UNCITRAL 담보법 현대화와 동산⋅채권담보권의 개선안

김현진(Hyunjin KIM) 한국비교사법학회 2018 비교사법 Vol.25 No.4

2016년 7월 1일 공식적으로 채택된 담보 거래에 관한 UNCITRAL Model Law는 유엔의 권위와 정당성의 배경을 고려하여 현재 담보 분야에서 가장 의미있는 국제 표준으로 평가된다. UNCITRAL 제6작업 그룹은 2002년 이래 담보거래 분야에서 현대화된 국제적인 통합규범 구축하기위한 작업을 진행하여 왔다. 담보거래에 관한 UNCITRAL 입법지침(2007) 및 UNCITRAL 담보권 등기 제도 시행에 관한 지침(2013)을 토대로 한 담보거래 모델법은 과거의 규범들을 종합하여 만든 가장 최근의 성과물이다. 모델법은 지급 증권, 직접 보유증권, 채권 및 지식재산권을 포함한 다양한 유형의 유동 자산의 담보에 관한 107개의 조항으로 구성되어 있다. 모델법은 담보권의 성립 및 대항력과 같은 실체법적 문제뿐만 아니라 담보권의 실행, 법의 충돌 및 전환과 같은 절차법적 문제를 다루고 있다. 한국의 동산 및 채권 등의 담보에 관한 법률은 2011 년 담보등기로 공시되는 동산 및 채권에 관한 새로운 담보물권을 도입했다. UNCITRAL 담보권 입법지침이 위 법안의 성안 과정에서 중요한 참고자료 중 하나로 기능했으며 담보거래모델법은 한국의 담보거래의 현재 상태가 현대화되었는지 여부와 그 개선 방안을 찾기 위한 계기를 제공한다. 이 논문은 담보거래모델법의 배경과 주요 내용을 간략히 소개하고 모델법에 비추어 한국의 동산⋅채권담보권의 현황을 분석하고 평가하면서 개선안을 모색하여 개정안을 제시하고자 한다. UNCITRAL Model Law on Secured Transactions, which was officially adopted on July 1. 2016, is evaluated as the most meaningful international norm in the security field at present, considering the background of the UN s authority and legitimacy. UNCITRAL Working Group VI has proceeded its work toward establishing a modern international and unified instrument in the field of secured transaction since 2002. Along with several texts including UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions (2007) and UNCITRAL Guide on the Implementation of a Secured Right Registry (2013), the Model Law is the comprehensive and the most recent achievement by embracing past products in pursuit of harmonizing law in the realm of secured transaction. The Model Law is composed of 107 articles on various types of movable assets including negotiable instruments, non-intermediated securities, receivables, and intellectual property. The Model Law deals not only with substantive legal issues such as creation and effectuation of security right but also with procedural legal issues such as enforcement of security right, conflict of laws and transition. The Korean Act on Security over Movable Property, Receivables, etc.(hereinafter the “Act”) established a new security interest over movable property and receivables equipped with security registration on 2011. UNCITRAL Legislative Guide functioned as one of the significant sources of reference in the making of this act and the Model Law presents another momentum to evaluate whether and how Korean current state of the secured transaction regime is modernized and to find room for its improvement. This article introduces briefly the background and the main content of the Model Law, and draws implication on Korean security right regime, and proposes amendments to improve the Korean security over Movable Property and Receivables system.

증권대차거래에 관한 법적 고찰

박철영(Churl Young Park) 한국증권법학회 2009 증권법연구 Vol.10 No.2

증권대차거래는 국제적으로 보편화된 투자기법으로서 증권의 차입자와 대여자 모두에게 높은 경제적 부와 효용을 가져다 줄 뿐만 아니라, 증권의 균형가격 발견을 촉진하고 유동성을 제고하는 등의 기능을 수행함으로써 현대 자본시장의 필수적인 제도로 정착되었다. 우리나라에서 증권대차거래는 예탁결제원, 증권금융 및 증권회사 등 중개기관에 의하여 거래가 체결되고 관리된다. 대여자와 차입자가 직접 거래조건을 협의하여 거래를 체결할 수 있고(직접거래), 중개기관의 ‘중개’를 통하여 거래를 체결할 수도 있는데(중개거래), 중개기관은 상법상 중개인 및 준위탁매매인으로서, 또한 민법상 수임인으로서의 의무와 책임을 지게 된다. 차입자의 신용위험을 해소하기 위한 담보로서는 중개기관의 이행보증(인적 담보) 또는 증권이나 현금의 인도(물적 담보)가 이용된다. 그러나 이러한 거래방식이 중개기관에 따라 다르기 때문에 그 법률관계를 명확히 하여 거래의 법적 안정성을 확보할 필요가 있다. 한편, 2005년 제정된 통합도산법은 대차거래를 포함한 일정한 적격금융거래에 대하여 일괄정산의 유효성을 법적으로 보장하고, 이를 통하여 산출된 잔액채권에 대한 담보권 설정?행사도 도산절차에서 배제함으로써 상대방리스크 및 시스템리스크를 제거할 수 있게 하였다. 이러한 특례가 인정되기 위해서는 당해 대차거래가 거래의 기본조건과 일괄정산에 관한 사항을 정한 기본계약서에 의한 것이어야 하는데, 현재 예탁결제원 및 증권금융의 업무규정은 기본계약서로서의 요건을 갖추고 있지못하다는 문제를 안고 있다. 따라서 우선적으로 이들 업무규정도 OSLA, GMSLA 등의 국제표준계약서와 같은 일괄정산조항을 반영하여 기본계약화할 것이 요구된다. 또한 중개기관이 이행보증을 하는 대차거래의 경우에는 담보권자가 되는 중개기관이 법상 적격금융거래의 당사자가 되지 못하기 때문에 도산법상 특례가 적용되지 못하는 문제가 있다. 따라서 중개기관이 거래당사자, 즉 대여자에 대해서는 차입자, 차입자에 대해서는 대여자가 되는 거래구조를 갖출 필요가 있다. 현재와 같이 단지 차입자의 채무이행을 보증하는 것이 아니라 증권매매거래에서의 청산기관과 같이 집중거래상대방(Central Counterparty)이 될 것이 요구된다. Securities lending transactions provide liquidity to the equity, bond and money markets, placing it at the heart of today’s financial system. Securities lending transactions allow market participants to increase market efficiency and benefit. Moreover, by increasing liquidity and accelerating searching for fair price, it has positioned itself as an important means for trading strategy. In Korea, Securities Lending transactions are operated and managed by intermediaries, such as The Korea Securities Depository(KSD), The Korea Securities Finance Corporation(KSFC), and brokers/dealers. The lenders and borrowers may trade by negotiating trading conditions(so called ‘direct trading’) or by mediation of intermediary (so called ‘intermediary trading’). The intermediary has a duty and responsibility as a broker or a quasi?mercantile agent under commercial law or a trustee under civil law. Through the guarantee by an intermediary or the collateral by a borrower, the credit risk can be hedged. However, the differences of trading type among intermediaries require solid legal certainty. The Bankruptcy Act which is enacted in 2005 eliminate counterparty risk and systemic risk by guaranteeing the certainty of close?out netting to qualified financial transaction which includes securities lending transaction and by excluding the furnishing, the disposition and the appropriation of pledged security from the rehabilitation procedures. The securities lending transaction should commenced through a master agreement that prescribes fundamental matters and close?out netting, but current rules of KSD and KSFC are not satisfied the requirements as a master agreement. Therefore, the rules of KSD and KSFC have to reflect close?out netting provision like as international standard contract of OSLA or GMSLA. In the intermediary trading, the special treatment under the Bankruptcy Act is not admitted because the intermediary is not a party at the qualified financial transaction. Therefore, it is required to set up a trading scheme that the intermediary becomes central counterparty. It means that he should position himself to the CCP like that of securities market not merely stand surety for a debtor.

『담보거래에 관한 UNCITRAL 모델법』의 주요 내용과 시사점

권영준(Kwon, Youngjoon) 한국비교사법학회 2017 비교사법 Vol.24 No.2

UN 국제거래법위원회 (United Nations Commission on Intemational Trade Law, 이하 ‘UNCITRAL’)는 2016. 7. 1. ~담보거래에 관한 UNCITRAL 모멜볍(UNCITRAL Model Law on Secured Transactions)~ 을 공식적으로 채택하였다 UNCITRAL 제6작업그룹 (Worki맹 Group vI)은 2002년부터 동산 및 채권 담보제도에 관한 국제규범을 정립하기 위한 노력을 지속적으로 기울여 왔는데‘ 이번 모멜법은 그 긴 여정의 종합적 인 결실이다 모델법은 모두 107개 조항으로 구성되어 있다. 동산, 채권, 증권, 지식재산권 등 다ÒJ한 유형의 담보자산에 관한 담보권을 둘러싼 여러 가지 살체법적 문제뿐만 아니라 담보권의 실행과 관련된 집행법적 문제와 외국적 요소가 있는 담보거래에서의 국제사법 문제까지 규율하면서경과규정도 제시하고 있다. 모텔법은 법적 구속력을 가지는 규범이 아니지만. UN이 공식적으로 제시하는 일종의 표준 법제이므로 각국 업법에 사실상 영향을 미칠 수 있다 『담보거래에 관한 UNCITRAL 입볍지침 (UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions)~은 2012. 6. 1 1.부터 시행된 『동산 • 채권 등의 담보에 관한 법률』의 제정 과정에서 요간한 참고자료로 활용된 바 있다. 이번 모델법도 향후 우리나라 동산채권담보법제의 개선 논의에 참 고할가치가 있다. 이 글에서는모멜법의 배경과주요내용을소개하고모델법이 우리 법제에주는 시사점을 언급하끄{ 한다. 아울러 필자가 2010년 이래 최근까지 UNCITRAL 담보거래 분야 제6작업그룹 회의에 참여하면서 국제규범 형성에 관하여 느낀 소회도 덧붙였다. On July 1. 2016, The United Nations Commission on International Trade Law(‘UNCITRAL) officially adopted UNCITRAL Mαlel Law on Secured Transactions. UNCITRAL Working Group VI began its work toward establishing modern international instrument in the field of secured transaction since 2002. Along with several texts including UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions that were adopted in 2007, the Model Law is the comprehensive and final instrument that embraces past products in pursuit of harmonizing law in the realm of secured transaction The Model Law is composed of 107 Articles on various types of movable asset including receivables, negotiable instruments, non-intermediated securities and intellectual property. The Model Law deals not only with substantive legal issues such as creation and effectuation of security right but also with procedural legal issues such as enforcement of security right, as well as issues regarding conflict of laws and transition. As the Legislative Guide was one of the significant scurce of reference in the making of current secured transaction regime in Korea, the Model Law presents another momentum to evaluate the current state of the secured transaction regime and to find room for its improvement. Against this backdrop, this article introduces the background and the main content of the Model Law, draws implication on Korean security right regime, and adds some more thoughts and comments on raising the possibility of Korea’s contribution to future discussion on international instruments.

지식재산 담보의 범위와 공시제도

손승우,김태원 한국지식재산연구원 2013 지식재산연구 Vol.8 No.3

Knowledge, information and technology are important materials in the national economy. The Korean government has implemented various intellectual property(IP) financing policies for boosting IP practices. The secured transaction based on IP is an useful tool to finance the small and middle sized enterprises which have technology as main company assets. Until now, IP secured transactions have not invigorated and the lender prefers real estate or sales figure as collaterals though we have legal system about a IP security interests. In order to solve this problem, the Korean government enacted the Framework Act on Intellectual Property which recommends to develop the business models for IP security interests service. In addition, the government also enacted the Act on Secured Transaction on Movable property and Receivables in 2010 after studied the Supplement on Security Rights in Intellectual Property of UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, and other legislations in foreign countries. The Korean Intellectual Property Office(KIPO) signed a working agreement as to booming up of IP financing policy in March 2013 with the Korean Development Bank(KDB) before starting IP security loan. It is expected to implement IP secured transactions successfully in real market if the reliable evaluation method on IP value sets up alone with early supporting policies of the government. To promote IP security, the scope of collaterals should be expanded to include potential IP rights and trade secret. The government should also adopt acquisition financing to provide incentives for lenders. More significantly, a package collateral including movable property,receivables and IP together should also considered as a useful tool, and the registry systems harmonized as well. 오늘날 국가경제의 중심에는 지식, 정보, 기술이 중요한 위치를 차지하고 있다. 우리 정부는 지식재산 활용의 활성화를 위해 다양한 지식재산금융 서비스 정책을 추진하고 있으며, 그 중 하나인 지식재산 담보는 부동산 자산이 부족한 기술집약형 중소벤처기업의 자금 조달을 위한 유용한 제도이다. 기존에 법제도적기반은 존재하였지만 부동산 또는 기업의 매출실적 위주의 대출관행으로 인하여쉽게 활성화되지 못하였다. 이런 문제를 해결하기 위해 우리 정부는 2011년「지식재산기본법」을 제정하였고 지식재산 담보지원을 위한 비즈니스 모델도 개발하고 있다. 또한 유엔국제상거래법위원회에서 채택한「UNCITRAL 동산·채권 담보거래에 관한 입법지침」의 부속서인「지식재산 담보거래에 관한 입법지침」과 외국 입법례를 연구하여「동산·채권 등의 담보에 관한 법률」을 2010년에 제정하였다. 2013년 3월에는 특허청과 산업은행이 지식재산금융 활성화를 위한 업무협약을 맺고 지식재산담보대출을 시작하였는데 신뢰성 있는 가치평가 모델과 정부의 초기 유인정책이동반된다면 금융시장에서도 연착륙될 것으로 기대한다. 지식재산 담보의 활성화를 위해서는 장래에 발생할 지식재산권이나 영업비밀 등도 담보로 제공될 수 있도록 대상범위를 확대하고, 금융제공자에게 인센티브 제공을 위해 취득담보금융을 도입하고, 기업이 보유한 동산, 채권 및 지식재산을 일괄적으로 담보에 제공하는 방안과 공시된 권리 관계를 한 번에 파악할 수있는 등록시스템의 개선이 요구된다.

간접보유증권에 관한 담보제도의 개선방향

안성포(An, Sung Po) 한국증권법학회 2011 증권법연구 Vol.12 No.2

UNIDROIT는 ‘간접보유증권 관련 실질법에 관한 협약’(Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities)의 제정을 통하여 증권의 간접보유에 따르는 실질법적 쟁점들을 정리하고 참가국에 적용될 공통적인 원칙과 규정을 정하고 있다. 특히 간접보유증권을 활용한 자금조달과 관련하여 이 협약은 유럽연합의 ‘금융담보제도지침’을 모델로 하여, 제5장(제31조-제38조)에서 담보거래에 관한 특칙을 규정하고 있다. 제31조는 담보거래특칙의 적용범위와 용어의 정의를 내용으로 하고 있고, 제32조에서는 소유권 이전형 담보계약을 인정하고 있다. 제33조는 담보권의 실행, 제34조는 담보증권의 사용권을 규정하면서, 제35조에서는 담보권을 실행하거나 채무를 정산하는 경우에 비협약 국내법에서 부과하는 상업적 합리성 기준을 따르도록 하고 있다. 제36조와 제37조는 특정한 담보물의 추가 또는 담보물의 대체와 담보계약에 있어서 담보제공에 적용되는 규정이다. 그러나 체약국은 담보거래에 관한 특칙의 전부 또는 일부의 적용을 배제할 수 있는데(제38조), 다음 3가지의 쟁점에 대해서 그 적용범위를 제한할 수 있다. 첫째, 담보권자 및 담보설정자의 범위에 있어 개인 또는 특정 유형의 참가자를 보호하기 위하여 이들에 대한 적용을 배제할 수 있다. 둘째, 협약이 정하는 담보거래에 관한 제원칙들은 자본시장의 유동성 제고를 목적으로 하는 것이기 때문에 비상장증권에 대한 적용을 배제할 수 있다. 셋째, 담보계약이 어떠한 채무를 담보할 것인가에 관해서는 국가마다 정책이 다를 수 있으므로 피담보채무를 ‘현금 또는 증권에 관한 채무를 발생시키는 금융채무’ 등으로 그 범위를 제한할 수 있다. 한편 협약의 담보권에 관한 규정은 당사자간 합의에 의한 계약체결을 전제하는 것이므로 유치권 등 법정담보권에 대해서는 적용되지 아니한다. 체약국은 소유권이전형 담보계약, 담보권의 실행, 담보증권의 사용권 및 추가, 대체 등에 관한 규정의 일부 또는 전부를 배제할 수 있다. 다만, 지정기재나 지배계약 등에 의한 담보권 설정은 다른 권리의 취득에 대해서도 동일하게 적용되기 때문에 배제할 수 없도록 하고 있다. ‘간접보유증권 관련 실질법에 관한 협약’은 참가국들의 가입 여부와 상관없이 그 자체로서 증권의 간접보유에 관한 법제의 국제표준이 될 것이기 때문에 각국의 국내법 정비에 영향을 미칠 것으로 예상된다. 본 논문에서는 협약에 관한 UNIDROIT의 공식 주석서에 기초하여 협약 제5장의 담보거래의 내용과 우리나라 간접보유증권의 담보제도를 비교·설명하면서 국내법이 정비해야 할 과제와 그 방향성을 살펴보고 있다. Through the establishment of "Convention on Substantive Rules regarding Intermediated Securities," UNIDROIT has organized the issues of indirect possession of securities based on substantive rules and set general principles and regulations that will apply to all Contracting States. This convention stipulates the Special Provisions in Relation to Collateral Transactions in Chapter V(Article 31-38), which is based on the European Financial Collateral Arrangements Directive. Article 31 sets the scope of application and definitions in Chapter V, Article 32 recognizes the title transfer collateral agreements. The issue of enforcement or realization of interests in securities is regulated in Article 33, Article 34 sets out the right to use collateral securities. The non-Convention law may contain a standard of commercial reasonableness where a right in respect of collateral securities is enforced or where the obligations between the parties are calculated. Such a standard is upheld under Article 35 in the event of enforcement under Article 33 and the calculation of obligations under Article 34. Article 36 and 37 set out top-up or substitution of collateral and certain non- applied insolvency provisions. Article 38 sets out a number of possible declarations that a Contracting State may make in respect of Chapter V. W here a Contracting State wishes to apply Chapter V, it may nonetheless limit its scope in respect of three specific issues (but only these three issues) mentioned in Article 38(2). First, Article 38(2)(a) makes it possible to exclude natural persons or persons in other specified categories. This provision should be read in connection with the definitions of "collateral taker" and "collateral provider"nine Article 31(3)(f)-(g), which place no limitations upon the market participants to which Chapter V applies. Secondly, Article 38(2)(b) makes it possible to exclude intermediated securities which are not permitted to be traded on an exchange or regulated market. This provision should be read together with the definition of "collateral securities: in Article 31(3)(e). Thirdly, Article 38(2)(c) permits a Contracting State to specify the categories of relevant obligations that fall within the scope of Chapter V, for instance, only obligations to deliver cash and/or securities. For the definition of "relevant obligations," see Article 31(3)(d). This paper is intended to compare the Special Provisions in Relation to Collateral Transactions in Chapter V (Article 31-38) to the Korean regulations on collateral transactions of indirectly possessed securities.

A Paradigm Shift in a Modern Law on Secured Transactions

Park, Whon-Il 경희대학교 국제법무대학원 2003 國際法務硏究 Vol.7 No.1

최근 들어 전세계적으로 새로운 담보수단을 모색하는 작업이 매우 활발하다. 그것은 1990년대 들어 국제결제은행(BIS)의 자기자본비율 규제가 본격 시행됨에 따라 국제은행들이 채권의 회수가 확실한 여신활동에 주력하고 있는 데다, 기업들도 보다 유리한 조건으로 더 많은 자금을 빌리기 위해 노력하고 있기 때문이다. 이처럼 기업활동과 금융의 원활화, 나아가 국제교역의 증대를 도모하고 있는 국제기구들의 활약상을 찾아본다면 구주개발은행(EBRD)의 모범담보법을 첫 손에 꼽을 수 있으며, 사법통일을 위한 국제협회(UNIDROIT)와 유엔 국제거래법위원회(UNCITRAL)에서 2001년 말 이동장비 국제담보권협약, 국제 매출채권양도협약을 각각 제정한 것을 들 수 있다. UNCITRAL에서는 2002년 들어 실무작업반을 구성하고 담보권의 입법지침을 논의하고 있다. 오늘날의 새로운 담보제도는 그 패러다임이 크게 바뀌고 있다. 그것은 일본의 우치다(內田 貴)교수가 와가즈마(我妻 滎) 박사의 전통적 이론과 비교하여 말한 것처럼 답보권이 부동산 등 목적물의 교환가치 파악에서 탈피하여 수익(현금흐름)을 중시하고 담보적 기능을 수행하는 유동화 기법까지 제도적으로 인정한다는 점, 그리고 첨단기술을 원용하여 우선순위를 정할 수 있는 저렴하고 간편한 공시방법을 채택한다는 점, 이러한 기준에만 합치되면 어떠한 동산이나 채권이든지 담보로 할 수 있다는 점으로 요약할 수 있다. 현실적으로는 전자등기를 통한 기업동산 및 매출채권의 담보활용으로 귀결된다. 이와 같이 비점유 담보권을 중요한 요소로 하는 것은 본래 미국의 UCC 제9편에서 유래한 것인데, 최근에 개정된 UCC는 전자등기의 도입 가능성을 열어놓았다. 그 동안 우리나라에서 새로운 담보수단이 인정된 사례는 리스와 자산유동화 (ABS) 정도이다. 전통적인 담보제도 외의 새로운 담보수단을 인정해야 한다는 것은 기존 방식으로는 더이상 담보를 내놓을 수 없는 중소기업 같은 채무자를 위한 것이기도 하다. 일본에서도 사업수익에 착안한 자금조달수법의 활용 사례로서 ① 현금흐름(cash flow)의 원천인 자산을 포착하는 재고담보ㆍ채권담보 대출, ②자산에서 창출되는 수익을 기초로 한 자금조달 기법인 유동화ㆍ증권화, ③특정 사업에서 발생하는 현금흐름에 착안한 금융기법인 프로젝트 파이낸스를 제시하고 있음은 주목할 만하다. 일본에서는 담보제도의 개선을 위하여 ④종류ㆍ장소ㆍ양적 범위 등 목적물의 범위를 특정한 집합동산을 담보로 제공하되 등기ㆍ등록 등 공시방법을 대항요건으로 하는 방안, ⑤채무자 불특정의 장래채권도 등기ㆍ신문공고 등의 공시방법을 토하여 양도할 수 있게 하는 방안, ⑥프로젝트 금융에 있어서 프로젝트회사의 주식에 대해 양도금지를 하더라도 주주총회와 이사회를 열어 채권금융기관에 양도할 수 있게 함으로써 경영권을 제3자에게 이전 할 수 있게 하는 방안을 집중적으로 검토하고 있다. 우리나라에서 새로운 담보수단을 도입하고자 한다면 첫째, 새로운 담보수단을 통하여 채권자, 채무자 공히 재무비율을 개선할 수 있어야 한다. 둘째, 기업이 보유하는 자산에 대하여 동산,부동산 종류를 가리지 말고 자산가치를 최대한 활용할 수 있어야 한다. 셋째, 중요한 동산이나 권리는 채무자가 계속 사용ㆍ수익하면서 채권자에게 담보로 제공하는 방안이 강구되어야 한다. 넷째, 어떠한 내용의 담보수단이든지 그 나라의 기업도산법과 조화를 이룰 수 있는 것이어야 하며, 다섯째, 새로운 담보제도는 내ㆍ외국인을 차별하지 않고 국제간의 거래에도 널리 활용할 수 있어야 한다. 요컨대 동산과 증서를 주 대상으로 하는 비점유 담보권이나 매출채권을 양도하는 방식의 금전채권 담보는 우리나라의 현행 담보제도의 경직성을 보완할 수 있을 뿐만 아니라, 장차 통일시대에 대비하여 북한지역에 시행할 수 있는 유력한 담보제도가 될 것으로 여겨진다. 현재 캐나다, 폴란드, 일본 등 많은 나라가 인터넷 등 전자방식으로 담보권을 설정하고 담보권 및 피담보채권의 내역을 공시하고 있음을 볼 때 우리나라에서도 조속히 관련 법령을 개정하여 동산 및 채권담보에 관한 전자등기를 시행하여야 할 것이다. 구체적인 절차와 방법은 채무자가 보유 동산을 담보로 제공하였는지, 매출채권을 제3자에게 양도하였는지 알아볼 수 있게 '인적 편성주의'를 취하고 있는 현행 상업등기부(법인등기부)를 이용하여 채무자/담보제공자,채권자,담보권이 설정된 물건 또는 권리의 내역을 등기하는 것이다. 만일 우리나라의 법원 등기소에서 채권이나 지적재산권의 양도 외에 동산담보까지 전자방식으로 등기를 받아준다면 우리 경제ㆍ사회에는 가히 혁명적인 변화가 일어날 것으로 예상된다. 현재 대법원은 법인등기부, 부동산등기부를 모두 전산화하였고 우리의 정보기술만으로도 훌륭히 처리할 수 있었던 만큼 비점유 담보권에 관한 근거법률을 하루 속히 마련하여야 할 것이다.

지식재산담보권의 실행과 우선순위에 관한 개선안

정창호 한국지식재산연구원 2013 지식재산연구 Vol.8 No.4

Republic of Korea enacted “Act on Security over MovableProperty, Claims, etc” in 2010 and security rights in intellectualproperty is also governed by this Act. By allowing registration of two ormore intellectual property rights used as security for the same credit,this Act enhances the value of intellectual property rights as security forcredit and allows intellectual property owners and other intellectualproperty rights holders to make credit more easily at a lower cost. ThisAct also provides that, among security rights in the same intellectualproperty, the right registered first has priority. But this Act does not have further provisions with respect to theenforcement and priority of the security rights in intellectual property,and provisions of security rights in movable property and intellectualproperty rights acts are applied mutatis mutandis. The UNCITRAL has adopted “UNCITRAL Legislative Guide onSecured Transactions” and “Supplement on Security Rights inIntellectual Property,” and they are providing guidance with respect tothe creation, effectiveness against third parties, registry system, priorityand enforcement of the security rights in intellectual property. Therefore understanding of the Legislative Guide and Supplementof the UNCITRAL would be very much useful for the interpretationand application of the relevant provisions of the Act with respect to theenforcement and priority of the security rights in intellectual property. Furthermore, it would be desirable to consider the adoption of theextrajudicial disposition, rights to the payments of royalties, and conceptof ordinary course of business. 지식재산권을 담보로 활용한 금융기회의 확대는, 채무자의 채무불이행시 채권자가 지식재산담보권을 실행하여 채권을 확보하는 과정까지 원활히 이루어질 것이 보장되어야만 가능할 것이다. 그러나 현행“동산·채권 등의 담보에 관한 법률(이하“담보법”이라 한다)”은 지식재산담보권의 실행과 우선순위에 관하여는 원칙적인 규정만을 두고 있을 뿐 구체적인 내용은 관련 법규들의 준용과 해석에 맡겨두고 있다. 유엔국제상거래법위원회(UNCITRAL)는“담보거래 입법지침(이하“입법지침”이라 함)”을 2007년 채택하였고, “지식재산담보권에 관한 담보거래 입법지침부속서(이하“부속서”라 함)”를 2010년 채택하였는바, 입법지침과 부속서는 지식재산담보권의 설정, 제3자 대항력, 등록, 우선권, 실행 등에 관한 상세한 기준을제시하고 있다. 필자는 지식재산담보권의 실행과 우선순위와 관련하여 문제가 제기될 수 있는상황별로 담보법, 지식재산권 관련법규, 입법지침, 부속서의 비교법적 검토를 통하여 담보법 적용상의 문제점에 대한 해석 및 개정방향까지 제시하였는바, 특히사적처분을 통한 처분, 로열티 수령권한 담보제공, 통상적 사업활동에 기한 우선순위 예외 등에 대한 검토는 매우 중요하다. 이러한 제안에 기초하여 앞으로 지식재산담보권의 실행과 우선순위에 관한 보다 깊이 있는 논의가 실무와 병행하여 이루어지기를 바라고, 이러한 논의들이 추후 담보법 지식재산담보권 부분의 개정 과정에서도 활용될 수 있기를 기대한다.

‘UNCITRAL 전자양도성기록 규정안’에 대한 비교법적 고찰

최경진 국제거래법학회 2014 國際去來法硏究 Vol.23 No.2

UNCITRAL texts has influenced to many countries from the legislative and practical perspective. Even on-going discussion in UNCITRAL has big implications to Korea because it will give big effect to international trade and domestic related laws. In line with such meaning, we need to look into the present discussion on draft provisions on electronic transferable records. This paper focuses on introduction of main content of the draft provisions and tries to suggest some useful implications from the draft provisions after comparative anaylysis between the draft provisions and related Korean laws. The draft provisions really promotes to enable document based transferable document or instruments to be used in the electronic environment. For such purpose, the core principles of the draft provisions is the principle of functional equivalence and the principle of technological neutrality. To foster such principles for electronic transferable records, the draft provisions provides various articles, such as writing, signature, control, legal recognition of electronic transferable records, delivery and endorsement of electronic transferable records, third party providers, and international interoperability of electronic transferable records. Basically, electronic transferable record means “[an electronic record] that entitles the person in control to claim the performance of the obligation [indicated] in the record and that is capable of transferring the right to performance of the obligation [indicated] in the record through the transfer of that record” According to suchMost related laws are “Framework Act on Electronic Document and Electronic Transactions”, “Law of Issuance and Circulation of Electronic Note”, “Electronic Financial Transaction Law”, “Law on Security of Movables and Obligatory Rights”, “Electronic Signature Law”, “Civil Law”, etc. In general, there cannot be found to be big difference or conflict between the related Korean laws and the draft provisions. However, we need to positively respond against the possible conflicts if WG will discuss and agree to adopt more concrete standards for electronic transferable records system and third party providers. 유엔 국제상거래법위원회는 기존의 종이 문서를 기반으로 한 유가증권뿐만 아니라 전자적인 방식으로 이루어지는 양도성 문서도 유효하게 활용할 수 있도록 하기 위한 통일법 규범의 제정노력으로서 “전자양도성기록 규정안”(이하 “규정안”이라 한다)의 제정에 관한 논의를 진행하고 있다. 규정안이 최종적으로 채택되면, 국제거래가 경제의 상당한 부분을 차지하고 있는 우리나라의 경우에는 이미 시행되고 있는 ‘전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률’이나 ‘전자금융거래법’ 등 전자적인 양도성 문서와 관련된 법률에 직간접적으로 영향을 미칠 가능성이 있다. 유엔의 논의과정에서 국내법과 조화를 이루면서 국익에 해가 되지 않도록 적절히 대응하고, 나아가 국내 관련 법률의 개선점을 도출하기 위해서 규정안과 국내법을 비교 검토할 필요가 있다. 이에 따라 이 글은 규정안의 주요 내용을 살펴보고, 관련되는 국내법과의 비교 분석을 통하여 유엔 국제상거래법위원회에서의 논의 및 국내법 개선에 대한 시사점을 도출하고자 시도하였다. 비교 검토의 대상으로 삼은 법률로는 ‘전자문서 및 전자거래 기본법’, ‘전자어음의 발행 및 유통에 관한 법률’, ‘전자금융거래법’, ‘동산·채권 등의 담보에 관한 법률’, ‘전자서명법’, ‘민법’이 있다. 이들 각 법률과 규정안을 비교 검토한 결과 전반적으로는 국내법과의 상충이 크게 발생되지 않았다. 그러나 아직 규정안에 대한 논의가 진행 중에 있고, 논의 전개에 따라서는 우리법과 상충될 가능성도 없지 않기 때문에 향후 규정안이 최종 채택되기까지 우리법과 상충이 발생되지 않고 우리 법제와 조화될 수 있는 방향으로 전개될 수 있도록 적극적인 대응이 이루어져야 할 것이다.

信用狀去來에 있어서 非流通性 海上貨物運送狀의 擔保性에 관한 硏究

남풍우,전순환 강남대학교 1994 論文集 Vol.25 No.2

前述한 바와 같이 物品의 受領, 運送契約의 推定的 證據 및 權利證券으로서의 機能을 가진 旣存의 船賃證券은 船舶의 高速化로 인해 物品의 引渡보다 書類處理가 遲延됨으로써 그 危機가 發生한다. 또한 船貨證券의 危機를 解決하기 위해 現在 實務上 慣行化 되어 있는 輸入貨物先取保證狀 조차도 많은 法的 問題를 惹起시킨 것이다. 이것이 非流通性 海上貨物運送狀이 登場한 原因이다. 이 海上貨物運送狀을 使用하는 경우에는 受貨人은 이 書類를 海上運送人에게 提出하지 않고도 物品을 迅速하게 引渡받을 뿐만 아니라 書類의 紛失에 따른 危險이나 복잡한 節次가 必要하지 않다는 長點으로 인해 個人所持品이나 商業的 價値가 없는 物品, 當事者間의 絶對的인 信賴가 存在하는 淸算計定去來(open account trading), 近距離運送 및 本支社間의 貿易去來에 주로 使用되어 왔으며, 또한 그 使用은 增大될 것으로 期待된다. 이러한 使用增大에 對備하기 위하여 海上貨物運送狀에 관한 CMI 統一規則을 비롯한 各種 國際規則에서 그 利用을 認定하고 있을 뿐만 아니라 信用狀統一規則에서도 海上貨物運送狀에 관한 條項을 新設하고 信用狀去來에서 船貨證券 대신에 이 書類를 要求하는 경우에 銀行이 受理할 수 있는 要件을 明確히 規定하고 있다. 그러나 海上貨物運送狀은 換어음의 買入에 따른 擔保로서의 機能을 갖추지 못함으로써 現代의 貿易에서 그 利用比重이 높은 信用狀去來에서 圓滑하게 利用될 수 없다. 이는 運送書類가 代金支給이 이루어질 때까지 擔保로서 提供되기 위하여 權利證券이어야 하는 경우에 實質的민 어려움이 發生하는 것이다. 따라서 信用狀去來에서 海上貨物運送狀이 원활하게 使用되고 受理될 수 있기 위해서는 海上貨物運送狀에 없는 擔保性을 賦與하는 것이다. 즉, 現在 信用狀統一規則에서는 海上貨物運送狀의 擔保性에 관한 問題를 解決하기 위한 規定은 없고, 그 受理要件만을 新設하여 規定하고 있으므로 信用狀去來에서 海上貨物運送狀의 원활한 利用을 위해서는 上記에서 논한 것처럼, 信用狀發行銀行을 海上貨物運送狀의 受貨人으로 하고 買受人에게 引渡指示書를 發行하는 方法, 買受人을 海上貨物運送狀上의 受貨人으로 하고 發行銀行에 先取特權條項을 海上貨物運送狀上에 부여하는 方法, 送貨人의 運送品處分權을 制約할 수 있는 No DISP條項을 부여하는 方法과 같은 擔保性 問題의 解決에 관한 明確한 解決策을 規定하는 것이 바람직할 것이다. 또한 實務上으로는 海上貨物運送狀과 관련하여 當事者들의 올바른 理解와 認識이 要望된다고 할 것이다.

회사법이론에서 본 LBO거래의 가벌성

안수현 梨花女子大學校 法學硏究所 2010 法學論集 Vol.14 No.3

An LBO is the purchase of a company or division of a company using significant debt, whereby the target company’s cash flows are used to support the loan payments. Debt can be in the form of traditional bank financing, bond offering, seller financing and loans from specialized funds. In relation to LBO transaction, debt holders are concerned about the large amounts of debt that are added to a company’s balance sheet when conducting an LBO. This debt is issued in order to purchase shares in the target company. Bondholders think that the additional debt burden increases the probability of default and can significantly deteriorate a company’s credit ratings. In Korea, however, the LBO transaction could not freely be used because of that the purchaser of target company by means of leveraged buyout is liable for breach of fiduciary duty. Under Korean law, a director breaching his or her fiduciary duty may be subject to both criminal and civil liabilities. In a series of recent rulings, the Supreme Court has held that the following basis ex ths for holding a purchaser by way of LBO liable for the crime of breach of fiduciary duty. : “Where a purchaser borrows funds form a financial institution for the acquisition of a target company t the fn procures the target company to provide its assets as security for the purchaser’s rpanyment obligations under the loan, the target company incurs the risk of lass of its assets iway ofpurchaser does not rpany the loan; in such circumstances, iway ofpurchase has provided no consideration to the target company for providing the security,he fn the purchase or third party can be deemed to have made a financial gain equivalent to the value of the assets provided as security, while causing the target company to suffer an equivalent financial loss. y t Korean courts view that eng a company with one shareholder is a separate and independent entity from that shareholder, with interest that are not lding a ily always in llia with those of the single shareholder. This ptarr especially die uss the legal concepts relating the interest of cse has prand financial loss incurred with cse has prin the context of LBO transaction.melthough the recent rulings of the Korean courts are strictly interpreted, the distinctive test between legal and illegal LBO should be provided more clearly. In countries with advanced capital markets, an LBO I used as a useful means of M&A. It should be allowed after complementing the legal system. LBO(Leveraged Buyout)란 인수하고자 하는 대상회사의 자산이나 현금흐름을 담보로 제공하여 기업인수자금의 상당 부분을 외부에서 차입하여 조달하는 기업인수기법을 말한다. 경우에 따라서는 대상회사가 적대적 M&A에 직면했거나 위협을 느낄 경우 방어수단으로 이용되기도 한다. 국내에서는 LBO와 관련하여 대상회사의 이사의 배임죄 성립 여부라는 형사법적 이슈가 주로 다투어지고 있으나 회사법적으로 LBO는 제3자에 대한 회사자산 담보제공행위의 회사법적 효력과 이사의 의무 위반이 인정되는 경우 그로 인한 회사법상 책임추궁 여부가 문제된다. 최근 LBO거래와 관련하여 주로 배임죄의 적용이 문제되는 주된 원인 중의 하나가 배임죄의 구성요건 중 임무위배행위와 본인(타인)에게 재산상 손해라는 요건이 회사법상 경영자의 회사법적 의무내용과 동일한 용어를 사용함으로써 마치 회사법상 의무 위반이 인정되면 동시에 배임죄의 임무위배로 보는 데서 혼란이 있는 것으로 보인다. 형사처벌은 회사법상의 주요 목적인 이해관계자의 이해조정이나 소수주주 내지 채권자의 보호는 그 관심사가 아니기 때문에 소수주주 내지 채권자의 이해조정측면에서 본연의 민사법적인 기능이 작동되어야 할 것이다. 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태한 때에는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임을 진다(상법 제399조 제1항). 또한 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(동법 제401조 제1항). 그런데, 무엇보다 회사자산의 담보제공행위가 회사에 손해를 야기하였다고 할 경우 손해가 발생하여야 하는데, 최근의 대법원 판결을 보면 “피인수회사가 담보제공으로 인한 위험부담에 상응하는 대가 등의 반대급부를 얻지 않는 이상 배임죄가 인정된다”고 판시한 바 있다. 그러나 상응하는 대가없이 담보를 제공하는 것이 문제가 되어서는 안될 것이고 오히려 그로 인한 담보가치(채무불이행위험 내지 신용능력)가 더 중시되어야 할 것이다. 한편, 제3자에 대한 손해배상책임을 묻는 경우는 인정이 더 어려울 것으로 보인다. 신용등급의 하락만으로 제3자가 입은 직접손해 내지 간접손해를 인정하기에는 상당한 어려움이 있고, 이를 두고 제3자에게 악의 또는 중대한 과실로 인하여 임무를 해태한 것으로 인정받기도 어려울 것이기 때문이다. 반면 LBO거래로 인해 회사의 재무상태가 파산에 이른 경우에는 이사에게 책임을 묻기는 더 용이해질 것이다. 최근 전 세계적으로 LBO시장이 확대되고 있음을 고려할 때 기업금융과 같은 거래를 형사법상의 툴로 해결하기에는 너무나 유동적이고 복잡한 것임을 고려한다면 회사법적 테두리 내에서 합리적인 절차와 조치를 거치는 한 거래의 합법성을 인정할 필요가 있다. 따라서 회사법적으로 합법적인 거래와 그렇지 않은 거래를 구분하는 기준을 제시해줄 필요가 있다.