대리모제도를 위한 입법 제안

김현진 인하대학교 법학연구소 2024 法學硏究 Vol.27 No.2

대리모를 통한 출산은 세계적으로 이루어지고 있고, 대리모 출산에 대한 규율은 나라마다 종교, 문화, 가치관이 달라 허용 여부 및 접근방법이 매우 다르다. 대리모의 역사는매우 깊고 대리모의 유전자가 제공되는지에 따라 그 유형도 다양할 뿐만 아니라, 대리모를 의뢰한 자의 특성도 각기 달라 그 규율이 쉽지 않다. 프랑스, 독일 등 대륙법계 국가들은 입법으로 대리모 중개행위와 의료시술행위를 처벌하여 자국내 대리모 출산을 금지하였다. 그러나 해외에 원정을 떠나 해외에서 대리모출산한 아이들의 출생증명서의 전사라는 또 다른 문제가 제기되었다. 반면 미국 캘리포니아 등 일부 주, 러시아, 우크라이나 등은 대리모 출산을 전면적으로 허용한다. 한편 영국, 이스라엘, 그리스, 베트남 등은 이타적 대리모 출산을 제한적으로 허용하는 법률을제정하여 대리모 출산을 규율하고 있다. 우리나라는 2018년 가정법원의 판결을 통해 대리모 계약은 무효이고 대리모가 법적인어머니이고 의회부모는 입양을 통해서만 대리모 출산아와 법적 친자과계르 맺을 수 있다고 하였다. 그런데 대리모계약의 효력을 인정할 것인가의 문제와 대리모를 통해 이미태어난 아이를 어떻게 보호할 것인가의 문제는 다르게 접근해야 한다는 점에서 대리모제도의 해결책에 어려움이 있다. 수 십년간 수면 아래서 이루어지던 우리나라의 대리모출산이 이제 수면 위로 올라와 사법부가 나아가 입법부가 결단을 내려야 할 시기가 도래했다. 우리나라에서도 대리모출산이라는 ‘판도라의 상자’가 열린 것이다. 그리하여 대리모 출산을 위한 시술을 하는 의료기관에 대한 조사 및 규제, 중개행위에 대한 규제를 포함하여, 상업적 대리모와 이타적 대리모의 구별기준이 되는 보상의 고려, 표준 계약서의 도입 등을 통해 입법으로 현명하게 대처해 나가야 할 것을 제안한다. Surrogacy is a global phenomenon, and the regulation of surrogacy varies greatly from country to country, with different religions, cultures, and values dictating whether or not it is allowed and how it is approached. The history of surrogacy is long, the types of surrogacy are varied depending on whether the surrogate mother's genes are provided, and the characteristics of the intented parents are different, making it difficult to regulate. Countries in the continental legal system such as France and Germany have prohibited surrogacy in their countries by legislatively punishing surrogacy brokering and medical procedures. However, another issue has arisen: the transcription of birth certificates for children born to surrogate in foeign countries. On the other hand, some states, such as California, Russia, and Ukraine, allow surrogacy outright. Meanwhile, the United Kingdom, Israel, Greece, Vietnam, and other countries have enacted laws to regulate surrogacy by allowing altruistic surrogacy on a limited basis. In Korea, the Family Court ruled in 2018 that surrogacy contracts are invalid, that the surrogate is the legal mother, and that the intended parents can only establish a legal relationship with the surrogate child through adoption. However, the problem of recognizing the validity of surrogacy contracts and how to protect children already born through surrogacy are approached differently. After decades of surrogacy in Korea, it is time for the judiciary and legislature to make a decision. The 'Pandora's Box' of surrogacy has been opened in Korea. Therefore, it is suggested that legislators should respond wisely by investigating and regulating medical institutions that perform surrogacy procedures, regulating brokerage activities, considering the compensation that distinguishes commercial surrogacy from altruistic surrogacy, and introducing a standard contract.

보조생식의료의 법적규제 및 실제에 대한 대처

김성은(金成恩) 전북대학교 법학연구소 2012 법학연구 Vol.36 No.-

보조생식의료의 발달로 인해 대리출산이 가능하게 되었으며, 해외 및 국내에서 이에 의한 子가 탄생하고 있다. 그럼에도 불구하고 현재 우리나라에서 대리출산에 대한 법률의 규정이 없기 때문에 민법의 해석에 맡겨져 있는 실정이다. 이에 관하여 판례는「민법 제103조의 선량한 풍속기타 사회질서에 반한다」라는 이유로 대리출산을 인정하고 있지 않다. 하지만 이러한 해석에는 한계가 뒤따르며 대리출산의 허용여부 및 친자관계의 설정 등의 윤리적 · 법적 과제 해결의 필요성이 요구되고 있다. 대리출산에 대해서는 일정한 논의가 이루어지고 있긴 하지만 견해가 첨예하게 대립하고 있기 때문에 입법의 어려움을 가지고 있다. 대리출산을 금지하더라도 실제로 여전히 현대판 씨받이라고 말할 수 있는 여러 형태의 대리출산이 비밀리에 실시되어지고 있듯이 완전히 대리출산의 실시를 막지 못할 것이며 무엇보다 대리출산에 의해 태어난 子가 이미 존재하고 있으며, 또한 앞으로 태어난 子를 생각한다면 대리출산을 규율하는 입법이 필요할 것이다. 대리출산의 유효성 여부를 논하기 앞서 우리나라의 대리출산의 현주소를 파악하는 것이 우선이라 생각되기 때문에, 본 논문에서는 대리출산에 관한 입법안, 판례, 사회적수용도를 분석하여 그로 인해 발생하고 있는 문제점과 해결의 방향성을 제시하였다.

대리모계약에 기해 출생한 자의 친자관계 결정기준

윤우일 경희대학교 법학연구소 2012 경희법학 Vol.47 No.3

It used to be that children had two easily identifiable parents: a mother who gave birth to the child and a father who was married to that mother. The growing problem of infertility coupled with increasingly sophisticated reproductive technology have created opportunities for more people to become parents. This issue of legal parent is exacerbated in the situation where an infertile couple uses a gestational surrogate as means of having child. Consequently, this has created confusion about who should be considered a parent. Science will continue to push the law to address changing situations. As a consequence of the lack of clear legislative guidance and bright-line rules, courts have relied upon several different theories to decide whether who should be declared the legal parent of the child. This article suggests that, until legislatures establish clear guidelines for identifying parents, the intent to create and raise a child should determine parentage for well-being of the child, predictability and stability when any form of assisted reproductive technology is utilized. Considering the growing of infertility coupled, well-being of child, health of surrogate mother, the prevention of crime such as fraud, the prevention of going overseas and giving birth to a child, measures against low fertility, it is necessary to regulate surrogacy problem toward allowing surrogacy contract under the conditions named in order to properly handle legal disputes over surrogacy contract. 과거 생식은 성적교섭을 통해 이루어졌기 때문에 통상적으로 아이를 출산한 자가 어머니이고 그 남편이 아버지가 되는 것이 당연하여 아이의 부모가 누구인가는 쉽게 확정할 수 있었다. 그런데 보조생식의료기술의 발달에 따른 대리모에 의한 출산은 여러 당사자가 부모가 될 수 있는 가능성을 열어 놓아 대리모출생자의 부모가 누구인지 결정하기 어려운 상황이 벌어지고 있다. 과학기술의 발전으로 인해 야기되는 법적 문제들을 법이 해결할 수 있는 지 여부와 상관없이 과학기술의 발전은 계속되는바, 보조생식의료기술의 발달로 인해 가능해진 대리모출산에서 비롯되는 법률문제 특히 친자관계결정문제를 규율하는 입법이나 다수가 공감하는 법리가 상태에서 법원은 위에서 언급한 여러 가지 논의를 참고하여 대리모출생자의 친자관계문제를 합리적으로 해결하기 위한 법리를 정립할 수 밖에 없을 것이다. 대리모출산과 관련하여 대리모출생자의 친자관계문제해결을 위하여 제시되고 있는 위의 여러 가지 논의 중에서 대리모계약의 관련 당사자가 대리모계약을 통해 예상하고 의도했던 대로 의뢰부부가 대리모출생자의 법적부모가 된다고 보는 것이 합리적이고 다만 자신의 유전자를 이어받은 아이를 출산한 유전적 대리모에게는 면접교섭권을 인정할 수도 있다고 생각한다. 한편 개인 생식권을 상실한 불임부부에 대한 인도적인 차원의 배려, 대리모출생자의 이익과 복지, 대리모의 건강보호, 대리모계약의 뒷거래에서 필연적으로 발생하는 사기 등 불법행위의 방지, 해외원정출산방지, 저출산의 문제 등을 고려하면 대리모를 무조건 금지하기보다 현재 빠르게 일어나고 있는 과학적ㆍ사회적ㆍ윤리적ㆍ문화적 변화에 적극적으로 대응하여 차라리 대리모계약을 일정한 범위 내에서 허용하는 방향으로 대리모출산문제에 대처하는 것이 바람직하고, 대리모 출생자의 법적지위를 규정함에 있어는 적법한 절차를 밟은 대리모계약의 경우 대리모출생자를 의뢰부부의 자(子)로 규정하는 것이 합리적일 것이다.

대리모계약의 효력과 모자관계 결정- 서울가정법원 2018. 5. 18. 자 2018브15 결정을 계기로 하여 -

최성경 홍익대학교 법학연구소 2020 홍익법학 Vol.21 No.2

This court rule was the first decision on the mother-child relationships decision criteriaon a child born by surogate mother and on the efect of surogate contract. In this case,a maried couple made contract on surogacy and tried to register the baby under theirnames with the birth certifcate writen under surogate mother as mother. The registrarrefused to acept it. Father insisted this is not commercial surogacy contract baned byBioethic law, neither is it ilegal to implant fertilzed eg to surogate refusing to takethe first decision court order. Thus, he made an apeal to the Seoul Family Court. The court made a decision that the mother-child relationships decision criteria of‘mother giving birth should be mother’ should be aplied to it and acordingly themother suplied eg could stil be mother by adoption by Civil Law. On the other hand,gestational surogate by implanting fertilzed eg by other couple is not alowed by lawand void by Civil Law§103. In this study, the meaning and laws relating surogate mother of other countries andthe discusion of the court and scholars are reviewed. This study has a view thatsurogacy contract is void and it does not ned to be alowed. On the birth of a child,without delay, gestational mother should be apointed as mother without private rule. In the next step, the private rule could be aplied by judging apropriate mother inraising the child by adoption system. In this step, court could consider the endeavor tobecome father and mother, the environment to the child and the harmony of the familyto intervene for the benefit of the child. This court rule was reasonable both on the efect of the surogate contract and abovediscusion as wel. 대상결정은 대리모계약의 효력과 대리모를 통하여 출생한 자와의 모자관계 결정기준을 정면으로 다룬 첫 번째 결정이다. 이 결정은, 출산대리모계약을 체결하고 대리모가 출산한 아이를 의뢰부모가 자신들의이름을 기재하여 출생신고하면서, 대리모가 모의 이름으로 기재되어 있는 출생증명서를 첨부서류로 제출하자, 가족관계등록공무원이 출생신고서에 기재된 모의 이름과 출생증명서상의 모의 이름이 일치하지 않는다는 이유로 불수리한 것에 대한 것이다. 이 불수리처분에 대하여 불복 신청을 하였으나, 1심 법원은 이를 각하하였다. 이에 대하여 신청인은 생명윤리법이 금지하는 영리 목적의 대리모계약도 아니며, 수정란을 착상하는 방법에 의한 대리모의 경우 법률상 금지된 것도 아니므로, 1심법원의 판단은 부당하다고 주장하면서 항고를 하였고, 2심법원인 서울가정법원은 대리모계약에 대한 판단을 하게 되었다. 법원은 우리 민법상 모자관계의 결정기준인‘모의 출산사실’이 대리모출산의 경우에도 그대로 적용되어야 한다는 점을 밝히면서 난자를 제공한 사람은 민법상‘친양자 입양’을 통하여 법적 친자관계를 가질 수 있다고 하였다. 또 부부의 정자와 난자로 만든 수정체를 다른 여성의 자궁에 착상시킨 후 출산케 하는 이른바 ‘출산대리모’도 우리 법령의 해석상 허용되지 아니하며,이러한 대리모를 통한 출산을 내용으로 하는 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로써 민법 제103조에 의하여 무효라고 판단하였다. 이에 대하여 대법원에 재항고하였으나, 이후 재항고를 취하하여 위 결정은 확정되었다. 이 연구에서는 법원의 이 결정과 관련하여, 대리모의 의의와 각국의 입법례를 정리해보고, 대리모와 관련된 사안이 다뤄진 우리 사법부의 동향 및 학계의 논의를 검토하여 본다. 이후 대리모계약은 무효라는 입장에서, 입법 등으로 허용하자는 견해에 반대하는 사견을 밝힌다. 대리모계약이 허용되지 않더라도 여전히 대리모를 통한 아동이 출생할 가능성이 있는데, 그러한 경우 아동의 모(母)의 결정에 대하여는 출생시에는 출산모(대리모)가 모가 되어야 한다고 생각한다. 다만 대리모를 통한 출생아의 모의 결정은 두 단계로 나누어 볼 필요가 있다. 즉 아동은 출생시에는 출산한 모가 모(母)로 인정되어야 한다. 그리고 이것은 사적 자치로 달리 정할 수 없다. 이후 양육단계에서부터는 - 그 시간적 간격이 출생시로부터 매우짧더라도- 사적자치가 관여할 수 있는 단계로 친양자 제도 등을 통해 양육에 적합한 자가모(母)로 될 수 있다. 그리고 이 단계에서 법원은 부모의 지위를 얻으려고 의도했던 노력,아동의 성장에 필요한 환경, 가족 구성의 원만함 등의 특별한 사정도 감안하여 아동의 최선의 이익과 복리를 고려하여 간섭할 수 있다. 대상결정은 위와 같은 검토사안에 비추어 보아 대리모계약의 유효성에 대한 판단이나,모의 결정 등이 모두 타당한 의미 있는 결정이다.

대리모 출생아의 친자관계- 2018. 5. 18. 선고 서울가정법원 2018브15 결정을 중심으로 -

김현진 인하대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.22 No.3

The legal status of child born through surrogacy is an immediate task which Korea face nowadays. On May 18, 2018, the Seoul Family Court ruled, for the first time, on the issue of the surrogate mother's contract and the standards of deciding mother through our civil law, in the case of the child born in the United States. According to the decision, in our civil law, the ‘fact of giving birth’, which is the standard of determining mother, should be applied to the issue of surrogate mother's birth, and when the birth report is filed under the Family Relations Registration Act, the child's birth certificate must be proved by the birth certificate attached to the birth report. In consideration of the legislative purpose of the Bioethics Act, the gestational surrogacy is not allowed in the interpretation of our laws, and such surrogate contract violates Article 103 of the Civil Code contrary to good customs and social order. I generally agree and welcome the conclusions and logic of this ruling which demands of adoption of intended mother for establishing legal maternity with the child through surrogacy. However, in view of the best interest of the child, and considering that the surrogate's birth is not the area of ​​the parental assumption because the spouse did not give birth to the child during marriage, the paternity should be made by recognition of the intended father as well as genetic father. The fact that the child is born through surrogate should not disadvantage or delay the registration of a child. In addition, it is reasonable to establish a legal maternity through the adoption of a ‘complete adoption’ system in the existing civil law, rather than introducing a new and separate lawsuit for deciding “legal mother.” In this paper, I review the surrogate mother system as a whole and consider the filiation with surrogate mothers abroad in consideration of the global trend of surrogate journey in surrogate-friendly countries. 2018. 5, 18. 서울가정법원은, 의뢰부모의 수정란으로 한국인 자궁대리모가 미국에서 출산한 아이의 한국 내 출생신고가 문제된 사안에서, 대리모계약의 효력과 우리 민법상 모의 결정기준에 대해 최초로 그리고 정면으로 판단하였다. 필자는, 우리 민법상 모자관계의 결정기준인 ‘모의 출산사실’이 대리모출산의 경우에도 그대로 적용되어야 한다는 점, 자궁대리모도 우리 법령의 해석상 허용되지 않고, 이러한 대리모 계약은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로써 민법 제103조에 반하여 무효이고, 난자를 제공한 사람은 민법상 ‘친양자 입양’을 통하여 법적 친자관계를 가질 수 있다고 판시한 본 판결의 결론과 논리에 대해 동의하고 환영한다. 다만, 아동의 최선의 이익보호라는 측면에서, 그리고 대리모 출산은 배우자가 아이를 출산한 경우가 아니어서 친생추정이 미치는 영역이 아님을 고려한다면, 유전적 부인 의뢰부의 출생신고를 인지신고로 보아 그 효력을 부여함으로써 부와의 친자관계를 성립시켜야 한다고 생각한다. 왜냐하면 대리모출산사실이 아동의 기본적 권리인 출생등록을 할 권리에 불이익하게 작용하거나 그 등록 시기를 지연시켜서는 안 되기 때문이다. 본 논문은, 위 결정을 계기로, 대리모제도에 관한 문제를 개관하고 외국의 입법례를 비교 분석하면서, 대리모를 보호하고 의뢰부모의 친자관계를 형성할 권리를 보호하고, 나아가 대리모를 통해 출생한 아이의 최선의 이익을 보장할 수 있는 방안을 모색하고자 한다.

대리모를 둘러싼 프랑스의 법적 동향

김현진(HYUNJIN KIM) 강원대학교 비교법학연구소 2018 江原法學 Vol.54 No.-

1991년 최초로 대리모계약을 둘러싼 파기원 판례가 등장한 이래 현재까지 대리모는 프랑스사회에서 뜨거운 이슈로서 다루어지고 있다. 프랑스민법에 대리모계약은 효력이 없다는 규정을 두는 한편, 형법상 그 중개인과 의사를 처벌하자 프랑스 국내의 대리모출산은 사라졌다. 그러나 프랑스인들은 해외로 대리모출산여행을 떠나기 시작했고, 2000년 무렵 해외에서 태어난 아이의 프랑스 민사신분등록부에의 출생등록이 문제되었다. 이는 국제사법적 요소를 포함하는데, 출생증명서에 법적인 모로서 출산모가 기재되어 있는 경우와 의뢰모가 기재되어 있는 경우 쟁점이 달라진다. 후자는 출생증명서의 내용이 허위라는 점에서 그러하다. 프랑스의 대리모 논쟁은 Mennesson 쌍둥이 소녀들에게 파란만장한 인생을 가져왔다. 2000년 미국 캘리포니아에서 미국인 대리모에 의해 태어난 Valetina와 Florella는 아버지가 프랑스인이었음에도 15세가 되어야 프랑스 국적을 얻게 되었고, 16세에 이르러서야 아버지와의 친자관계가 형성되었으며, 아이를 양육하고 있는 의뢰모인 Silvie는 여전히 법적으로 모가 아니다. 불임부부를 넘어, 동성혼부부를 포함한 “모두를 위한 대리모”제도를 향해 오늘도 프랑스는 전진해가고 있다. 프랑스의 예에서 보듯, 대리모계약이 바람직한가의 논의와 이미 대리모출산을 통해 태어난 아이들의 국적 취득권과 친자관계를 형성할 권리는 다르게 접근해야 한다. 국제사법이슈가 문제되어, 전 세계적인 협조가 필요하다는 점에서 프랑스의 대리모를 둘러싸고 벌어진 논의들은 향후 우리나라의 대리모 문제를 해결함에 시사점을 줄 것으로 기대한다.

대리모계약에서의 모자관계 결정에 대한 논의

김나래 한국법학원 2024 저스티스 Vol.205 No.-

우리 민법은 출산의 사실로부터 어머니를 결정하는 로마법 원칙을 그대로 따르고 있기 때문에 출생한 아이의 모자관계를 결정하는 기준에 대한 규정을 별도로 두고 있지 않다. 이는 전통적으로 출산이라는 행위자체가 모자관계를 결정하는 명백하고 당연한 사실이므로 별도로 모자관계를 정하는 기준에 대한 논의가 큰 의미가 없었던 것이다. 그런데 보조생식의료기술의 발달은 남녀의 자연적 생식 과정에 변화를 가하게 됨으로써 현행의 민법 규정으로 친자관계를 규율하기 어려운 다양한 상황들이 발생하고 있다. 다시 말하면, 보조생식의료기술의 발달은 남녀의 직접적인 성적 교섭이 없이 다른 여성을 통해 자녀를 출산할 수 있게 되었는데, 이러한 출산이 대리모출산이다. 우리나라에서는 대리모 자체가 불법이지만, 실제로 다양한 매체를 통하여 대리모 알선행위가 이루어지며, 대리모를 통하여 출생한 아이가 존재한다는 점에서 이와 관련된 다양한 사회적 문제를 더 이상 방치할 수는 없는 상황이다. 그리하여 대리모와 관련하여 가장 중요한 쟁점이자 분쟁이 많이 발생하는 대리모계약의 유효성 여부에 관한 문제와 대리모를 통하여 출생한 아이의 법적 지위의 문제 즉, 모자관계 결정과 관련한 문제를 어떻게 해결할 것인지에 대하여 깊이 있는 논의가 필요하며, 입법자의 입법정책적 결단이 필요한 부분이다. 대리모계약의 유효성 여부와 관련하여 대리모계약이 무상인 경우에만 이를 허용하는 방향으로 법제도를 설계하는 것이 불임부부가 급증하는 현실을 고려하면서 대리모와 태어날 아이의 존엄과 가치를 보호하는 절충적인 해결책이 될 수 있다. 다만, 대리모계약이 무상인 경우에만 계약의 유효성을 인정하더라도 대리모의 임신 및 출산에 관하여 보장되어야 할 합리적인 비용에 대한 보상도 고려할 필요가 있다. 그리고 출산대리모에서 의뢰모는 대리모를 통해 아이의 임신을 결심하고 준비하는 과정에서 부모로서의 책임감을 느끼며, 아이와 간접적으로나마 정서적 유대 관계를 형성할 수 있고 타인을 대리해서라도 아이를 출산하고 그를 양육하려는 의뢰모의 의사는 충분히 모성으로서 보호받을 가치가 있다. 이에 따라 모자관계 결정과 관련하여 의뢰모의 의사와 아이의 복리를 최우선적으로 고려하여 의뢰부부와 유전적으로 연관성도 있는 의뢰모를 법적인 어머니로서 인정하고, 의뢰부부의 친생자로서 인정하는 것이 타당하다고 생각한다. 대리모계약을 인정하는 국가들 또는 일정한 유형의 대리모계약의 경우만 허용하는 국가들은 대리모계약으로 인하여 법률관계를 맺고 있는 대리모와 의뢰부부, 대리모를 통하여 출생한 아이의 이익을 보호하기 위해서 많은 노력을 기울이고 있다. 우리나라 또한 대리모 출산이 이루어지고 있는 현실을 반영하여 입법을 통한 합리적인 해결방법을 모색해야 할 것이다.

국제적 대리출산과 공서양속 - 의뢰부모를 친생부모로 인정한 외국재판의 승인 여부를 중심으로 -

권재문 경희대학교 법학연구소 2021 경희법학 Vol.56 No.1

Recently, international surrogacy has become a convenient tool to infertility for those who would otherwise be hindered by restrictive national positive law. In regard to parentage of a child born thorough international surrogacy, it is common that the court of the country where the surrogacy is practiced makes a decision ruling that the genetic parents be parents of the child. According to CIVIL PROCEDURE ACT Article 217, A final and conclusive judgment rendered by a foreign court or a judgment acknowledged to have the same force shall be recognized, under limited requirements. the so-called Public Policy reguirement plays a critical role. to recognize a foreign judgments, the approval of such judgment should not undermine sound morals or other social order of the Republic of Korea in light of the contents of such final judgment. Governments and Courts around the world have been confronted by the hard cases of whether to recognize a decision that takes place legally in another jurisdiction although it is contrary to their own laws. To find out the background of this situation, this paper will compare judical precedents of Gemany, Japan, and European Court of Human Rights and their potential impact on national regime. Regarding these decisions, this paper will argue that the ability of domestic authorities to regulate international surrogacy is substantially undermined. as far as the best interests of the child must prevail and the genetic tie between the parents and child is regarded as a gateway to a legal parentage. 대리출산에 대한 각국의 입법례가 다양한 스펙트럼을 보임에 따라 국제적 대리출산 즉 대리출산 금지국 국민인 의뢰부모가 대리출산 허용국 국민인 출산모를 통해 자녀를 얻는 사안이 발생하고 있다. 이 경우 대리출산으로 태어난 자녀의 법적 친자관계 결정 기준이 문제된다. 대리출산 억제라는 목적을 달성하려면 어떠한 경우에도 의뢰부모가 법적 부모가 될 수 없게 하는 것이 바람직할 것이다. 그러나 대리출산 자체에 대한 가치판단과 이미 대리출산으로 태어난 자녀의 친자관계 결정은 별개의 문제라고 본다면 나아가 무엇보다도 아동의 복리 원칙을 적용한다면 예외적으로 의뢰부모와 자녀 사이의 법적 친자관계를 인정해야만 하는 경우도 있을 수 있다. 대리출산 허용국은 대체로 출산모가 법적 부모의 지위를 포기하고 의뢰부모에게 원시적으로 법적 부모의 지위가 귀속되는 것을 허용한다. 이로 인해 국제적 대리출산으로 태어난 자녀의 친생자관계 결정에 있어서 외국재판의 승인 요건 중 공서 요건을 어떻게 적용할 것인지가 문제된다. 이와 관련하여 일본의 판례는 ‘내국의 기본질서 내지 기본이념’인 친생자관계 결정 기준에 저촉되는 결과를 초래할 우려가 있다는 점과 친생자관계의 명확성이 아동의 복리에도 부합한다는 점을 들어 승인을 거절하였다. 반면 독일의 판례는 승인 거절로 인해 아동이 법적 친자관계의 공백상태에 놓일 우려가 있다는 점 등을 고려하여 승인을 인정하였다. 그 근거로 제시된 유럽인권재판소 판례는 의뢰부모와 자녀 사이에 사실적 친자관계가 형성되어 있다면 유럽인권협약 제8조 제1항의 가족생활권으로 인정될 수 있고, 의뢰부모와 자녀 사이에 유전적 관련성이 있다면 자녀의 사생활권으로 인정될 수도 있다고 한다. 그러면서도 반드시 친생자관계를 인정해야만 하는 것은 아니고 법적 친자관계의 성립 가능성이 보장되어 있으면 충분하다고 한다. 특기할 점은 첫째로 일본, 독일, 스위스 등 각국의 판례는 모두 ‘아동의 복리 원칙’을 근거로 각각 다른 결론을 도출하고 있다는 것이다. 이런 상황은 아동의 복리 원칙이 가지는 의미를 다르게 파악한 것에서 비롯된다. 그러나 연혁적으로 볼 때 아동의 복리 원칙은 일반적 원칙이라는 성질을 가질 뿐이고 구체적 상황은 고려 대상일 뿐이다. 둘째로 각국의 판례는 모두 입양이라는 대안을 의식하고 있다. 다만 독일에서는 ‘구체적 상황’을 전제로 판단하여 입양이 아동의 복리 원칙을 실현하기 위한 대안으로서는 한계가 있다고 판단하여 친생자관계를 인정한 외국 재판 승인은 아동의 복리를 위해 필요하고 결국 공서에 반하지 않는다고 한 것이다.

대리모에 의해 출생한 자의 법적 지위

배성호 대한변호사협회 2005 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.345

불임 부부들에게 자식을 얻기 위한 대안의 하나로 은밀히 시행되어 온 대리모에 의한 임신과 출산은,일반적으로 妻에게 불임원인이 있는 경우 처 이외의 제3의 여성으로 하여금 임신하게 하는 것을 말한다. 대리모의 유형은 불임의 유형과 정자․난자․자궁을 누가 제공하느냐에 따라 다양하게 나뉜다. 대리모를 포함한 생식보조의료를 규율하기 위하여 외국에서는 여러 가지 입법적 시도가 이루어지고 있고, 우리 나라의 “生命倫理및安全에관한法律” 역시 그러한 시도 중의 하나였다. 그러나 금번 시행되고 있는 생명윤리법에는 배아의 생산 및 이용을 논하기 이전의 출발점인 생식보조의료에 대한 내용이 제외되어 있다. 특히 본고의 주제인 대리모와 관련하여 보면 현실적으로 우리 사회에서 행하여지고 있는 대리모와 관련된 문제를 생명윤리법에서 제외시킴으로 인하여 대리모계약과 관련된 여러 가지 문제를 법 외적인 문제로 여전히 방치하게 되었다. 뿐만 아니라 대리모계약 내지 생식보조의료에 의하여 출생한 자의 법적 지위, 즉 친자관계의 결정 등에 관한 내용도 포함되어 있지 않음은 물론이다. 따라서 대리모계약의 사법적 유효성과 일단 출생한 아이의 가족법상의 지위 등 많은 문제점은 여전히 학설․판례에 맡겨지게 되었다. 이미 우리 사회에서 대리모에 의한 출산이 행하여지고 있는 현실과 자신의 유전자 내지 핏줄을 타고난 아이를 갖기를 원하는 불임부부의 행복추구권을 고려할 때, 불임부부에게 있어 대리모는 중요한 최후의 수단이 될 수 있을 것이다. 따라서 출산능력이 있는 여성이 출산의 부담을 피하기 위하여 출산대리모를 이용하거나 동성애부부가 대리모를 이용하는 경우 등과 같은 경우를 적극적으로 제한하고, 불임극복의 최후의 수단으로서만 대리모계약의 유효성을 인정함으로써, 대리모계약과 관련된 여러 가지 문제를 법 외적인 것으로 방치할 것이 아니라 법이 적극적으로 이에 간섭함으로써 건전한 방향으로 대리모제도를 유도함이 바람직하다고 본다. 따라서 이를 해결하기 위하여 인공수정․체외수정․대리모 등의 생식보조의료에 대한 일정한 규제 내지 허용범위를 획정하는 생명윤리법의 개정 내지 포괄적 생식보조의료에 관한 법률의 제정과 이에 아울러 생식보조의료에 의하여 출생한 자의 법적 지위를 명확히 하는 민법의 개정 내지 민사특별법의 제정이 요망된다.

대리모계약의 유효성에 관한 연구

김상찬,박지흔 제주대학교 법과정책연구원 2011 국제법무 Vol.3 No.2

Today the development of bio-engineering, particularly with the development of artificial insemination makes it available for infertile couples to make the gestational surrogacy contracts with the prospective surrogate mother. It is obvious fact that there is actually surrogacy contracts in our society. Surrogate Mothers are used when women who wish for a child, but cannot be pregnant through both inner and outer insemination methods. But the surrogate mother contract appears and the problems (the status of the child resulting from this contract, the legitimate mother, the possibility of termination, etc.) which forecast it cannot entirely before are proposed. The problem of many law will be able to occur. But there is no legislation in Korea with regard to this contract, whether it is valid or invalid It indicates that there are limitations on solving these problems through current statutes. Each nations are taking the position which differs each other in about permission and prohibition of surrogate mother system. However the surrogate mother occurs from all countries, the nation which permits a surrogate mother contract or the nation which forbids a surrogate mother contract. This Article show that the problem surrounding the validity of surrogacy contracts is necessary to provide by Law. However we have reached to the end finding surrogate mother must be allowed. Because, looking at the effective side, prohibiting surrogate mother does not mean usage of illegal surrogate mother would be disappeared forever. Therefore we must refer to international perspectives on the foreign legislation in order to provide with some guideline for Korea legislation regulating the surrogacy contracts. Through international perspectives, we have to establish a law for the effect of this contracts and the requirement for validating the surrogacy contracts. In order to prevent legal disputes over the decision of mother‐child relationship in case of childbirth through gestational surrogacy, it is necessary to provide by law that the client mother is the legitimate mother. The best interest of the child resulting from surrogacy should be the goal for legislation and surrogate mother for profit must be prohibited. 최근 생명공학의 발달, 특히 생식보조의료기술의 발달로 체내인공수정, 체외수정이 가능해졌고 이를 통해 대리모에 의한 출산이 현실화되었다. 이러한 현상은 아이를 갖지 못하는 불임부부에게 자녀를 가질 수 있도록 해준다는 점에서 매우 바람직한 것이기는 하지만, 한편 대리모 출산과 관련하여 친권다툼, 기형아 출산 등으로 인한 의뢰인의 출생아 인수거부, 대리모의 출생아 인도거부 등의 고전적인 다툼에서부터 시작하여, 최근에는 출생아를 제3자에게 돈을 받고 팔아버리거나, 출산의 고통회피와 몸매유지를 위한 상업적 대리모 계약을 체결하는 경우까지 나타나 사회적문제로 등장하고 있다. 이러한 사회적 이슈와 관련하여 세계 각국은 입법과 판례를 통하여 다양한 태도로 접근하고 있는데, 일부는 인간의 존엄성과 사회질서를 파괴시킬 수 있다는 점에 근거하여 대리모 계약을 불법으로 간주하여 전면적으로 금지하기도 하고, 다른 일부는 불임부부의 증가에 따른 그들의 자녀를 가질 권리라는 측면에서 제한적으로 허용하기도 한다. 하지만 우리나라에서는 불임치료와 대리모 시술에 관한 동의와 계약들은 불임과 대리모에 대한 공공보건의 관심이라기보다 개인적 차원에서의 선택의 문제로 고려되어 사적인 결정의 문제로 다루어지고 있다. 때문에 대리모 계약과 관련하여 불임과 보조생식술에 관련된 행위자들 사이에 발생하는 갈등상황이나 문제들은 그것이 가지는 법적 중요성에도 불구하고 규제가 이루어지지 못하는 상황이다. 이 논문에서는 대리모계약의 개념, 그리고 대리모계약의 규제와 관련된 외국의 입법례, 대리모계약의 유효성에 관한 내외국의 학설 및 판례, 대리모계약과 관련한 법적 문제 등에 대하여 살펴본 후, 결론으로서 대리모계약 등을 전반적으로 규제하기 위한 입법의 필요성을 강조하고 있다. 이 논문은 현실적으로 불임부부가 자신의 유전자를 가진 아이의 탄생을 원하고 경제적으로 빈곤한 여성이 존재하는 한 금전급부를 수반한 대리모출산은 존재할 수밖에 없다면 오히려 이를 하나의 계약 유형으로 인정하고 그 법률적 효과를 정해야 한다고 하고 있다. 즉 계약의 당사자의 이익이 최대한 반영되면서 장래 출생할 아이의 권익을 동시에 보호할 필요가 있으므로, 조속한 시일 내에 대리모의 규제에 관한 법률을 제정해서 그 허용범위, 의뢰인의 자격, 대리모의 자격, 영리목적의 대리모계약의 금지, 대리모에 의한 출생아의 법적 지위, 대리모계약 해제로 인한 손해배상책임의 문제, 출생아의 인도 및 인수문제, 관계기관 또는 종사자의 비밀유지의무, 모의 친생자추정의 문제 등 전반적인 규정을 둘 것을 제안하고 있다.