and practical standards rather than insisting on abstract texts that are indefinite and unclear in meaning regarding when the objective interpretation of the tax law is needed and its limitation. And more efforts need to be made to ensure the predictability of taxpayers by consistently interpreting the tax law according to established criteria.

법해석방법의 우선순위에 대한 시론적 고찰

오세혁 중앙법학회 2019 中央法學 Vol.21 No.4

문언적 해석(문리해석), 체계적 해석, 역사적 해석, 목적론적 해석 등 해석방법들 사이에 확립된 우선순위가 존재하지 않는다면, 어떤 해석방법을 선택하는지에 따라서 상이한 결론이 나올 수 있다. 해석방법은 사안에 따라 올바른 결론을 찾아가기 위하여 활용하는 관점이라는 점에서 방법다원주의는 불가피한 것처럼 보인다. 여기서 한 걸음 더 나아가 사안과 무관하게 추상적이고 일반적인 차원에서 해석방법들의 우선순위를 매기는 것은 쓸모없다는 결론에 이를 수도 있을 것이다. 이러한 설명은 아마도 기술적(descriptive) 법학방법론의 차원에서 보면 현실의 법해석 과정을 적확하게 설명하는 것으로 보인다. 하지만 규범적(normative) 법학방법론의 차원에서 해석방법의 우선순위를 부정하는 것이 정당화되는지의 문제는 별개의 문제이다. 오늘날의 판례에서도 종종 드러나곤 하는 해석의 자의성에 비추어 보면 법관의 법령해석권에 대한 규범적 통제의 필요성을 부정하기는 어렵다. 마찬가지로, 방법통합주의 내지 서열 무용론은 법 전문가의 관점에서 파악할 수 있는 실제의 법해석과정과 부합할지 모른다. 그러나, 이는 법 문외한의 관점에서 일반 시민들이 이해하는 법 해석 과정과는 동떨어진 것이다. 법해석방법의 우선순위를 결정하는 데 있어서도 법 문외한의 관점을 결코 무시해서는 안 된다. 법해석방법의 우선순위에 대한 규칙을 ‘일응의 기준으로 작동하는 잠정적인 지침’ 내지 ‘약한 의미의 방법론적 메타규칙’ 정도로 이해한다면 굳이 해석방법의 우선순위를 거부할 이유는 없다. 지나친 도식화의 위험을 감수하면서 제안하면, 법 해석자들이 실용적으로 활용할 수 있는 해석방법의 잠정적인 우선순위에 대한 시론적 모델은 다음과 같다. [제1단계] 문언적 해석의 관점에서 법령의 해석에서는 법규정의 문언, 즉 법문이 해석의 출발점이 된다. 법문의 통상적 의미에 따라 해석한 결과가 정의를 비롯한 법이념에 명백히 반하지 않는 경우에는 최종적으로 문언적 해석의 결과에 따른다. [제2단계] 문언의 통상적 의미에 따라 해석한 결과가 정의를 비롯한 법이념에 명백히 반하는 경우에는 논리-체계적 해석의 관점에서 관련 법규정 또는 법령, 나아가 전체 법질서와의 연관관계를 고려하여 해석한다. 그러나 논리-체계적 해석의 결과가 문리 해석의 결과와 일치하지 않거나 일치여부가 불분명한 경우에는 법문의 ‘가능한 의미’ 내에서 논리-체계적 해석 결과와도 일치되는 대안적 해석이 있는지를 검토하고 대안적 해석이 없으면 최종적으로 문언적 해석의 결과에 따른다. [제3단계] 법문의 ‘가능한 의미’ 내에서 법이념에 반하지 않고 논리-체계적 해석과 일치될 수 있는 대안적 해석이 역사적 해석의 관점에서 역사적 입법자의 최초 의사와 일치하는 경우에는 최종적으로 논리-체계적 해석 및 역사적 해석에 따른다. 그러나 법문의 가능한 의미 내의 대안적 해석이 역사적 입법자의 의사와 일치하지 않는 경우에는 최종적으로 문언적 해석 및 역사적 해석에 따른다. [제4단계] 법문의 가능한 의미 내의 대안적 해석이 역사적 입법자의 의도와 일치하는지 여부가 불분명하지만 목적론적 해석의 관점에서 입법목적과 일치하는 경우에는 최종적으로 논리-체계적 해석 및 목적론적 해석에 따른다. 그러나 문언의 가능한 의미 내의 대안적 해석이 역사적 입법자의 의도와 일치하는지... If there are no established priorities between methods of statutory interpretation, such as linguistic, systemic, historical, and teleological, different conclusions can be drawn depending on which method of legal interpretation is chosen. Methodological pluralism seems inevitable in that the methods of statutory interpretation are the perspectives used to find the correct conclusion case by case. One might go further to the conclusion that it is useless to prioritize methods of interpretation on an abstract and general level. This explanation probably seems to describe the legal process of interpretation in reality in terms of analytic legal methodology. However, the question of whether it is justified to deny the priority between methods of interpretation at the level of normative legal methodology is a separate matter. It is difficult to deny the necessity of normative control over the judge's authority to interpret the legitimacy that often appears in today's case. Similarly, methodological pluralism or hierarchy-scepticism may be consistent with the actual process of legal interpretation that can be grasped from the viewpoint of a legal expert. However, this is far from the process of legal interpretation understood by ordinary citizens. There is no reason to deny the precedence of interpretation methods if one understands the rules on the priority between methods of legal interpretation as "prima facie guidelines that operate on a consistent basis" or "methodological meta-rules with weak meanings." Proposing at the risk of over-schematics, the theoretical model for the prima facie priorities between methods of legal interpretation that interpreters can use practically is as follows. [Step 1] From the point of view of the linguistic interpretation, the interpretation of the statute is the word of the statute, that is, the text of the law. If the result of interpretation in accordance with the ordinary meaning of the text does not clearly contradict the legal ideals including justice, the result of the linguistic interpretation is finally followed. [Step 2] If the results interpreted in accordance with the ordinary meaning of the words are clearly contrary to the legal ideals including justice, they shall be interpreted in consideration of the related legal regulations or statutes and even the relations with the whole legal order in terms of logical-systemic interpretation. However, if the results of the logical-systemic interpretation do not coincide with or are inconsistent with the results of the interpretation of the statute, it is examined whether there is an alternative interpretation that is also consistent with the results of the logical-systemic interpretation within the 'possible meaning' of the text. If there is no interpretation, it is finally followed by the result of the linguitic interpretation. [Step 3] In the 'possible meaning' of the text, if the alternative interpretation, which is not contrary to the legal ideals and can be consistent with the logical-systemic interpretation, is consistent with the original intention of the historical legislator in terms of historical interpretation, follow the systematic and historical interpretation. However, where alternative interpretations within the possible meaning of the text do not agree with the intentions of the historical legislators, they are finally followed by linguistic and historical interpretations. [Step 4] It is unclear whether the alternative interpretation within the possible meaning of the text is consistent with the intention of the historical legislator, but if it is consistent with the ratio legis from the point of view of the purpose of the legislative interpretation, the logical-systemic interpretation and the teleological interpretation are finally followed. However, if it is unclear whether the alternative interpretation within the possible meaning of the word is consistent with the intention of the historical legislator, and if ...

법의 근거 이론과 법률해석―헌법합치적 해석과 헌법정향적 해석의 법이론적 함의―

김도균 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.1

What stands out in our supreme court’s recent decisions is the application and development of the method of ‘constitution-conforming’ and ‘constitution-oriented statutory interpretation’. In particular, the method of constitution-oriented statutory interpretation plays an important role in our supreme court’s decisions. The purpose of this article is to clarify the legal-theoretical implications of constitution-oriented statutory interpretation. If legal interpretation is an activity that interprets according to ‘the law that exists’ rather than ‘the law that ought to exist’ and derives the content of ‘law as it is’ to be applied to the case at hand, legal interpretation should identify and confirm the content of the ‘law as it is’. Therefore, the question of legal interpretation is intimately related to that of the grounds of law. This central legal-theoretical problem consists in the clarification of what are the determinants of law, or what is the basis of the law that constitutes the ‘law as it is’ and determines its contents. While positivist theories of the ground of law assert that (exclusively or primarily) social facts alone constitute ‘law as it is’ and determine its contents, non-positivist theories to be developed in this article insist that social facts and moral facts work together as the grounds of law. Depending on the priority relation between social facts and moral facts in constituting and determining ‘the law as it is’, nonpositivism is divided into moral filtering versions and moral architecting/structuring (or moral reading) versions. This article argues that the latter are better than the former in explaining and justifying the grounds of law, and that the methods of constitution- conforming and constitution-oriented statutory interpretation can be best understood in light of a moral architecturing/structuring (or moral reading) version of nonpositivism. 최근 우리 대법원의 판결에서 ‘헌법합치적 해석’과 ‘헌법정향적 해석’이라는법률해석 방법이 제시되었다. 이 논문의 목표는 헌법합치적 법률해석과 헌법정향적 법률해석 방법의 법이론적 함의를 해명하는 데 있다. 법률해석이 ‘있어야 할 당위의 법’이 아니라 ‘있는 법’에 따라 해석하여 사안에 적용할 법규범을산출하는 활동이라면, 법률해석의 목표는 지금의 이 사안에 적용할 ‘있는 법’의내용이 무엇인지를 인식하고 확인하는 데 있다. 따라서 법률해석의 문제는 ‘있는 법’의 내용은 무엇 덕분에, 무엇 때문에 존재하게 되고 무엇에 의해 정해지는지의 법이론적 문제에 관한 해답에 의존한다. 이 논문에서 주장하는 내용은 다음과 같다. 첫째, ‘있는 법’을 존재케 하고 그 내용을 결정해 주는 법의 근거 문제, 즉 법의 결정인자의 문제와 법률해석의 문제는 긴밀하게 연결된다. 사회적 사실들과 도덕·정의 원리들이 법의 근거로서 함께 작용한다는 자연법론·비실증주의의 입장에서 헌법합치적 법률해석과 헌법정향적 법률해석을 이해할 때 그 취지가 가장 잘 구현된다. 둘째, 특정한도덕·정의 원리들이 지시하는 대로 그리고 이 도덕·정의 원리들 덕분에 법실증주의적 법 근거인 사회적 사실들이 ‘있는 법’을 구성하고 성립·존재케 하며그 내용을 결정할 수 있게 된다는 ‘도덕 구조화 기능 버전’의 자연법론·비실증주의가 도덕 필터 버전의 자연법론·비실증주의보다 더 낫게 헌법합치적 법률해석과 헌법정향적 법률해석의 방법을 구현할 수 있다. 셋째, 법실증주의적 법의 근거인 사회적 사실들을 법의 근거로 만드는 도덕에 국가와 법과 사법부의역할에 관한 정치도덕이 포함된다는 점에서 정치철학은 법의 근거 이론을 통해법률해석으로 들어오게 된다.

법률 해성의 허용과 한계

홍영기 가톨릭대학교 법학연구소 2008 법학연구 Vol.3 No.1

Fall und Gesetzesnorm sind nur das ,,Rohmaterial,, des methodischen Prozesses, sie lassen sich, unbearbeitet, gar nicht einander zuordnen, da sie auf kategorial verschiedenen Ebenen liegen. Die Norm geh?rt dem abstrakt-allgemein definierten Sollen an, der Tatsachen mit seinen unendlich vielen Fakten dem ungegliederten Sein. Eine Zuordnung is erst m?glich, nachdem die Norm mit Empirie und der Fall mit Normativit?t in der Weise angereichert worden sind, dass sie einander ,,entsprechen,,. Diese Gleichsetzung ist niemals Determination und Subsumtion, auch nicht nur Interpretation, sondern wesentlich eine hermeneutische Spirale zwischen Gesetz und Tatsache. Man hat aus diesem Grunde gesagt, dass Rechtsanwendung ein zirkul?res Verfahren zwischen Gesetz und Fall sei, dass sie einer Spirale vergleichbar sei, die sich in wechselseitigen Verstehensprozessen zwischen Norm und Sachverhalt emporschraubt, korrigiert und verfeindert. Aber bei der Rechtstheorie (nicht als reine Sprach-und Interpretationstheorie) ist es auch wichtig, dass das Rechtsprinzip(Gesetztheitsprinzip) eine Ausdehnung der Norm auf F?lle, die nicht mitformuliert aber mitgemeint sind, verbietet. Im Konflikt zwischen Wortlauf und Sinn votiert als das Verbot f?r den Wortlaut. Nun ist die freie richterliche Rechtsfortbildung in der Tat problematisch, weil hier der Richter unter Mißachtung des Gewaltenteilungsprinzips an die Stelle des Gesetzgeber tritt. 이 글은 법률과 사안을 대비하고 상응시키는 작업, 이른바 법의 해석과 적용 방법을 개괄적으로 설명하기 위한 것이다. 이에 대해서 법적 삼단논법이 전통적으로 받아들여져 왔으나, 근래 철학적 성과들에 힘입어 이제 법해석학적 방법론이 본격적으로 논의되며 광범위하게 수용되고 있다. 법학방법론으로서의 해석학은 법률과 사안의 해석 작업에 대해 우리에게 새로운 시각을 제공해준다. 그러나 철학적 해석학을 법학방법론으로서의 해석학에 비판없이 받아들이는 데에는 또한 한계가 있음을 여기서 논증하고자 한다.

사법조약의 해석규칙

최성호 경북대학교 법학연구원 2024 법학논고 Vol.- No.85

국제조약의 틀로 바라본 “UN국제물품매매협약(The United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods, 이하 ‘CISG’)”는 기존의 조약과 다른 점을 발견할 수 있다. 일반적으로 조약은 명칭불문하고 서면형식으로 국가 간에 체결되며 또한 국제법에 의해 규율되는 국제적 합의를 의미한다. CISG의 내용을 보면, 제1편-제3편에서는 국가의 권리・의무가 아니라 계약당사자의 권리・의무를 다루며, 반면에 제4편의 최종규정은 체약국 상호간의 권리・의무를 다루고 있어, 성격이 상이한 부분들이 혼재하고 있음을 알 수 있다. 따라서 조약 원래의 성격에 더해서 CISG는 사적 영역을 다루는 부분을 포함하고 있어, 이를 `사적 영역을 다루는 조약'(Treaty for private matters, 이하 ‘사법조약’)으로 특징지을 수 있다. 조약해석은 어떤 의미에서는 예술이지 정확성을 요하는 과학이 아니다(....the interpretation of document is to some extent an art, not an exact science). 이것은 조약해석이 명확성을 지향해야 하지만 현실적으로 쉬운 일이 아님으로 읽혀진다. 그러나 국제사회는 조약해석을 위해 1969년 “조약법에 관한 비엔나협약(1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, 이하 ‘조약법협약’)”을 성안해서 그 기준을 만들고자 노력해 오고 있다. 조약법협약은 조약해석의 국제관습법 영역의 법전화과정을 거쳐 국제사회에 조약해석의 기본원칙을 제공한다. 조약해석은 다양한 법률개념을 포함하고 있는 조약 문언들의 이해와 적용을 목적으로 하는 행위라 한다면 조약 내에 문언화 되어있는 법률개념을 기초로 이루어져야 하며, CISG 해석방법 역시도 조약문언의 해석에서 출발을 하여야 한다. 사법조약으로 CISG를 특정함으로 과연 조약법협약의 해석원칙이 CISG에 적용가능 할 것인가? 또 이미 CISG에 내재한 해석원칙인 제7조로 충분해서 조약법협약의 도움이 필요하지 않은 것일까? 그리고 조약법협약의 해석원칙과 CISG 제7조의 해석원칙과의 차이점과 동일한 점은 무엇인가? 앞으로 새롭게 성안될 사법조약들은 개별조약 내에 해석원칙을 내재하는 것이 최선의 방법일 것인가? 등 CISG가 가지는 조약 특성으로 인해 조약법협약과 CISG 해석규정에 대한 다면적 비교분석이 요구된다. 먼저 조약법협약이 가지는 한계, 즉 국가 간의 합의를 통해 국가의 권리・의무를 규정하는 조약에 대한 해석을 예정하여 만든 도구를 사법조약에 직접적으로 적용하는 것에 대한 문제를 제시하고, 동시에 조약법협약의 해석원칙에 대한 이해를 기초로, 사법조약의 해석규정의 제안을 위해서 조약법협약의 해석규정을 선택적으로 사용할 것이다. 이를 위해 CISG 자체에 내재한 해석원칙과 조약법협약의 해석규정의 이질적인 부분에 대한 분석을 통해서 그 장단점을 비교하여 현시점에 CISG와 같은 사법조약의 해석에 적용할 수 있는 해석규칙을 제안하고자 한다. The interpretation of a treaty under the Convention on the Law of Treaties is based on the principle of interpretation in good faith, giving effect to the plain meaning of the words as intended or expected by the parties. Article 31(2) explicitly indicates that context is inclusive and provides that a treaty must be viewed as a whole, including its preamble and annexes. The consideration of subsequent practice in paragraph 3 refers to the practice of interpreting and applying treaties and is a well-developed jurisprudence in international law. Through a comparison of Articles 31 and 32 of the Convention on the Law of Treaties and Article 7 of the CISG, this article analyzes the differences between the two and proposes a rule for the interpretation of treaties for the private matters by selectively adopting the principles of interpretation of the Convention on the Law of Treaties with the basic content of Article 7 of the CISG. For rules of interpretation for treaties for the private matters, First of all, the interpretive rules of Article 7 of the CISG are well-developed rules in their own right, regardless of whether they apply to treaty law conventions, and future drafters of treaties for the private matters should start with the interpretive rules of Article 7 of the CISG. However, it is necessary to specify the systematic principles of interpretation, including the principles of plain meaning and contextual interpretation. This can be done either by incorporating explicit provisions from treaty law conventions or by drafting a new type of treaty and codifying the interpretation and provisions of the treaty for the private matters.

법해석에 있어서 정치철학의 투입점―진지한 법준수 의무와 규범의 층위―

이민열 한국법철학회 2023 법철학연구 Vol.26 No.1

What role can political philosophy play in legal interpretation? To put in other words, at what stage and through which entrance point and in what process the use of political philosophical propositions in legal interpretation should be made? Unlike ‘What role can political philosophy play in legislation?’ or ‘What role can mathematical or scientific propositions play in the interpretation and application of law?’, this question is very interesting and difficult. In order to answer this question, this paper uses the concept of genuine duty to comply law as a leverage. The normative force of a law for subjects who are not mere observes but participants, exists only if at least legal officials ―typically judges― have political moral obligation to apply the law to the individuals involved. In addition, in order to fulfill the political moral obligation to apply the law to the individuals involved, legal officials must follow the interpretative principle of law considering the genuine duty to comply norms. The genuine duty to comply norms differs from the duty to obey law. The duty to obey law is the duty of people to obey something because it is law. It is an obligation independent of the content of the law in that the mere fact that something is a law gives at least one reason to follow it. If there is an duty to obey the law, regardless of the content of the law, considerable normative power might have already been secured only in its form, and political philosophy might not find its entrance point in the interpretation and application of the law. However, the absolute duty to obey the law is unjust, and the prima facie or presumptive duty to obey the law is difficult to establish as universal one. Even if there is the prima facie or presumptive duty to obey the law, it has such a minor weight that it cannot play a substantial role in the question of whether a particular law has all-things-considered normative power. The genuine duty to comply law is the duty to abide by the law when compliance with the law is consistent with the all-things-considered ought, considering the contents and qualifications of the law. The cases for which the genuine duty to comply norms obtains are different between ordinary individuals and judges. It is because they are in different situations in relation to violations of legitimate expectations formed by legal norms. The realm of judges’ political moral obligations coincides with the realm permitted to judges by political morality. When a judge violates his/her duties, the state to which the judge’s actions are attributed commits a performative contradiction as the entity issuing the legal norm. The principles of interpretation that must be followed to avoid this performative contradiction are as follows: The principle of legal interpretation considering the genuine duty to comply norms: As long as the fair notice principle and institutionalized communication principle are not violated, any given law should be interpreted in such ways that subjects can have genuine duty to comply. And in cases where the principle of fair notice and the principle of institutionalized communication prevent such an interpretation, the opportunity to raise reasonable communicative complains to the law should be explicitly given. The judges of the highest adjudicating bodies who make decisions on such complains in accordance with the Constitution shall interpret the Constitution so that judges do not violate their political moral obligations by applying the law to subjects. According to these principles, the use of arguments from political philosophy in legal interpretation should meet the following requirements. First, it should not undermine legitimate expectations associated with the joint enterprise of institutional communication using the law for coexistence and co-prosperity. Second, it must be justified in such a way that the legal system is not seen as denying the fundamental normative s... 법해석에서 정치철학은 어떤 역할을 할 수 있는가? 이것은 달리 표현하자면정치철학적 명제를 법해석에서 활용하는 일은 어느 단계와 지점에서 어떤 과정을 거쳐 이루어져야 하는가라는 질문이다. 이 질문은 ‘입법에서 정치철학은 어떤 역할을 할 수 있는가?’나 ‘법의 해석·적용에서 수학명제나 과학명제는 어떤역할을 할 수 있는가?’와 달리 대단히 흥미롭고 까다로운 질문이다. 본 논문은이 질문을 해결하기 위해 진지한 수범의무라는 개념을 통로로 삼는다. 한낱 관찰자가 아닌 참여자에게 법의 규범력은 적어도 (대표적으로) 판사와같은 법 공무원이 그 법을 관련된 개인에게 적용되게 할 정치도덕적 의무가 있는 경우에만 존재한다. 그리고 법을 관련된 개인에게 적용되게 할 정치도덕적의무를 이행하려면 진지한 수범의무(진지한 법 준수 의무)를 고려한 법해석 원칙을 따라야 한다. 진지한 수범의무는 법 복종 의무와는 다른 것이다. 법 복종의무란 어떤 것이 법이기 때문에 사람들이 그것에 복종할 의무이다. 어떤 것이법이라는 사실만으로 그것을 따라야 할 적어도 하나의 이유를 준다는 점에서그것은 법의 내용과 독립적인 의무이다. 만일 법 복종 의무가 있다면 법의 내용과 상관없이 이미 그 형식만으로 상당한 규범력이 이미 확보되어 있을 것이며, 정치철학은 법해석과 적용에서는 그 투입지점을 찾지 못할 수 있다. 그러나 절대적 법 복종 의무는 부당하며, 잠정적 법 복종 의무와 추정적 법 복종 의무는보편적인 것으로서 성립하기 어렵다. 설사 잠정적·추정적 법 복종 의무가 있다고 하더라도 그것은 구체적인 법을 모든 것을 고려할 때 따라야 하는지 문제에서는 아무런 실질적인 역할을 하지 못한다. 법을 준수할 진지한 의무, 즉 진지한 수범의무는, 법의 내용과 자격을 고려하여 그 법을 준수하는 것이 모든 것을 고려한 당위와 일치할 때 법을 준수할 의무이다. 일반 국민과 법관은 법규범이 형성한 정당한 기대 위반과 관련하여 처해있는 상황이 다르기 때문에 진지한 수범의무가 성립하는 사안은 다르다. 법관의 정치도덕적 의무의 영역은 법관에게 정치도덕적으로 허용된 영역과 일치한다. 법관이 정치도덕적 의무를 위배하는 경우 법관의 행위가 귀속되는 국가는법규범을 발령하는 주체로서 수행적 모순을 범한다. 이를 피하기 위해 준수해야 하는 해석원칙은 다음과 같다. 진지한 수범의무를 고려한 법해석의 원칙: 공정한 고지 원칙과 제도화된의사소통 원칙을 위반하지 않는 한 해석의 대상이 되는 법은 그 법의 해석에적용될 수 있는 헌법규범을 매개하여 수범자인 국민이 진지한 수범의무를질 수 있도록 해석되어야 한다. 공정한 고지 원칙과 제도화된 의사소통 원칙때문에 그렇게 해석할 수 없는 경우에는 문제의 법에 대한 합리적 의사소통적 이의를 제기할 수 있는 기회를 명확하게 주어야 한다. 이와 같은 이의에대하여 헌법에 의거하여 판정하는 최고심판기관의 재판관은 법관이 그 법을 국민에게 적용함으로써 정치도덕적 의무를 위반하지 않도록 헌법을 해석해야 한다. 이러한 원칙에 따르면, 법해석에 있어서 정치철학의 논증 활용은 다음과 같은요건을 갖추어야 한다. 첫째, 공존과 공영을 위한 법을 매체로 하는 제도적 의사소통의 공동기획과 결부된 정당한 기대를 훼손하는 것이어서는 안 된다. 그 때문에 정치철학적 논의는 다른 법해석의 방법들을 통합적으...

형법해석과 정당화

변종필 한국형사법학회 2017 형사법연구 Vol.29 No.4

There are not a few problems and limits within a series of law-realization process, and it is very important in connection with validity or arbitrariness of law-interpretation how the interpreters deal with such a situation. Under a critical mind like this, this paper treats how an interpretation of criminal law can be justified in a practical respect, in other words the methode justifying (criminal) law-interpretation in a procedural perspective, based on its practical characteristics and implications. In short, it is my opinion that a law-interpretation is the intersubjective and normative activity which is beyond a simple subjective self-understanding about law and evaluates its validity in the process of evaluating different interpretations of others. Under this thought, I suggested here the rational argumentation grounded on the intersubjective standards of interpretation as a way of justification of (criminal) law-interpretation and, with reference to the legitimation methode through using the interpretative canons, examined the problems to need improvement as the ones to exist in the precedents of the Supreme Court. By the way, my suggestion does not mean for interpreters that it is necessary for them to provide a little more arguments in their interpretation, but that it is essential for them to faithfully justify their interpretation and to use the intersubjective standards of interpretation in doing so. Because, in respect that (criminal) law-interpretation is an intersubjective and normative activity, whether it is valid or not relies on how much it meets such a request. 법률을 해석․적용하여 일정한 법적 결정을 내리는 일련의 법실현과정 속에는 적지 않은 문제들과 한계가 깃들어 있으며, 해석자가 이러한 문제상황에 어떻게 대응할 것인가는 법해석 및 법적 결정의 타당성 혹은 임의성 문제와 직결된 실로 중요한 사항이다. 이러한 문제의식 하에 이 글에서는 일정한 형법해석이 실천적으로 어떻게 정당화될 수 있는지의 문제, 다시 말해 법해석이 갖는 성격과 실천적 함의를 고려하여 그 정당성 여부를 가늠할 수 있는 방법에 관해 살펴보았다. 요컨대, 필자는 법해석을, (사회적 실천으로서) 법문에 관한 해석자의 단순한 주관적 이해를 넘어 다른 가능성들을 함께 심사함으로써 그 정당성요청을 제기하는 상호주관적인 규범적 활동으로 파악하고, 이러한 측면에서 상호주관적 척도들에 기초한 합리적 논증을 그 정당화방법으로 제시하면서(법해석의 절차적 정당화), 예시로 해석카논을 활용한 정당화방법을 토대로 대법원의 태도를 비판적으로 검토하였다. 그런데 이러한 제언은 단순히 ‘논증을 좀 더 강화하라’는 통상적인 차원의 것이 아니라, 형법해석을 정당화하려면 그와 같은 식의 논증이 불기피한 것이자 필수적인 것임을 뜻한다. 형법해석 역시 상호주관적인 규범적 활동임을 전제한다면, 그것의 정당성 여부는 그러한 요청에 얼마나 충실하게 부응하느냐에 달려 있기 때문이다. 따라서 그러한 요청에 부합하는 정도만큼, 법해석 및 법적 결정에 대한 자의성 의문은 줄어들 것이며, 이로써 법에 대한 일반의 신뢰 또한 더 높아질 수 있을 것이라 본다.

행정각부의 법해석권과 정부입법

우미형(Woo, Mee Hyung) 행정법이론실무학회 2017 행정법연구 Vol.- No.49

우리나라의 행정법학은 지금까지 판례상의 도그마틱에 대한 논의를 토대로 한 법체계 구성을 중심으로 발전해 왔다. 즉, 행정법학의 주된 연구대상은 법에 대한 ‘최종적인 해석 권한’을 가진 법원의 실정법에 대한 해석이었다. 법원의 법해석은 구체적인 경우 ‘법문의 가능한 의미’에서의 법해석을 넘어 ‘법형성’에 이르기도 한다. 그러나 법률의 흠결을 보충하기 위한 법원의 법형성권을 아무리 폭넓게 인정하더라도 법원의 법창조권까지 인정할 수는 없다. 여기서 실정법 자체를 개정할 필요성에 대한 논의, 즉 입법론(de lege ferenda)에 대한 논의가 시작된다. 행정환경의 변화로 행정의 임무가 과거 어느 때보다 확대되어 있고 행정을 주체적으로 이해하는 행정법학을 구축해야한다3)는 관점에서 보면, 행정임무 또는 행정작용의 초점은 행정행위가 아닌 행정의 입법으로 옮겨져야 할 필요가 있다. 주지하듯이 오늘날 행정에게 요구되는 행정작용은 단순한 법률의 집행이 아니라 행정이 주체적으로 형성적인 성격의 임무를 수행해나가는 것이다. 그리고 그 행정작용유형의 중심에는 행정의 입법이 포함된다. 이러한 맥락에서 행정법학은 앞으로 행정이 수행하는 입법 작용에 더 많은 관심을 기울여야한다. 지금까지 행정법학이 대상으로 했던 행정입법의 주된 유형은 법규명령과 행정규칙이었다. 말하자면, 실제 행정, 특히 중앙부처인 행정각부가 수행하는 핵심 임무에 해당하는 법률안 제출권에 대한 행정법학계의 선행 연구는 찾아보기 어렵다. 행정은 법률에 대한 유권해석을 토대로 단순한 법률의 집행을 넘어서 법규명령과 행정규칙을 제정할 수 있는 행정입법권한 및 법률안 제출권을 가진다. 행정의 법령 해석권한 및 이에 근거한 행정의 입법권한 및 의무에 대한 논의를 문화행정의 기본법인 「저작권법」 제1조의 해석과 정부입법, 특히 정부의 법률안 제출권에 적용시켜 파악해 볼 수 있다. 먼저 「저작권법」 의 목적조항에 대한 행정의 우선적이고 적극적인 해석권의 인정 여부가 문제된다. 행정각부의 법해석권과 관련하여, 목적조항을 제외한 나머지 조항 – 개별 실체적 조항 – 에 대해서는 구체적인 분쟁을 전제로 법원의 최종적 해석권이 인정된다고 할 수 있다. 문제는 「저작권법」 제1조 목적조항에 대해 법원이 적극적인 해석을 할 수 있는지 여부이다. 법해석의 방법론 중 하나인 목적론적 해석은 목적조항을 적극적으로 해석하는데 초점이 있는 것이 아니라 구체적으로 적용되는 해당 조항에 대한 해석의 확대 또는 축소를 위해 일정한 목적을 전제한다. 즉, 목적의 일관되고 단일한 이해를 전제로 해당 조항을 해석하는데 불과하다. 이에 반해 행정각부는 목적조항의 구체적 해석 여하에 따라 법률의 해석을 넘어서 입법까지 나아갈 수 있고, 이 글에서 주장하는 바와 같이 입법의 의무도 인정될 수 있다. 구체적으로「저작권법」 제1조의 목적은 상호 충돌할 수 있는 두 가지 가치를 중간목표로 규정하면서 문화 및 관련 산업의 향상 및 발전이라는 최종 목적을 제시하고 있다. 국내외 저작권환경에 대응하여 문화체육관광부장관은 방대한 정보를 토대로 최종목적에 대한 적극적 고려를 통해 두 가지 직접목적의 관계를 탄력적으로 해석해야한다. 나아가 능동적으로 정부입법에 임해야할 의무까지 인정된다. Science of administrative law in Korea has developed mainly legal hermeneutics based on Dogmatik. In other words, to this day legal interpretations of courts have been main objects of science of administrative law. In specific ruling cases, to rely only on positive laws may lead to absurd results. At this moment we are expected to move to de lege ferenda. However this should not be positively sought after by courts. More and more administrative mission is increasingly expanding and at the same time administrative legislation is thoght one of the most important type of administrative actions. It is a matter of universal knowledge that simply executing laws is not only mission of administration. It has to perform its missions more actively and autonomously. This is the very place where administrative legislation stands on. Today it is thoght to consist of two types, legal orders and administrative rules. Furthermore subjects regarding introducing bills by the Executive, which is en effet the core mission of the Executive Ministries, have not been rarely researched in the area of science of administrative law. That in its turn shows that administration has legal power of administrative legislation based on authoritative interpretation and this authority surly includes introducing bills, which should be object of science of administrative law. Having above-said, we can make our way to subjects of interpreting Art. 1 of the copyright act and making laws including introducing bills. Apart from other articles of the act, article 1, the purpose article, is the object of interpretation, of which administration has preferential and positive power. Even when courts perform teleological interpretation facing concrete cases, they are least likely to do it having such a active stance. They just interpret concrete clauses on the assumption that purpose article has certain meaning rather than interpreting the very purpose article. On the other hand administration has authority to interpret purpose clause analytic and in-depth as well. Moreover administration may of its own accord move to legislation and when required, it should. Specifically art. 1 of the copyright act has two kinds of conflicting intermediate objectives on the surface and one final objective saying contributing to the improvement and development of culture and related industries. Here it is argued that by considering the final objective on the active basis and interpreting provisional two objectives more flexibly, administration should reflect it to the administrative legislations including introducing bills if necessary.

條約解釋上 ‘國際法의 關聯 規則’의 參酌

朴賢錫(Hyun-Seok PARK) 대한국제법학회 2009 國際法學會論叢 Vol.54 No.3

조약법협약 제31조(3)(c)는 이 협약 채택 이래 거의 주목받지 못한 조항이었으나, 국제법의 파편화 우려가 대두된 최근 10여 년 동안에는 국제법원들의 판례에 빈번히 등장했다. 이 조항에 따르면, 조약을 해석할 때에는 문맥과 아울러 ‘당사자들 사이의 관계에 적용될 수 있는 여하한 국제법의 관련 규칙’도‘참작’해야 한다. 그러나 이 조항에는 그 문언만으로는 의미가 불분명한 요소들이 포함되어 있다. ‘국제법 규칙’이 다른 조약의 규정도 포함하는지, ‘당사자들’이 해석대상인 조약의 모든 당사자들을 가리키는지, ‘관련’ 규칙이 해석대상인 조약이 규율하는 것과 동일한 사항을 규율하는 규칙이라는 뜻인지 등이 그것이다. 이 조항의 문언, 문맥, 취지와 목적, 추후 관행과 같은 조약해석의 요소들, 특히 국제법원들의 판례를 고려할 때, 이 조항의 의미에서 ‘국제법 규칙’은 관습국제법 규칙뿐만 아니라 조약의 규정도 포함하지만, ‘당사자들 사이의 관계에 적용될 수 있는’이라는 문언은 해석대상인 조약의 모든 당사자들 사이의 관계에 적용될 수 있다는 의미로 해석되는 것으로 보인다. 다시 말하자면 해석대상인 조약의 모든 당사자들이 다른 조약의 당사자들인 경우에만 그 다른 조약의 규정이 참작될 수 있는 것이다. 따라서 예컨대 미국과 이란 사이의 양자조약을 해석할 때에는 UN헌장이 참작될 수 있는 반면, UN해양법협약을 해석할 때에는 WTO 협정이 참작될 수는 없고 역으로 WTO 협정을 해석할때에도 UN해양법협약이 참작될 수는 없을 것이다. 조약법협약 제31조(3)(c)의 의미를 이와 같이 해석할 경우, 이 조항에 따른 조약의 해석을 통하여 조약들 사이의 충돌을 방지할 수 있는 경우는 일부에 불과할 것이다. 마찬가지 이유로 이 조항이 국제법의 파편화 문제의 해결에 기여할 수 있는 것은 원용된 국제법의 관련 규칙이 해석대상인 조약의 모든 당사자들 사이의 관계에 적용될 수 있고 또 그 해석대상인 조약 규정의 가능한 해석 가운데 하나가 그러한 국제법 규칙과 부합하는 경우로 한정될것이다. The recent increase of case law referring to Article 31(3)(c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties has shone searchlights onto the most neglected interpretation clause in the Vienna Convention. The International Law Commission has extensively studied this provision in the context of its work on fragmentation of international law. This clause provides, “there shall be taken into account, together with the context: ... (c)any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.” Examining the text, the key questions are: What are ‘relevant rules of international law’? Does the description ‘applicable in the relations between the parties’ have some limiting role as regards the extent of international law? The ordinary meaning of the words in this clause, their context, its object and purpose, subsequent practice, and international case law in particular, seems to show that ‘international law’ within the meaning of Article 31(3)(c) include treaties as well as international custom and general principles of law. They also suggest that rules ‘applicable in the relations between the parties’ must be rules applicable in the relations between all the parties to the treaty being interpreted. As a consequence, UNCLOS could not be taken into account in interpreting WTO Agree ments nor WTO agreements in interpreting UNCLOS while the UN Charter could possibly be taken into account in interpreting a bilateral treaty between Iran and the United States. This interpretation of Article 31(3)(c) of the Vienna Convention could not always prevent possible conflicts between treaties prevensame subject-matter. For evensame reasons, Article 31(3)(c) could contribute to prevent even fragmentation of international law ply in case where consideration of all other interpretative elements set out in this Article result in more thays pe pernfragble interpretation and a treaty interpreter mties settle for evat interpretation more in accord and other applicable rules of international law.