해석주의 국제법에 대한 소고

박정원(Park, Jung-Won) 동아대학교 법학연구소 2018 東亞法學 Vol.- No.81

해석주의 법철학에 기반을 둔 국제법 이해는 해석주의가 갖는 법철학적 심오함에도 불구하고 그 동안 많은 관심을 받아오지 못했다. 그러나 본 논문은 해석주의에 의한 국제법 이해가 타당함으로써 국제법의 올바른 이해에 새로운 지평을 열어줄 수 있는 가능성에 주목하였다. 물론 Dowrkin의 유고논문인 “A new philosophy for international law”가 해석주의 법철학에 의한 국제법 이해에 새로운 가능성을 열어주었지만 그의 유고논문을 차지하더라도 기존의 해석주의에 근거한 국제법 이해는 충분한 타당성을 갖는다고 할 수 있다. 해석주의는 법을 기본적으로 해석적 개념으로 이해하고 법관행의 존재에 대한 최고의 논거제시와 정당화의 과정을 통한 법공동체 구성원의 합의의 과정을 필연적으로 요구한다는 점에서 해석주의적 접근은 국제법의 영역에도 당연히 적용가능하다. 국제사회야 말로 법을 해석적 개념으로 이해하지 않으면 안 될 정도로 법관행에 대한 합의에 과정에 이르기가 쉽지 않다. 그러나 이 과정이 쉽지 않다 하여 포기할 수는 없으며 최고의 논거제시와 정당화의 과정을 통해 국제법관행의 참여자들이 공통의 합의를 만들어가며 국제법의 발전을 추구해야 한다. 즉 기존의 법실증주의와 자연법적 접근이 갖고 있는 국제법 이해의 한계를 넘어설 수 있는 가능성을 해석주의 국제법은 보여준다. 국가 간에 동의가 존재한다는 사실만으로 국제법의 권위의 근거를 찾는 법실증주의적 접근은 해석주의 관점에서 볼 때 매우 많은 문제점을 갖고 있다. 해석주의 국제법에 대한 비판의 두 개의 큰 방향은 법실증주의적 비판과 국제사회의 특성에 따른 해석주의 국제법에 대한 비판으로 분류할 수 있는바 둘 다 비판의 설득력이 있다고 보기 힘들다. 해석주의에 대한 법실증주의적 입장은 해석주의가 도덕적 주관주의로 흐를 수 있고 이는 국제사회에서 강대국의 자의적은 도덕주의로 귀결될 수 있음을 경계하고 있지만, 이는 해석주의가 이해하는 법의 본질에 대한 기원을 제대로 파악하지 못한 결과이다. 또한 해석주의적 접근이 기본적으로 국가의 강제력이 확보된 국내법공동체를 상정했기 때문에 국제법에는 적합하지 않다는 비판 또한 설득력이 크지 않다. 중앙집권화된 국내법공동체에서 해석주의가 직접적인 설득력을 확보하겠지만 국제사회에도 그 기본 접근을 확대 적용할 수 있기 때문이다. 즉 Dworkin이 국제법에 관한 유고논문에서 밝힌 주권 절제의 원칙과 현저성의 원칙으로 인한 국내법과 국제법의 도덕적 연결고리의 존재는 차치하더라도 국제법 또한 해석적 개념으로 받아들이는 이상 해석주의의 접근은 논쟁으로 점철된 국제사회에도 원칙적으로 적용될 수밖에 없기 때문이다. 해석주의에 의한 국제법 이해는 법실증주의와 자연법론의 공백을 매워둘 수 있는 제3의 유력한 국제법 이해의 가능성을 제시해준다. 앞으로 쟁점별 연구를 통해 해석주의에 의한 국제법 이해는 보다 구체화되어야 할 것이다. Despite the intellectual profoundness of interpretivism with respect to the nature of law, the potential of its application to international law has not received much attention. This article is concerned with the possibility of broadening the academic horizon in the field of international law through interpretivism. The concept of interpretivism was developed by the great legal philosopher Ronald Dworkin, whose posthumously published article “A new philosophy for international law” has triggered much impetus towards the understanding of international law through an interpretivist approach. Whereas his previous treatment of interpretivism focused on domestic law, the concept is also clearly relevant to international law. Given the core onus of interpretivism, which requires all participants in law practices to provide their best arguments to justify existing law practices in question, interpretivism should be equally applicable to international law practices. In other words, the interpretivist approach makes it possible to overcome the limitations of theories derived from legal positivism and natural law, thereby creating a better understanding of the nature of international law. Indeed, interpretivism, in which the concept of law is understood as an ‘interpretive’ rather than a ‘criterial’ concept, is especially relevant to the proper understanding of international law practice, which has been a controversial subject among international actors. In spite of the differences between domestic and international societies, constant dialogues and debates employing potentially best arguments and rebuttals are necessary for the purpose of justifying the maintenance or change of law practices in both contexts. In the case of states, this process facilitates the establishment of consensus in a global community. However, it is also true that interpretivist accounts of international law have been criticized by many international law scholars. There are two principal criticisms levelled at the interpretivist approach to international law: the first, advanced by legal positivists, is that interpretivism is nothing more than extremely subjective moralism. The second is that the interpretivist approach is irrelevant to international law, because interpretivism was only meant to be focused on the domestic law community, rather than international society. These criticisms, however, seem groundless and unconvincing. Beyond the importance of two fundamental principles in international society—mitigation and salience (both proposed for the first time in Dworkin’s aforementioned article)—the fact that international law itself is an inherently interpretive concept makes the interpretivist approach necessary and relevant to international law. The interpretivist approach to international law will be more concretized and developed through detailed analyses of diverse international issues overtime.

中国刑事证据法解释上的诸问题

万毅(Wan Yi) 한국형사소송법학회 2015 한국형사소송법학회 학술대회 논문집 Vol.2015 No.2

새로운 형사소송법이 실시된 이래 실무부서는 형사증거법을조작,적용하는 것에 있어 법해석의 난제에 부닥친다. 공식적인사법 해석과 비공식적인 학리 해석이 법 해석 방법에 대한 운용을 그다지 중요시하지 않기에 그 결론을 법리의 합리성이 부족하게 만들고, 심지어 어떤 해석이 분명히 현행 법에 어긋난다. 형사증거법의 조작문제를 해결하고자 하면 무엇보다 더 중요한 것은 문리해석, 체계해석,역사해석,목적적 해석,확대해석,축소해석,당연해석,비교법해석,유추해석등이 포함된 형사증거법의해석 방법을 이해하고파악하는 것이다. 新刑事诉讼法实施后, 实务部门在对刑事证据法的操作适用中遭遇法解释上的难题。官方的司法解释和民间的学理解释, 不太注重法律解释方法的运用, 使得其结论缺乏法理合理性, 甚至有些解释明显违反现行法律。解决刑事证据法的操作问题, 关键还是了解和掌握刑事证据法的解释方法, 包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、扩张解释、限缩解释、当然解释、比较法解释、类推解释, 等等。

형법해석과 정당화

변종필 한국형사법학회 2017 刑事法硏究 Vol.29 No.4

There are not a few problems and limits within a series of law-realization process, and it is very important in connection with validity or arbitrariness of law-interpretation how the interpreters deal with such a situation. Under a critical mind like this, this paper treats how an interpretation of criminal law can be justified in a practical respect, in other words the methode justifying (criminal) law-interpretation in a procedural perspective, based on its practical characteristics and implications. In short, it is my opinion that a law-interpretation is the intersubjective and normative activity which is beyond a simple subjective self-understanding about law and evaluates its validity in the process of evaluating different interpretations of others. Under this thought, I suggested here the rational argumentation grounded on the intersubjective standards of interpretation as a way of justification of (criminal) law-interpretation and, with reference to the legitimation methode through using the interpretative canons, examined the problems to need improvement as the ones to exist in the precedents of the Supreme Court. By the way, my suggestion does not mean for interpreters that it is necessary for them to provide a little more arguments in their interpretation, but that it is essential for them to faithfully justify their interpretation and to use the intersubjective standards of interpretation in doing so. Because, in respect that (criminal) law-interpretation is an intersubjective and normative activity, whether it is valid or not relies on how much it meets such a request. 법률을 해석․적용하여 일정한 법적 결정을 내리는 일련의 법실현과정 속에는 적지 않은 문제들과 한계가 깃들어 있으며, 해석자가 이러한 문제상황에 어떻게 대응할 것인가는 법해석 및 법적 결정의 타당성 혹은 임의성 문제와 직결된 실로 중요한 사항이다. 이러한 문제의식 하에 이 글에서는 일정한 형법해석이 실천적으로 어떻게 정당화될 수 있는지의 문제, 다시 말해 법해석이 갖는 성격과 실천적 함의를 고려하여 그 정당성 여부를 가늠할 수 있는 방법에 관해 살펴보았다. 요컨대, 필자는 법해석을, (사회적 실천으로서) 법문에 관한 해석자의 단순한 주관적 이해를 넘어 다른 가능성들을 함께 심사함으로써 그 정당성요청을 제기하는 상호주관적인 규범적 활동으로 파악하고, 이러한 측면에서 상호주관적 척도들에 기초한 합리적 논증을 그 정당화방법으로 제시하면서(법해석의 절차적 정당화), 예시로 해석카논을 활용한 정당화방법을 토대로 대법원의 태도를 비판적으로 검토하였다. 그런데 이러한 제언은 단순히 ‘논증을 좀 더 강화하라’는 통상적인 차원의 것이 아니라, 형법해석을 정당화하려면 그와 같은 식의 논증이 불기피한 것이자 필수적인 것임을 뜻한다. 형법해석 역시 상호주관적인 규범적 활동임을 전제한다면, 그것의 정당성 여부는 그러한 요청에 얼마나 충실하게 부응하느냐에 달려 있기 때문이다. 따라서 그러한 요청에 부합하는 정도만큼, 법해석 및 법적 결정에 대한 자의성 의문은 줄어들 것이며, 이로써 법에 대한 일반의 신뢰 또한 더 높아질 수 있을 것이라 본다.

‘문언의 가능한 의미’의 해석 : 문서죄에서 전자기록 ‘위작’의 의미에 관한 판례를 대상으로

김혜경(Kim, Hye-Kyung) 한국형사법학회 2021 刑事法硏究 Vol.33 No.3

특히 많은 경우 특정 해석을 동의하거나 반대하는 모든 견해들이 모두 가장 큰 법리적 근거를 ‘문언의 가능한 의미’라고 함으로써, 문언의 가능한 의미 또는 문언의 해석가능한 범위가 얼마나 자의적 해석의 근거가 되는지는 여실히 보여주고 있다. 많은 판결들에서 해석의 법리로서 제시되어 왔던 ‘문언의 가능한 의미’가 왜 서로 다른 결론의 논거로서 작용하는지, 그것이 법해석자 스스로 모순에 빠지게 하는 것은 아닌지 재고하여야 할 것이다. 여기에서는 문서범죄와 관련하여 법문언의 가능한 의미의 해석에 있어서의 기준으로 보호가치의 동등성, 법적 가치평가의 동가치성, 법적 체계적합성, 그리고 마지막으로 해석의 한계로서 피고인에게 불리한 법형성의 금지라는 네 가지를 제시하고자 하였다. 그리고 이 네 가지 해석기준 또는 방법을 통해서, 사전자기록위작죄에 허위사전자기록작성행위가 포함된다고 해석함은 문언의 가능한 의미를 넘어서는 법형성에 해당한다고 보았다. 가장 중요한 점은 역시 법해석의 한계이다. 사회적 요청에 대한 정책적 부응이 법해석의 역할인가에 관하여도 매우 조심스러워야 할 것이다. The Supreme Court frequently uses the criterion of the possible meaning of literature in interpreting criminal law. In general, the possible meaning of a law is the threshold of acceptable law discovery and at the same time the starting point of its formation. Not only is the method of creating a law through analogy and reduction, but it can also vary depending on whether it is a civil law or criminal law, especially whether it is possible to create a law in the interpretation of criminal law that prohibits the interpretation of an analogy as a derivative of criminal justice. This is because it can go beyond the limit of criminal law interpretation in that the creation of the law is made through analogy, whether it is internal or transcendent. Of course, the creation of laws by interpretation beyond the realm of law formation should be prohibited, as the creation of laws by interpretation is beyond the scope of interpretation. However, it is not easy to find a way to specifically confirm whether it is the formation of laws that fill the law or the creation of laws beyond the realm of interpretation. The Criminal Act established Article 227-2 and Article 232-2 of the 1995 Amendment to punish for forgery of electronic records. In relation to document crime, this paper was wanted to present four criteria for the interpretation of the possible meaning of the law: equivalence of protective value(law benefit to protect), homogeneity of legal valuation, conformity of legal system, and finally prohibition of legal formation unfavorable against defendants as limitations of interpretation. And through these four interpretation standards, it is concluded that article 232-2 (Falsification or Alteration of Private Electromagnetic Records) cannot include the false charge of private electromagnetic records. At that result, the crime of preparing falsely any electromagnetic records should be punished not private area but public area. The most important point is also the limitation of interpretation of the law. It would be necessary to reconsider why the possible meaning of a law that has been presented as the legal principle of interpretation in many rulings serves as the basis for different conclusions, and whether it is contradictory to the legal interpreter himself.

법해석과 법률가: 「법말씀론」의 해석학적 반성

강희원 한국법철학회 2019 법철학연구 Vol.22 No.3

In diesem Aufsatz ist es über die Rolle der Juristen in der Auslegung des Gesetzestext under einer hermeneutuschen Betrachtung gehandelt worden. Was ist grundsätzlich die Gesetzauslegung? Gewöhnlich von der Juristen gesagt, die Auslegung des Gesetzes sei eine Rechtsfindung in einem rechtlichen Streit. Was sei doch die Rechtsfindung? Ist die eigentlich nicht eine Rechtserfinfung, die von der Juristen von dem Gesetzestext her anders gemacht würde ? In diesr Abhandlung ist also eine vielseitige Untersuchung auf die Gesetzesauslegungshandlungen der Juristen dargelegt, wie folgt: Vor allem ist die Hermeneutik, die eine Theorie der Interpretation von Texten und des Verstehens ist, kurz, aber überzeugend dargelegt, um eine philosophische Gesicht über die Textauslegug anzunehmen. Zweitens, sind der Einfluß des subjektive Interesse des Ausleger auf die der Gesetzauslung und die Unbestimmtheit der Sprache hinderlich gegen richtige Rechtsfindung als die Grundprobleme in der Gesetzauslegung bemerkt. Drittens, von diesen Untersuchungsergebnisse aus, ist die Rolle der Juristen in einer Rechtsprechung aufgrund der richtigen Auslegung des Gesetzestext kritisiert. Zum Schluß, der heutigen wirklichen Stand der juristischen Erziehungen in der uiversitärer Ausbildungsgang für Juristen nämlich, Law School, wie man in Korea zu sagen pflegt, ist recht plastisch hervorghoben und einer Kritik unterzogen geworden, weil sie der einen große Wert auf die Kunst für Gesetzestextinterpretations legen, und die subjektiven politischen und ideologische Vorhaben von Juristen als den Subjekten der Auslegung des Gesetzestext verhüllen können. Und dann ist es betont gewordn, daß es erförderlich sein wird, eine kritisch-soziolischen Methodologie für die Vorjuristen in den juristischen Ausbildungsgang aufzunehmen, um Juristen selbst sich ihre subjetiven Einflusse der politschen, wirtschaftlichen und gesellschaflichen usw. Interesen auf die Gesetzestextauslegung erkennen zu können, und ihre eigene Verantwortungen für ihre soziale Rolle und Funktionen bewußt sein zu konnen. 이 글은 법해석에 있어서 법률가의 역할에 관한 문제를 다루고 있다. 먼저 「해석」에 관한 철학적 문제를 본격적으로 취급하고 있는 「해석학」에 대해서 간단히 살펴보고, 다음에 법률해석의 문제로서 해석의 주체인 해석자의 인식문제와 해석의 대상인 언어의 문제를 언급한 후에, 그것을 전제로 해서 법률의 해석에 있어 법률가의 역할을 비판적으로 논의하고 마지막으로 실정법의 해석에 치중하면서 그 뒤에 법률가 자신의 가치지향을 은폐시키고 있는 현재 우리나라 법학교육의 문제점을 지적하고 법률가가 그 자신의 역할을 인식하고 드러낼 수 있는 사회학적 또는 법사회학적 방법의 교육의 필요성을 강조하고자 한다. 법해석(Rechtsauslegung)이란 무엇인가? 통상 법률가들은 법해석이 <법발견(Rechtsfindung)>이라고 한다. 그러면 법발견이 무엇인가? 그것은 법률가에 의한 <법발명(Rechtserfingung)=입법>이 아닌가? 그렇다면 한다면, 법의 발견과 법의 발명에는 어떠한 차이가 있을까? 그것을 법발견이라고 하든, 법발명이라고 하든 간에, 양자가 모두 새로운 법을 창조한다는 점에 있어서는 차이가 있을 수 없다. 법의 해석은 통상 법의 규범적 의미내용을 구체적인 사건에 부합할 수 있도록 파악하는 것이라고 말할 수 있다. 동시에 또한 법의 해석은 현재에 있는 규범적 의미내용을 인식하는 것만이 아니라 장차 있어야 할 규범적 내용을 탐구하고 확정하는 것이라고 말할 수 있다. 그렇지만, 예컨대, 그렇다고 하더라도, 법률의 규범적 의미내용을 탐구하는 작업은, 당해 법률이 제정된 이후에 그것이 적용될 구체적인 상황변화에 따라 다면적으로 이해될 수 있기 때문에, 경우에 따라서 상당히 복잡한 의미조작과정을 수반한다. 행위의 성질적인 측면에서 볼 때, 법의 해석과 법의 형성 사이의 한계에 대하여 논란이 심하다. 이들 구분의 기준은 대체로 법률문장을 이루고 있는 기호로서 언어의 가능한 의미에서 찾을 수 있다. 형식적인 차원에서조차 법의 해석과 새로운 법형성의 구분을 가장 애매하게 만드는 것이 법률흠결의 경우이다. 법률에 흠결이 있는 경우에 해석에 의한 보충은 새로운 법의 형성을 의미한다. 그렇지만 법률해석은 법률의 「밖에서 안으로의 의미부여」라는 점에서 그 본질이 있다는 것을 알 수 있다. 그래서 법률의 해석은 법의 발견이자, 동시에 법의 발명인 것이다. 「법해석학(Rechtsauslegungslehre)」이, 그것의 과학성은 일단 별개의 문제로 하더라도, 하나의 체계적인 「학(學)」으로서 존립하기 위해서는 적어도 일정한 전제가 충족되어야 한다. 예컨대 어떤 나라에 절대전제군주가 있고, 그가 뜻하는 바가 그대로 곧바로 국민에 대하여 법이라고 한다면, 그 나라에는 법률가가 연구해야 할 법학, 즉 학문으로서 「법해석학」은 절대로 성립할 여지가 없다. 가령 이러한 절대전제군주가 정립한 법전이 있었다고 하여도, 이 법전의 법조항에 대해 법률가가 이러쿵저러쿵 그 해석을 논의하는 것 자체는 그 절대군주를 모독하고 그의 법의 권위를 경시하고 폄하하는 것으로 될 것이다. 또 이 절대군주 자신도 자기 법전의 해석에 대해 이러쿵저러쿵 힘들게 연구해야 할 필요가 없을 것이다. 왜냐하면 그 자신이 과거에 그가 만든 법전에 대해 전혀 구속을 느끼고 있지 않을 것이고, 또 그가 그것을 자의적으로 해석하더라도 그것도 또한 국민에 대해서는 법으로서의 권위를 가지고 있...

형법상 법정형중심적 해석에 관한 소고

이진국(Lee, Jin-Kuk) 동아대학교 법학연구소 2012 東亞法學 Vol.- No.54

이 글에서 필자는 2000년대 이후로 우리나라 판례에 종종 등장하고 있는 법정형중심적 해석의 의미와 그 가치를 탐색하고자 하였다. 형법상 법정형중심적 해석이란 법적용자가 법정형의 중대성을 고려하여 구성요건요소를 해석하는 규칙을 말한다. 법정형중심적 해석은, 구성요건과 법정형이 상호 종속적으로 결합되어 있으므로 구성요건의 해석에서 법정형이 무시될 수 없는 해석의 지침이 된다는 점(즉, 목적론적 관점), 중한 법정형이 규정된 범죄구성요건의 경우 법정형에 비례하여 구성요건요소의 해석이 요구된다는 점(즉, 비례성 원칙의 관점), 국가형벌권의 최후수단에 비추어볼 때 중한 법정형이 명시된 구성요건에서는 일반적으로 제한적 해석이 요구된다는 점(즉, 국가형벌권의 최후수단의 관점) 등으로부터 그 정당성이 도출된다. 해석방법론상 법정형중심적 해석기준은 전통적 해석기준들과는 그 성격이 다르지만, 그렇다고 해서 해석방법론상 독자적인 지위를 점하는 것은 아니라고 보아야 한다. 오히려 법정형중심적 해석은 전통적 해석기준들과 결합하여 의미를 가질 수 있고, 이 점에서 문리해석, 역사적 해석, 체계적 해석을 보다 더 잘 근거지울 수 있는 하나의 부차적 내지 보충적 해석기준이라고 보아야 한다. 이는 무엇보다도 법정형만으로는 언제, 어떠한 요건이 존재해야 구성요건요소를 제한적으로 해석할 것인지 분명하게 알 수 없다는 점에서도 알 수 있다. 만약 법정형중심적 해석에 독자적인 지위를 인정해버린다면, 법정형이 중대한 범죄구성요건에서는 일반적으로 구성요건요소를 제한적으로 해석해야 한다는 결론이 도출되고, 이러한 이해는 입법자의 의사에 정면으로 반하는 결과를 초래할 수 있다. 그러나 비록 법정형중심적 해석기준이 그 독자적인 가치를 인정받지 못한다고 할지라도 구성요건을 해석함에 있어 법정형을 고려하는 방법은 형법해석에서 결코 무시할 수 없다. 특히 형사특별법상 일반적으로 집행유예의 가능성을 차단시키는 효과를 지니고 있는 ‘7년 이상의 징역형’이 명시된 예가 많은 우리나라의 형법체계에 비추어보면, 구성요건과 중한 법정형간의 비례관계를 확인할 수 없는 범죄구성요건에서는 법정형이 구성요건요소의 해석에 근본적인 잣대가 될 수 있다. 이 점에서 법정형을 고려한 해석이 그 전제가 되는 법문언의 의미와 목적을 뛰어넘지 않는 한 형사실무에서 보다 적극적으로 활용되어야 할 것이다.

조약 해석의 기준 원칙에 대한 재고찰 : UN 국제법위원회(ILC) 주석서의 ‘공통의사주의’ 기준을 중심으로

오시진 대한국제법학회 2023 國際法學會論叢 Vol.68 No.3

조약 해석의 문제는 국제법체계 내에서 가장 근본적인 사안 중 하나라 할 수 있다. 그러나 생각보다 조약 해석에 있어서 난해한 부분이 없지 않다. 전통적으로 조약의 해석과 관련하여 3개의 입장이 대립하여 왔고 이를 상호 배척관계로 보기보다는 조화롭게 수용해야 한다고 봐왔다. UN 국제법위원회(ILC)도 조약 해석에 대하여 특정 입장을 취하기 보다는 조화로운 접근을 취하고 있다. 그럼에도 전통적으로 조약의 문언을 강조하는 문언주의적 시각이 다수의 입장이었다고 할 수 있다. 따라서 ILC의 이와 같은 조화로운 접근 제시에도 불구하고 문언주의가 강조된 듯하고 조약법에 관한 비엔나협약 제31조 제1항이 다른 조항보다 강조된 듯하다. 그러나 ILC는 주석서에서 조약 해석을 재량적 행위이며 하나의 예술 혹은 기예로 표현하기도 한다. 그렇다면 조약 해석이라는 예술 또는 기예 행위는 어떻게 실현해야 하는가? 조약법 협약의 구조는 사실 문언주의를 취하는 것과 무관하게 그 구조가 난해한 부분이 있다. 이 사안에 대해 본 연구는 조금 더 근본적인 질문을 던지고자 한다. 즉, 조약의 문언을 해석하여 성취하고자 하는 바는 무엇인가? 본 연구의 목적은 조약법체계에 대한 유기적 이해를 바탕으로 조약법에 관한 비엔나협약 체계를 관통하는 조약 해석의 원칙을 확인하여 그 해석 기준을 밝히는 것이다. 본 연구는 ILC가 초안을 작성한 조약법에 관한 비엔나협약의 해석 원칙 기저에 “당사국들이 조약 문언에 부여하고자 의도한, 즉 법적 구속력을 받고자 동의한 공통 의사를 파악”하고자 함이 존재하고, 바로 이 공통 의사주의적 접근이 조약 해석의 기준으로 활용될 수 있다고 본다. 주의하여 할 것은 ‘공통의사주의’는 전통적인 접근방법 중 하나인 당사국의 내심의 의도에 방점을 두는 ‘주관주의’와 차이가 있다는 점이다. 합의하여 법적 구속력이 생긴 공통 의사와 당사국의 의사는 구분된다. 나아가 본 협약 제31조 제1항에 따라 문언이 조약 해석의 출발점인 것은 분명하다. 그 문언에 공통 의사가 반영되어 있기 때문이다. 그러나 그 이외의 일반적 규칙과 보충적 수단을 관통하는 공통의사주의적 기준이 있고 이에 따라 조약을 해석을 해야 한다. ILC는 제31조의 조항들은 위계질서가 없고 “단일의 결합된 작업”이라 강조하였다. 나아가 ILC는 주석서에서 제31조 ‘일반적 규칙’과 제32조 ‘보충적 수단’이 연결되어 있고 통합하여 해석 해야하는 작업이라는 점을 제시하였다. 따라서 본 협약의 구조의 기저에 놓인 공통의사주의적 원칙을 고려하지 않는다면 조약 해석 자체가 난해한 과정이 될 수 있다. 이와 같은 의사주의 접근방법에 한계도 있다. 그럼에도 ILC가 초안을 작성한 난해한 조약법에 관한 비엔나협약에 따라 조약을 해석하는 데에 도움이 될 수 있을 것이다. The principles of treaty interpretation are one of the most fundamental issues within the international legal system. However, treaty interpretation is not without its difficulties. Traditionally, there have been three competing positions on the interpretation of treaties, which should be accommodated in harmony. The UN International Law Commission (ILC) also takes a harmonized approach to treaty interpretation, rather than taking a particular position. Nevertheless, a literalist or textualist view, emphasizing the text of the treaty, has traditionally been the majority position. Thus, despite the ILC's harmonized approach, it appears to emphasize textualism and emphasize Article 31(1) of the Vienna Convention on the Law of Treaties over other provisions. However, the ILC also characterizes treaty interpretation as an art with discretionary exercises. What does it mean by art? How is the art of treaty interpretation to be practiced and realized, then? The structure of treaty law conventions, whether textualist or not, is not without its difficulties. The purpose of this study is to identify the principles of treaty interpretation that run through the Vienna Convention on the Law of Treaties system, based on an organic understanding of the treaty law system, and to shed light on the standards of interpretation. It argues that underlying the principles of interpretation of the Vienna Convention on the Law of Treaties drafted by the ILC is an attempt to ascertain the common intention that the parties intended to give to the text of the treaty, i.e., the common intention that they agreed to be legally binding and that this common intention approach can be utilized as a standard for treaty interpretation. It is important to note that common intentionality is distinct from one of the traditional approaches, subjectivism, which focuses on the inner intentions of the parties. A distinction is made between common intentions, which are consensual and legally binding. Furthermore, under Article 31(1) of the Convention, it is clear that the text is the starting point for treaty interpretation. But treaties must be interpreted in terms of the common intentionality standard that runs through the general rule and supplementary means. The ILC emphasized that the provisions of Article 31 are not hierarchical and are all designed to be interpreted systematically and integrally. Furthermore, the ILC's commentary suggests that Article 31 “general rules” and Article 32 “supplementary means” are not hierarchical, but rather of a unity of interpretation. This intentionalist approach has its limitations. Nevertheless, the Vienna Convention on the Law of Difficult Treaties, drafted by the ILC, may be helpful in interpreting the treaty.

“체계적 통합”을 위한 조약의 해석과 “공통된 이해”

허난이 ( Nany Hur ) 안암법학회 2016 안암 법학 Vol.0 No.49

조약법에 관한 비엔나협약 제31조 3항 (c)의 해석에 대한 논의가 계속되고 있다. 다양한 해석이 논의되고 있지만, “국제법의 파편화” 문제를 해결하기 위해서는 “체계적 통합”에 기초한 조약의 해석이 바람직 할 것이다. “체계적 통합” 이론에 따르면, 비록 해석대상인 조약의 모든 당사국들이 어떠한 조약에 모두 당사국인 것은 아닐지라도 그 조약이 해석대상인 조약과 ‘관련되는 국제법의 규칙’을 담고 있다면 충분히 해석에 있어 참작될 수 있다. 즉 비엔나협약 조문상 ‘당사자들 간 적용될 수 있는 국제법의 관련 규칙’이라는 요건은 좀 더 유연하게 해석될 수 있으며, 따라서 해석대상인 조약 당사국들의 ‘공통된 이해’를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 여기서 ‘공통된 이해’라는 개념은 조약의 문맥을 명확하게 해석하기 위해서 활용되어야 하는 것이다. 동 개념에 대한 공식적인 정의가 내려진 바는 없다. 그러나 이러한 개념의 도입 취지를 살펴볼 때, 이는 국제관습법으로 발전되기 이전의 중간단계의 규범, 즉 소위 ‘연성법’의 한 종류로 볼 수 있을 것이다. 비엔나협약 제31조 3항 (c)에서의 ‘국제법의 관련 규칙’은 조약과 관습법처럼 구속력이 확정된 실체적인 국제규범뿐 아니라 연성법으로 나타난 규범 또한 포함하는 것으로 광범위하게 해석될 수 있다. 그리고 이러한 해석은 연성법의 한 종류로서의 ‘공통된 이해’에 대한 정의와도 부합한다. ‘공통된 이해’라는 진보적인 성격의 개념은 앞으로 더욱 다변화하는 국제법규범들과 이들의 파편화를 방지할 “체계적 통합” 이론의 확립에 있어 중요한 역할을 할 것이다. There have been continuous debate on the interpretation of Article 31:3(c) of Vienna Convention on the Law of Treaties. However, to resolve the issue of “fragmentation of international law”, the treaty interpretation based on the ‘systemic integration’ would be desirable. According to this theory of ‘systemic integration’, even if not all the parties of the treaty being interpreted have participated in the other treaty, this treaty can be considered together with the context of the treaty being interpreted. The qualification to be a ‘relevant rule of international law’ is to contain the ‘common understanding’ of the parties. Here, the concept of ‘common understanding’ is to clarify the context of the treaty provision. It can be seen as the intermediate norm which is being developed to become a customary international law, a kind of so-called ‘soft law’. Since the word ‘relevant rules of international law’ in Article 31:3(c) can be interpreted widely to include not only the substantive binding international law such as a treaty or custom but also a norm contained in a soft law, this definition of ‘common understanding’ is consistent with the structure of this article. The progressive concept of ‘common understanding’ would take a key role to make the ‘systemic integration’ which will prevent further fragmentation of international law.

條約解釋上 ‘國際法의 關聯 規則’의 參酌

朴賢錫(Hyun-Seok PARK) 대한국제법학회 2009 國際法學會論叢 Vol.54 No.3

조약법협약 제31조(3)(c)는 이 협약 채택 이래 거의 주목받지 못한 조항이었으나, 국제법의 파편화 우려가 대두된 최근 10여 년 동안에는 국제법원들의 판례에 빈번히 등장했다. 이 조항에 따르면, 조약을 해석할 때에는 문맥과 아울러 ‘당사자들 사이의 관계에 적용될 수 있는 여하한 국제법의 관련 규칙’도‘참작’해야 한다. 그러나 이 조항에는 그 문언만으로는 의미가 불분명한 요소들이 포함되어 있다. ‘국제법 규칙’이 다른 조약의 규정도 포함하는지, ‘당사자들’이 해석대상인 조약의 모든 당사자들을 가리키는지, ‘관련’ 규칙이 해석대상인 조약이 규율하는 것과 동일한 사항을 규율하는 규칙이라는 뜻인지 등이 그것이다. 이 조항의 문언, 문맥, 취지와 목적, 추후 관행과 같은 조약해석의 요소들, 특히 국제법원들의 판례를 고려할 때, 이 조항의 의미에서 ‘국제법 규칙’은 관습국제법 규칙뿐만 아니라 조약의 규정도 포함하지만, ‘당사자들 사이의 관계에 적용될 수 있는’이라는 문언은 해석대상인 조약의 모든 당사자들 사이의 관계에 적용될 수 있다는 의미로 해석되는 것으로 보인다. 다시 말하자면 해석대상인 조약의 모든 당사자들이 다른 조약의 당사자들인 경우에만 그 다른 조약의 규정이 참작될 수 있는 것이다. 따라서 예컨대 미국과 이란 사이의 양자조약을 해석할 때에는 UN헌장이 참작될 수 있는 반면, UN해양법협약을 해석할 때에는 WTO 협정이 참작될 수는 없고 역으로 WTO 협정을 해석할때에도 UN해양법협약이 참작될 수는 없을 것이다. 조약법협약 제31조(3)(c)의 의미를 이와 같이 해석할 경우, 이 조항에 따른 조약의 해석을 통하여 조약들 사이의 충돌을 방지할 수 있는 경우는 일부에 불과할 것이다. 마찬가지 이유로 이 조항이 국제법의 파편화 문제의 해결에 기여할 수 있는 것은 원용된 국제법의 관련 규칙이 해석대상인 조약의 모든 당사자들 사이의 관계에 적용될 수 있고 또 그 해석대상인 조약 규정의 가능한 해석 가운데 하나가 그러한 국제법 규칙과 부합하는 경우로 한정될것이다. The recent increase of case law referring to Article 31(3)(c) of the Vienna Convention on the Law of Treaties has shone searchlights onto the most neglected interpretation clause in the Vienna Convention. The International Law Commission has extensively studied this provision in the context of its work on fragmentation of international law. This clause provides, “there shall be taken into account, together with the context: ... (c)any relevant rules of international law applicable in the relations between the parties.” Examining the text, the key questions are: What are ‘relevant rules of international law’? Does the description ‘applicable in the relations between the parties’ have some limiting role as regards the extent of international law? The ordinary meaning of the words in this clause, their context, its object and purpose, subsequent practice, and international case law in particular, seems to show that ‘international law’ within the meaning of Article 31(3)(c) include treaties as well as international custom and general principles of law. They also suggest that rules ‘applicable in the relations between the parties’ must be rules applicable in the relations between all the parties to the treaty being interpreted. As a consequence, UNCLOS could not be taken into account in interpreting WTO Agree ments nor WTO agreements in interpreting UNCLOS while the UN Charter could possibly be taken into account in interpreting a bilateral treaty between Iran and the United States. This interpretation of Article 31(3)(c) of the Vienna Convention could not always prevent possible conflicts between treaties prevensame subject-matter. For evensame reasons, Article 31(3)(c) could contribute to prevent even fragmentation of international law ply in case where consideration of all other interpretative elements set out in this Article result in more thays pe pernfragble interpretation and a treaty interpreter mties settle for evat interpretation more in accord and other applicable rules of international law.

헌법해석과 법률해석과의 관계 - 법질서 통일성의 측면에서 헌법해석과 법률해석의 분리불가능성

박진완 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.45

Due to the principle of unity of legal order interpretation and application ofall legal norm cannot be done free from the contents of the constitution assuperior norm. Especially in the legal system being adopted constitutionaljurisdiction judges in the general court cannot make legal interpretationwithout considerung constitutional interpretation. According to Article 103in the Korean constitutional law jugdes are bounded to consitutional lawand statute. It is related to the binding of judges to law and statute(Bindung des Richters an Recht und Gesetz). This principle is preconditionof jude’s continuing legal training (richterliche Rechtsfortbildung). Recently relating to the problem whether binding force of the Koreanconstitutional court’s interpretation in accordance with constitution as away of declaration of invalidity in the judicial review is accepted in theKorean courts or not, serious conflict between the constitutional court andthe supreme court is now revealed through the ruling of the supremecourt. This situation is undesirable. How can this disorder be settled. Thebest way to solve the problem could be adoption of the constitutionalconstraint to judgement of the court. 법질서의 단계구조이론은 법질서 내에서의 규범상호간의 관계 특히 헌법과 법률과의 관계를 문제삼게 된다. 결국 이것은 헌법의 우위 (Vorrang derVerfassung)라는 관념과 관련성을 가진다. 법질서에 있어서 헌법의 우위의 확보의 요구는 가장 높은 단계의 법규범인 헌법의 사법적 형식의 보장인 헌법재판의 중요한 근거가 된다. 국가권력의 법적인 구속을 제도적으로 보장하는 헌법은 모든 헌법하위규범에 대한 우위를 요구한다. 그리고 이러한 하위법의 헌법의 우위에 대한구속에의 준수여부는 법관에 의하여 통제되어 진다. 헌법재판제도를 두고 있는 법체계하에서는 헌법재판재판관 뿐만 아니라 일반법원의 법관 양자 모두다 일반법률의 해석․적용과정에서 그 법률의 헌법적합성에 여부에 대한 판단에서 헌법해석과법률해석 양자를 모두 동시에 고려하게 된다. 법률에 대한 헌법의 우위 혹은 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석(verfassungskonformeAuslegung)의 적용에 있어 헌법합치적 법률해석의 다른 해석방법들에 대한 우위, 특히 헌법에 합치되지 않는 해석(verfassungsdifforme Auslegung)에 대한 우위를 근거지우기 위해서는 (헌법합치적 법률해석은 다양한 법률해석결과들 중에서 합헌적 법률해석 가능성들을 제외한 나머지 위헌적 법률해석을 배제하는 우선적 규칙(Vorzugsregel)이기 때문에), 법질서의 규범논리적인 단계구조이론(Theorie des normlogischen Stufenbaus der Rchtsordnung)에 위해서근거지워지는 법질서 통일성의 관념의 확립이 요구된다. 규범질서의 최종적 완결성의 요청과 규범논리적인 일관성의 요청을 충족시키기 위해서는, 모든 법질서는 합리적인 통일성의 원리를 포함하고 있어야 한다. 법규범의 단계구조설정을 통한 법질서 통일성의 원리는 모든 법규범들의 해석과적용이 상위규범의 규범적 내용으로 부터 자유로울 수 없게 만들고 있다. 특히 헌법재판이 존재하는 법체계에서는 법률해석은 헌법해석으로 부터 자유로울 수 없음에도 불구하고, 최근에 헌법재판소에 대법원 사이에 헌법합치적 법률해석의 한 형태인 한정위헌결정의 법적인 구속력 인정여부를 둘러싸고, 이전과 마찬가지로 대법원은 헌법재판소와 심각한 갈등상황을 초래하고 있다. 법규범의 단계구조설정을통한 법질서 통일성의 원리는 모든 법규범들의 해석과 적용이 상위규범의 규범적내용으로 부터 자유로울 수 없게 만들고 있다. 특히 헌법재판이 존재하는 법체계에서는 법률해석은 헌법해석으로 부터 자유로울 수 없음에도 불구하고, 최근에 헌법재판소에 대법원 사이에 헌법합치적 법률해석의 한 형태인 한정위헌결정의 법적인 구속력 인정여부를 둘러싸고, 이전과 마찬가지로 대법원은 헌법재판소와 심각한 갈등상황을 초래하고 있다. 이러한 갈등은 대법원의 법인세부과처분의 취소에관한 2013년 3월 28일의2012재두299 판결 속에서 더욱 더 부각되고 있다. 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석을 통한 헌법위반적인 해석가능성들의 배제의 요구가 일반법원에서 받아들여지지 않는다면, 헌법합치적 법률해석은 단지 무효결정을 일시적으로 회피하기 위한 수단으로 전락하는 것이다. 기본권의 방사적효력의 실현수단으로서 헌법합치적 법률해석은 사법의 해석과 적용에 있어서 헌법을 통제규범(Kontrollnorm)과 실질적 형성규범(Sachnorm)으로 기능하게 하기 위한 중요한 수단이 된다. 헌법재판소의 헌법합치적 법률해석에 일반법원이 구...