국제해양법의 국내적 적용에 관한 고찰

洪晟弼(Seong-Phil Hong) 대한국제법학회 2007 國際法學會論叢 Vol.52 No.2

주지하는 바와 같이 우리 헌법은 조약과 일반적으로 승인된 국제법규에 대하여 국내법과 같은 효력을 부여하며 법원을 비롯한 국가기관들에 국제법준수의무를 부여하고 있다. 이에 따라 법원 역시 국제법의 해석과 적용에 있어서 중요한 국제법기관으로서의 적극적인 역할의 수행이 기대된다. 이 글은 최근 문제되었던 M/V Tyumen호 사건을 중심으로 국제법의 해석과 적용에 있어서 배타적 경제수역(EEZ)내에서의 연안국의 권리와 의무, 항행의 자유와의 관계, 더불어 추적권에 관한 내용을 분석하고 있다. 이 글에 나타난 러시아선박은 우리나라의 EEZ내에서 원목을 유출시키고 구조행위의 진행 중 도주하여 일본영해로 진입하였다가 재차 EEZ수역내로 진입하여 우리 법상 공유수면관리법위반을 이유로 해경에 의해 나포되었다. 해양법협약 59조는 연안국의 “협약에 명시되지 않은 권한”에 관하여 마찰이 발생할 경우, 당사자의 이익과 국제사회의 이익을 중요성을 감안하여 형평에 입각한 해결을 규정하고 있다. 결과적으로 국제관습을 발견하고 적용하여야 할 책무를 개별 법원의 판단에 맡기고 있다고 할 수 있다. 피고측은 한국의 공유수면관리법이 해양법협약에 상위한다고 주장하고 있으나, 필자의 견해로는 피고측도 인정하는 바와 같이 EEZ가 영해도 공해도 아닌 특수수역으로서 동 법률의 적용은 해양자원과 환경보호를 근거로 한 해양법협약의 허용범위내의 권한 행사인 것으로 판단된다. 일본영해로 진입하는 순간 추적권이 소멸되어 EEZ 재진입시의 한국해경의 나포는 추적의 권리를 상실한 상태에서 행하여 진 것으로 불법이라는 주장에 대하여서도, 1) 시간적 간격에도 불구하고 단일의 추적권행사가 가능한 것으로 보이며; 2) 원목유출 피해가 지속되는 기간내에서는 계속적으로 공유수면 관리법에 의한 나포권의 행사가 가능하다고 할 것이다. 법원은 추적권의 해석과 적용에 대하여서는 국제법에 입각하여 적절한 판단을 내린 것으로 이해되나, EEZ내에서의 연안국의 권리와 항해의 자유에 관한 국제법판단을 피하고, 단순히 국내법의 적용만을 결정한 것은 아쉬움을 가지게 하는 부분이다. 일방 당사자가 개인인 대다수의 사건들에서는 국내법원이 사실상 국제법의 최종적인 해석과 적용을 위한 기관으로 기능하게 된다. 향후 우리 법원은 보다 적극적으로 국제법 해석과 적용에 임하여야 하며, 이러한 태도가 법률적, 정책적 제 측면에서 헌법과 국제법의 준수기관으로서 법원의 역할에 충실한 것임은 다언을 요하지 아니한다. Under the Korean Constitution, treaties and international customary principles are equally binding upon the acts of national agencies as national laws. The Korean Judiciary is accordingly expected to play active role in the interpretation and enforcement of the international treaties and legal principles. This writing presents an analysis, with focus on the M/V “Tyumen” case, which has been recently dealt with by the Seoul District Court, on the issues of the international Law of the Sea, including the relation between the coastal state’s sovereign rights and the freedom of navigation, the right of hot pursuit, and the principle of force majeure. The Russian vessel in question discharged a certain amount of logs into the water while sailing in the Korean EEZ, and abruptly ran away from the control of the Korean Coastal Police. It then proceeded into the Japanese territorial sea, and then reappeared on the Korean EEZ, where it was duly seized by the Korean Authorities. Article 59 of the Law of the Sea Convention states that the conflict [within the EEZ] should be resolved on the basis of equity and in the light of all the relevant circumstances, taking into account of the respective importance of the interests involved to the parties as well as to the international community as a whole. The court rightly held that the Korean law in question, designed to preserve the public use and environment of public waters, and invoked by the authorities in its actions, was applicable to this case, yet without delving into its conformity with the international Law of the Sea in full length. This writing ends by contending that, despite the holding of the court presents a reasonable solution to the problem, as an enforcer and interpreter of international norms, the court could and should have generated better piece of jurisprudence on the Law of the Sea by looking more carefully into the relationship between international norms on the Sea and the Korean legislations.

혼인중개계약의 효력과 국제결혼관리제도의 합리적 개선방안

孫京贊 ( Son Kyoung Chan ) 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.5

이 연구는 혼인중개계약의 효력이 어떠한지 살펴보고, 국제결혼 관리제도의 합리적인 개선방안을 고민해 본 연구이다. 혼인중개계약은 현행 민법상 전형계약은 아니다. 다만 민법개정안에서는 독일·스위스의 입법례를 참조하여 중개계약을 규정하였지만, 혼인중개계약은 논의 끝에 개정안에서 제외되었다. 그래서 민법상 위임의 규정과 약관규제법의 조문에 의해 혼인 중개계약의 효력이 인정되었다. 그러다 2007년 결혼중개업법이 제정되었으며, 혼인중개계약(특히 국제결혼중개계약)은 국가의 관리·감독을 받게 되었다. 문제는 한국의 결혼중개업법상 영리목적의 국제결혼중개계약은 유효한데 반하여, 베트남·중국 등에서는 영리목적의 국제결혼중개계약은 불법이며, 만약 이를 위반할 경우 중개업자들을 형사 처벌하는 것이다. 이를 해결하기 위해 국제사법의 준거법공서 이론을 적용가능하다. 즉 ① 국제결혼 중개계약의 효력을 판단하는 준거법은 저촉규범에 의해 해결되며, ② 준거법은 일단 베트남법·중국법이 되지만, ③ 베트남법 등이 대한민국의 공서양속에 반한다면, 베트남법의 적용을 배제하고 법정지인 대한민국의 법을 적용할 수 있게 된다. ④ 결혼중개업을 원칙적으로 금지하는 것은 공서위반이 될 수 있으므로, ⑤ 한국의 결혼중개업법을 적용하여 원칙적으로 유효하다. 따라서 반사회질서 법률행위가 아닌 한 혼인중개계약의 효력은 원칙적으로 유효한 것이다. 2007년 결혼중개업법이 제정된 이후 국제결혼 관리제도는 계속하여 규제강화·처벌강화 기조를 유지하였다. 특히 신상정보의 제공, 중개업자의 등록제도, 1억 원 자본금 요건, 시설기준 요구, 중개업자 교육제도 등은 국제결혼의 부작용을 최소화 한다는 점에서 의미가 있다. 그러나 신상정보 제공을 ‘맞선 시’에 강제하는 것은 국제결혼의 실무와 맞지 않고, 개인정보침해 소지가 있으며, 혼인증명서에 신랑의 이름을 요구하는 베트남 현지법과의 모순 충돌 가능성이 있어 시정할 필요가 있다. 따라서 국제결혼 단계를 ‘맞선단계’와 ‘혼인단계’로 2원화할 필요가 있다. 그리고 ‘맞선단계’에서는 ‘개인신상정보확인서’만 제공하고, ‘혼인단계’에서 개인정보의 원본과 번역본을 제공하는 것으로 개정해야 한다. 이와 함께 한국인 남성이 최소 2번은 외국으로 출국하여 ‘맞선단계’와 ‘혼인단계’를 진행하는 것을 법제화해야 한다. 국제결혼 총비용도 공정거래위원회의 표준약관을 개정하여 ‘맞선단계’의 비용과 ‘혼인단계’의 비용으로 구분하는 것이 타당하다. 또한 국제결혼중개업을 국가가 공인하여 국제결혼중개사라는 합법적인 직업을 인정하는 것도 필요하다. 또한 2014년 이후 출입국관리법상 결혼이민 사증(F-6) 심사기준이 강화되었다. 여기서 한국인 남성의 소득요건 및 주거요건이 추가되었고, 외국인 여성의 한국어 능력도 요구되었다. 하지만 ‘초청인이 최근 5년 이내에 다른 배우자를 초청하면’ 사증 발급을 거부할 수 있다는 법조문은 개정할 필요가 있다. 만약 외국인 배우자의 귀책사유에 의한 이혼의 경우 한국인 남성에게 피해를 줄 수 있고, 또한 이 규정은 헌법 정신에 반하는 위헌적인 규정이다. 그리고 약혼자 비자제도를 도입할 필요가 있다. 결혼중개제도를 ‘맞선단계’와 ‘혼인단계’로 구분하는 것과 연계하여, 맞선을 보고 혼인을 준비하는 과정에서 약혼자 비자로 한국을 방문할 수 있다면 국제결혼의 피해를 최소화 할 수 있는 묘안이다. 이제는 우리가 국제결혼의 관리 제도를 규제의 ‘강화’와 ‘완화’의 차원에서 접근할 것이 아니라, ‘합리적’인 개선방안이 무엇인지를 고민하고 접근할 때이다. This research is to study the effects of marriage mediation contract and to suggest the reasonable improvement plan of the international marriage management policy. Marriage mediation contract is not a typical contract under civil law. Although the mediation contract has been regulated referring to German and Swiss law in a civil law amendment, marriage mediation contract has been excluded in the revised version after the discussion. Therefore, the effect of the marriage mediation contract was recognized by the provisions of civil delegation and the provisions of Act On The Regulation Of Standardized Contracts. Then, in 2007, Act On The Regulation Of Marriage Brokerage Businesses has been established and marriage mediation contract, especially international marriage mediation contract, became under the control and supervision of the country. The problem is the difference in the validity of the contract between Korea and other countries. Although the international marriage mediation contract for commercial purpose is valid in Korea according to Act On The Regulation Of Marriage Brokerage Businesses, it is illegal in Vietnam, China, and other countries and the mediating agents can receive criminal punishments. In order to solve this problem, the governing law theory of the international private law can be applied. In other words, ① the governing law to judge the effects of international mediation contract can be solved by rules of conflict of laws and ② the governing law becomes Vietnamese or Chinese law. ③ But if those laws violate the public orders and good faiths of Republic of Korea, the law of Republic of Korea is applied instead of the law of Vietnamese or Chinese. ④ Prohibiting marriage brokerage can violate the public orders and good faiths, ⑤ so the marriage mediation contract is effective in principle according to Act On The Regulation Of Marriage Brokerage Businesses. Therefore, as long as it is not an contra bonos mores, the effect of marriage mediation contract is valid as a rule. After the establishment Act On The Regulation Of Marriage Brokerage Businesses in 2007, the international marriage management policy kept strengthening the regulation and punishment. In particular, the Regulations on Disclosing Personal Information, registration policy of brokers, requirement of minimum capital of 100 million won, facility standard requirements and broker education system are meaningful in that they minimize side effects of international marriage. However, obligating the Regulations on Disclosing Personal Information at the timing of ‘first meeting’ dose not coincide with the actual international marriage and it may have privacy issues as well as potential conflict with Vietnam’s local law, which requires the groom’s name in the marriage certificate. Therefore, the international marriage process need to be divided into two stages: ‘meeting stage’ and ‘marriage stage’. In ‘meeting stage’, only ‘confirmation of personal information’ should be provided, and in ‘marriage stage’, the original and translated version of personal information should be provided. Together with this, it should be under law that Korean man must fly overseas at least twice at ‘meeting stage’ and ‘marriage stage.’ In addition, it makes sense to separate the total costs into the costs of the ‘meeting stage’ and the costs of the ‘marriage stage’ by revising the standard agreement of Fare Trade Commission. It is also necessary for the country to recognize international marriage brokerage and to recognize an international marriage broker as a legal occupation. Since 2014, the immigration law has strengthened the criteria for screening marriage immigrant visas (F-6). Income and housing requirements for Korean man were added, and the Korean language skills were also required for foreign woman. However, the legal provisions that refuse to issue a visa ‘if the inviter invites another spouse within the last five years’ need to be revised. If a divorce is caused by a foreign spouse’s fault, it will harm the Korean male, and this provision is unconstitutional against the spirit of the Constitution. And fiance visa system needs to be introduced. In connection with dividing the marriage brokerage process into the "meeting stage" and the "marriage stage," it is an idea to minimize the risk of international marriages if the foreign women can visit Korea on a fiance visa in the process of preparing for marriage. Now, we should not approach the international marriage management policy in terms of 'reinforcement' and 'relaxation' of regulation, but should consider and approach what is 'reasonable' improvement plan.

국제법상 개인의 규제와 법의 지배 -유엔 안보리와 국제형사재판소의 관할권 중첩을 중심으로-

박효민 법제처 2020 법제 Vol.688 No.-

21세기에 들어 국제법의 가장 큰 특징은 ‘개인’의 등장이라고 할 수 있으며, 이는 ‘국가’만을 국제법상 권리와 의무의 주체라고 생각해오던 전통적 관념에 대한 가히 혁명적 변화로 볼 수 있다. 따라서 지금까지 국가 중심으로 발전해 온 기존 국제법이, 국제법에 새롭게 등장한 ‘개인’을 국적국의 매개 없이 직접 규제하는 데 적합한 체계인지에 대한 의문이 제기된다. 특히, 국제법이 ‘개인’을 권리의 부여가 아닌 의무의 대상자로 직접 규제하는 경우에는 개인의 권리를 보장하는 국제인권규범과 죄형법정주의원칙, 더 나아가 규제 주체의 권한남용을 제한하기 위한 원칙인 법의 지배 등이 종합적으로 고려되어, 개인의 규제 근거가 국내법인지 국제법인지와 관계없이 언제나 개인의 권리가 최대한 보장될 수 있도록 해야 할 것이다. 현재 국제법상 개인을 그 국적국으로부터 독립시켜 직접 규제하는 것의 대표적인 예로는 유엔 안보리가 부과하는 표적제재와 국제형사재판소(ICC)에서 진행하는 국제형사재판을 들 수 있다. 이들 모두 국제법에 근거하여 개인을 직접 규제하지만 다양한 측면에서 차이를 보인다. 특히 유엔 안보리가 부과하는 표적제재는 지정절차부터 지정해제절차 등의 전 과정에서 제재대상자에게 충분한 절차상 권리가 보장되지 않기 때문에, ICC에서 기소된 개인에 대해 보장하는 절차적 권리와 비교할 때 ‘법의 지배’의 관점에서 많은 문제를 야기한다. 본 연구는 유엔 안보리의 표적제재와 ICC의 형사재판을 동일인에 대해 동일상황에서 동시에 부과하는 것이 타당한지에 대한 문제를 제기하기로 한다. 유엔 안보리는 자신과 ICC의 관할권이 중첩될 수 있기에 양자는 동시에 부과될 수 있고 이는 바람직하다는 입장을 표명하였고, 다수의 연구가 이를 지지하는 바, 이에 대한 비판적 고찰이 본 연구의 주된 목적이다. 이를 위해 우선 국제법상 개인에 대해 직접 형사처벌을 부과하는 국제형사재판제도와 유엔 안보리의 표적제재를 그 의의, 발전모습, 법적성격 및 절차적 보장 등 다양한 관점에서 비교한 이후 유엔 안보리의 표적제재가 개인에 대한 형사처벌과 유사한지 여부를 분석하기로 한다. 유엔의 표적제재가 국제형사재판과 달리 형사처벌적 성격이 아니라면 양자는 중첩되어 적용될 수 있으나, 양자 모두 형사처벌적 성격이라면 중첩되어 적용될 수 없기 때문이다. 이어서 유엔의 표적제재와 국제형사재판을 비교하여 유엔의 표적제재에서 개인에 대한 절차적 보장이 충분히 이루어지는지 여부를 집중 검토한다. 다음으로 유엔 안보리의 표적제재와 국제형사재판절차가 동일사건에서 동일인에 대해 동시에 부과될 수 있는 관할권 중첩 상황의 발생가능성을 설명하고, 양자가 중첩가능하다는 기존 논의를 비판적으로 분석한 뒤, 이 같은 관할권 중첩상황을 어떻게 해결가능한지에 대해, 특히 안보리의 ICC로의 사태 회부권과 관련하여 제안을 한다. 결론적으로 본 연구는 유엔 안보리의 표적제재 및 ICC의 국제형사재판을 비교분석하여 국제법상 개인에 대한 권리보장은 어떤 모습이어야 하는지를 제시하고, 궁극적으로 국제법상 법의 지배 원칙과 정의는 어떻게 실현될 수 있을지에 대해 제언을 하며 마무리한다.

국제 저작권 분쟁에 있어서의 국제재판관할과 준거법

오승종 한국저작권위원회 2012 계간 저작권 Vol.25 No.1

섭외적 사안이 분쟁의 내용으로 되어 소송이 제기된 경우에 법정지 법원은 먼저 문제된 섭외적 사안에 당해 법원이 그 섭외적 사안을 판단할 수 있는 재판관할권(jurisdiction)을 갖는지 여부를 결정하여야 하고 그 후에 적용될 준거법을 확정하여야 한다. 현재까지는 국제재판관할을 결정하는 국제민사소송법이 독립적으로 존재하지 않고 있기 때문에 국제 소송이 제기된 경우 그 소송을 담당하는 법원은 자국의 국내법 원칙에 따라 당해 법원이 문제된 섭외적 사안을 판단할 수 있는 국제재판관할권을 갖는지 여부를 판단하여야 한다. 이에 대하여 우리나라 국제사법 제2조 제1항은 실질적 관련의 원칙을, 제2항은 국내법 관할 규정 참작의 원칙을 밝히고 있다. 여기서 ‘국내법의 관할규정’이라고 함은 대체로 민사소송법의 토지관할(재판적, venue)에 관한 규정을 의미하는 것으로 이해할 수 있는데, 그 구체적 내용에 대하여는 학설이 대립하고 있다. 다음으로 준거법을 지정함에 있어서는 문제가 된 법률관계의 성질 결정(characterization), 연결점 (connecting factor)의 확정, 공서양속에 의한 외국법의 적용배제 여부 및 반정(renvoi)의 인정 여부 판단 등의 단계를 거치게 된다. 이 중에서 특히 중요한 것이 법률관계의 성질 결정과 연결점의 확정이다. 국제 저작권 분쟁에 있어서 준거법을 정함에 있어서는 베른협약 제5조 제2항과 우리 국제사법(Private International Law) 제24조 및 제32조 등의 규정을 아울러 검토하여야 한다. 국제 저작권관련 분쟁 중 가장 대표적인 저작권침해 사건에 있어서의 저작권 보호를 위한 구체조치로서는 크게 침해의 중지청구와 손해배상청구를 생각할 수 있다. 그 중 손해배상청구는 불법행위의 성질을 가지는데, 이때 불법행위와 관련하여 ‘행위지법주의’를 취하고 있는 국제사법 제32조 제1항의 적용 여부 등이 문제로 된다. 실제로 상당수의 저작권침해 소송에서는 침해의 중지청구와 손해배상청구가 병합되는 형태를 취하게 되는데, 이 경우 위와 같은 규정들 사이에서 어떤 원칙에 의할 것인지 여부 등 다양한 국제사법적 문제가 발생할 수 있다. 본 논문에서는 이러한 문제와 관련된 학설과 판례를 검토하고 그에 대한 결론을 도출해 보고자 한다.

국제적 인지에 관한 고찰

이병화(Lee Byung-Hwa) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.119

국제화시대에 살고 있는 현대에서는 급증하는 국제혼인과 국제이혼 및 그에 따른 국제친자법의 문제와 관련하여 혼인 외의 출생자(비적출자)에 대한 인지제도의 중요성이 점차 강조되고 있다. 따라서 국제적 인지에 관한 명확하고도 체계화된 판단기준을 마련하고, 이를 올바르게 적용하기 위한 준비가 시급하다고 하겠다. 그러므로 본고에서는 우선 비교법적 검토를 위하여 미국, 영국, 독일, 프랑스, 중국, 일본의 국제적 인지에 관한 입법과 학설 및 판례 등을 개괄적으로 검토하고 있다. 대체로 국제적 인지에 관한 각국의 실질법 및 국제사법의 내용을 살펴보면 기본적으로 혼인 외의 친자관계의 성립에 관하여는 사실주의와 인지주의로 구분된다. 우리 민법의 경우는 인지주의를 채택하고 있으므로 국제사법도 인지의 준거법을 규정하고 있다. 다음으로 우리나라의 실질법상 인지제도를 이해하기 위하여 민법상 및 가족관계등록법상의 인지제도를 다루고 있다. 우리 민법은 혼인 외의 출생자에 대하여 임의인지와 강제인지를 인정하고 있으며, 태아인지ㆍ사망인지ㆍ유언인지 등을 모두 명시하고 있다. 또한 인지는 가족관계등록법에 따라 신고함으로써 그 효력이 생기며, 가족관계등록예규 및 선례 등을 통해 인지와 관련된 내용을 더욱 명확히 제시하고 있다. 끝으로 국제사법상의 인지제도를 총괄적이고도 체계적으로 이해하기 위하여 총설 및 인지요건ㆍ인지방식ㆍ인지효력의 준거법으로 구분하여 각각에 관련된 여러 문제점들을 세부적으로 분석하고 있다. 개정된 국제사법은 실질법상 사실주의와 인지주의의 구분에 따라 혼인 외의 친자관계의 성립에 관한 준거법결정을 양자로 구분하여 정하고 있다. 이러한 준거법이 적용되는 구체적인 범위를 둘러싸고는 여러 가지 논란의 여지가 있으므로 이를 보다 상세히 다루고 있다. 인지의 방식에 관하여는 국제사법상 특별한 규정이 없으므로 법률행위의 방식에 관한 일반원칙이 적용된다. 따라서 인지의 방식은 국제사법 제41조에 의하거나 혹은 행위지법에 의할 수 있다. 또한 여기서 말하는 인지의 효력은 인지의 성립에 의해 발생하는 직접적 법률효과를 의미하며, 인지의 간접적 법률효과는 국제사법상 별도의 규정들이 각각 적용된다고 본다. 본고를 통하여 국제적 인지에 관한 실제 사례에서 도움이 되는 유용한 자료가되길 바라며, 우리나라 실질법상 인정되고 있는 인지제도의 문제점을 이해하고, 국제사법상 국제적 인지문제를 해결하는데 필요한 해석 및 적용에 활용될 수 있기를 기대한다. In our contemporary globalization age, the importance of international recognition system for children born out of wedlock (illegitimate children) becomes gradually emphasized with regard to rapidly increasing international marriages, international divorces and resulting issues in the private international laws on parents and children. So it is urgently demanded to develop any clear-cut and formulated judgment standards on international recognition and prepare for the reasonable applications of these standards in practice. Therefore, this study first adopts the approach of Comparative Law to making general examinations into legislations, jurisprudential hypotheses and judicial precedents on international recognition across foreign countries like United States, United Kingdom, Germany, France, China and Japan. In a general view of substantive laws and private international laws in force across the countries in regard to international recognition, those laws basically adopt legal realism and recognition principle concerning the materialization of parenthood for illegitimate children out of wedlock. Korean Civil Law adopts recognition principle, so Korean Private International Law also provides applicable laws on recognition. Next, in order to understand the recognition system under Korean substantive laws, this study deals with current recognition system provided in the Civil Law and the Family Relationship Registration Law. The Korean Civil Law acknowledges confirming if children born out of wedlock are random or forced illegitimate, and contains provisions on embryonic recognition, death recognition and testament recognition. Moreover, it provides that recognition becomes effective through declaration in written under the Family Relationship Registration Law. And it also contains established rules and precedents of family relationship registration to make clear any considerations concerning recognition. Finally, in order to make comprehensive and formulated understandings on current recognition system under Korean Private International Law, this study makes further analysis on various issues of current recognition system in certain aspects, i.e. introduction and applicable laws on the requirements, system and effectiveness of recognition. The Revised Korean Private International Law determines applicable laws concerning materialization of parenthood for illegitimate children out of wedlock in accordance with legal realism and recognition principle under substantive law. But there is a room of controversies about clear coverage of these applicable laws, so this study deals with more details on their coverage. And there is not any special regulation over the recognition system under current Korean Private International Law, so it is subject to general principles on a system of legal acts (actus juridicus). Thus, the system of recognition may be subject to Article 41, Korean Private International Law or lex loci actus (laws applicable to the place of an act). In addition, the effectiveness of recognition as mentioned above means firsthand legal effectiveness resulting from materialization of recognition, whereas secondhand legal effectiveness of recognition is subject to extra provisions under Korean Private International Law. Hopefully, it is expected that this study will provide useful materials to investigate into the actual cases of international recognition, and its findings will be useful for further analysis and applications to understand current issues of recognition system recognized under Korean substantive laws and resolve current issues of international recognition under Korean Private International Law.

국제사법에 대한 헌법의 영향

석광현 한국법학원 2019 저스티스 Vol.- No.170-3

In the past, as is shown in the old Korean Private International Law Act (“KPILA”) which had exclusively contained choice of law rules, private international law was perceived mainly as a branch of law determining the governing law. While the interaction between the Constitution and the old KPILA was barely known, the foreign law designated by the old KPILA could be disapplied if the result of such application was deemed contrary to Korean public policy and in judging whether there was such violation of the public policy, it was understood that the Constitution was relevant as the norm reflecting the fundamental principles of Korean law. In the meantime, in accordance with the taking effect of the current KPILA in July 2001, all of the provisions of the old KPILA giving priority to the law of the father and the husband over the law of the mother and the wife respectively in matters of family law were replaced by the connecting principle in accordance with the gender equality principle. In addition, the Supreme Court’s 2012 decision regarding the case on forced slave labor has clearly recognized the role of the Constitution, in that it refused to recognize the Japanese judgments which were declared to be against the core values of the Korean Constitution due to their violation of public policy. Especially in recent years, the awareness of the importance of fundamental rights and human rights under the Constitution in the context of private international law has spread very widely. Therefore, it is now necessary to examine in a more systematic manner the interaction between private international law in its broad sense (i.e., international jurisdictions, designation of governing law and recognition and enforcement of foreign judgments), and the Constitution (especially the Constitution as a norm dealing with fundamental rights).* Professor, School of Law, Seoul National University But even so, the Constitution only determines the broad boundaries binding the legislator and the judge in the context of international jurisdiction and governing law, and the crucial provisions are the ones adopted by the legislator on international jurisdiction and governing law in consideration of various elements of private international law and governing law. Nonetheless, in determining the public policy of Korea in terms of applicable law and recognition and enforcement of foreign judgments, the value of the Constitution (in particular the fundamental rights) has a more specific meaning as it provides a basis for judging Korea’s fundamental legal principles in individual cases. The specific order of discussion is as follows: first, international jurisdiction and the Constitution (Chapter Ⅱ); second, designation of the governing law and the Constitution (Chapter Ⅲ); third, recognition and enforcement of foreign judgments and the Constitution (Chapter Ⅳ); fourth, legal relationships between residents of South Korea and those of North Korea and the Constitution (Chapter Ⅴ), and finally, a brief mention of the human rights issues in the context of private international law which are becoming increasingly important in recent years (Chapter Ⅵ). 과거 우리나라에서 국제사법은 섭외사법에서 보듯이 주로 준거법을 결정하는 법규(즉 협의의 국제사법)로 논의되었다. 헌법과 섭외사법의 상호작용은 별로 인식되지 않았고, 다만 준거법으로 지정된 외국법을 적용한 결과가 우리의 공서에 반하는 경우 그 외국법의 적용은 배제되었는데 공서위반 여부를 판단하는 단계에서 헌법은 우리의 본질적 법원칙을 선언한 것으로서 의미가 있다고 이해되었다. 그러던 중 2001년 7월 국제사법의 시행에 따라 친족법 영역에서 부(父) 또는 부(夫)의 본국법을 우선시키던 섭외사법의 저촉규정은 모두 양성평등의 원칙에 부합하는 연결원칙으로 대체되었다. 또한 강제징용사건에 관한 2012년 대법원판결이 공서위반을 근거로 한국 헌법의 핵심적 가치에 반하는 일본판결의 승인을 거부함으로써 공서위반의 판단 시 헌법의 역할이 명확히 인식되기에 이르렀다. 특히 근자에는 헌법상의 기본권과 인권은 국제사법의 맥락에서도 중요한 의미를 가진다는 인식이 국내외적으로 확산되고 있다. 따라서 이제는 우리도 광의의 국제사법(즉 국제재판관할, 준거법 지정과 외국재판의 승인 및 집행을 규율하는 국제사법)과 헌법(특히 기본권규범으로서의 헌법)의 관계를 체계적으로 검토할 필요성이 커졌다. 그렇더라도 헌법은 국제재판관할과 준거법의 맥락에서 입법자와 법관이 준수해야 하는 큰 테두리만을 규정하고, 결정적인 것은 입법자가 그 입법재량의 범위 내에서 국제사법상의 다양한 요소를 고려하여 채택하는 국제재판관할규칙과 준거법규칙이다. 다만 준거법 맥락과 외국재판 승인 및 집행 맥락에서 공서조항을 적용함에 있어서는 헌법의 가치(특히 기본권)가 개별 사건에서 한국의 본질적 법원칙을 판단함에 있어 준거를 제공하므로 구체적인 의미를 가진다. 구체적인 논의 순서는 아래와 같다. 첫째, 국제재판관할의 결정과 헌법(Ⅱ.), 둘째, 준거법의 지정과 헌법(Ⅲ.), 셋째, 외국재판의 승인 및 집행과 헌법(Ⅳ.), 넷째, 준국제사법의 맥락에서 남북한 주민 간의 법률관계와 헌법(Ⅴ.)이다. 마지막으로 근자에 점차 중요성을 더해가고 있는 국제사법 맥락에서 인권(Ⅵ.)의 문제를 간단히 언급한다.

해사국제사법(海事國際私法)의 몇 가지 문제점 -준거법을 중심으로

석광현 ( Kwang Hyun Suk ) 韓國海法學會 2009 韓國海法學會誌 Vol.31 No.2

해상법은 `국제적 성격`을 가지는 점에 특색이 있다. 따라서 해상법 분야는 가히 국제사법적 논점의 보고라고 할 만하다. 그러나 종래 우리 나라의 해상법학자들은 국제성을 해상법의 특성의 하나로 인정하면서도 정작 국제사법적 논점은 매우 소홀히 취급하였다. 또한 국제사법 교과서들도 해상법에 관하여는 단순히 조문을 소개하는 수준을 크게 넘지 못하였다. 이러한 현상을 개선하기 위하여 필자는 1999년 "船荷證券의 準據法에 관한 몇 가지 문제점-國際海上物件運送契約法의 序論的 考察"이라는 제목의 글을 발표한 바 있다. 거기에서는 섭외사법 하에서 선하증권의 준거법에 관한 논점을 소개하고 개별적 논점들을 다루었고, 그 후 이를 보완하여 국제사법 하의 논의를 반영하였다. 여기에서는 위 글의 연장선상에서, 해사국제사법의 제문제 중 준거법, 그것도 선하증권의 준거법에 관한 논점 중 중요한 논점에 대해 주의를 환기하고, 그 후 대법원판결을 통해서 제기된 몇 가지 쟁점을 소개한다. 구체적으로는 아래의 논점을 다룬다. 첫째, 국제계약의 준거법과 선하증권의 준거법(아래 II.). 둘째, 국제적 강행법규와 상법 제799조 제1항(운송인의 책임경감금지)(아래 III.). 셋째, 불법행위의 종속적 연결과 해사불법행위에의 적용(아래 IV.). 여기에서는 두 가지 쟁점, 즉 ① 선하증권의 준거법과 불법행위책임과의 관계와 ② 선하증권의 준거법과 보증도의 문제점을 논의한다. 넷째, 국제사법상 예외조항(제8조)과 편의치적(아래 V.). 다섯째, 선박소유자의 책임제한과 범위에 대해 선적국법주의를 정한 것은 위헌인가(아래 VI.). 여섯째, 순수한 국내사건과 외국준거법 지정의 효력(아래 VII.) 장래에는 한편으로는 현행 국제사법을 정확히 해석하여 외국적 요소가 있는 해사사건에서 제기되는 쟁점들을 해결해 가면서, 다른 한편으로는 현행 국제사법의 문제점을 찾아 입법을 통해 개선하기 위한 노력을 해야 할 것이다. One of the characteristics of the maritime law is that it has international characters. Therefore, the statement that the area of the maritime law could be viewed as a treasure house of choice of law issues is not an exaggeration. However, the maritime law experts in Korea have almost neglected the choice of law issues arising from maritime matters, while admitting that one of the characteristics of the maritime law is that it has international characters. In addition, standard textbooks on conflict of laws in Korea have confined themselves to just repeating the provisions of the Conflict of Laws Act of Korea. In order to improve the situation, the author published in 1999 an article entitled "Several Choice of Law Issues on the Law applicable to Bills of Lading: Introductory Remarks on the Law on Contracts for the International Carriage of Goods by Sea". In this article, the author elaborates on the choice of law issues which had been discussed in a previous article and discusses other issues raised by several recent decisions of the Supreme Court of Korea. More concretely, the issues described below are discussed. First, law applicable to bills of lading (chapter II). Secondly, Article 799 (1) of the Commercial Code of Korea, which prohibits carriers from exempting or reducing their liabilities arising from carriage by sea, should be viewed as an internationally mandatory rule which should be applied by Korean courts irrespective of the law applicable to bills of lading (chapter III). Thirdly, choice of law rules applicable to torts in general and accessory connecting principles under which if the tort violates an existing legal relationship between the tortfeasor and the injured party, the tort shall be governed by the law applicable to the legal relationship (chapter IV). Here the author discusses two issues, namely, ① the interrelationship between the law applicable to bills of lading and the law applicable to torts, and ② the interrelationship between the law applicable to bills of lading and law applicable to the carrier`s liability arising from delivery of goods under a shipping letter of guarantee to a person other than the holder of bill of lading. Fourthly, whether the escape clause of the Conflict of Laws Act of Korea (i.e., Article 8) could be applied to the case of flag of convenience (chapter V). Fifthly, whether Article 60 of the Conflict of Laws Act of Korea, whereunder whether the shipowner of the ship shall be entitled to invoke limitation of liability and the scope of such limitation of liability shall be governed by the law of the country of the ship`s registration, is unconstitutional (chapter VI). Sixthly, whether parties are allowed to select a foreign law as the law applicable to a pure domestic case (chapter VII). In the future, we should make efforts to improve the current rules of the Conflict of Laws Act of Korea by removing any defects of the same, while trying to settle choice of law issues arising from maritime matters by correctly applying the current rules of the Conflict of Laws Act of Korea.

국제법의 규율 대상으로서 국적의 성격과 기능― 국제인권법 및 국제인도법에서의 기능을 중심으로 ―

이진규 전남대학교 법학연구소 2018 법학논총 Vol.38 No.1

The most fundamental norm of nationality meaning that a person is a member of a State and therefore has a legal status is derived from the principle of national sovereignty. On the other hand, nationality is a topic that has long been discussed within the international legal system on various issues, such as state succession and diplomatic protection etc. As such, nationality is a concept of both domestic and international law. However, each State has much more limited freedom to regulate its own nationality, in principle each country still has the right to decide who are its nationals. More disturbingly, although international law limits the discretion of the States, it do not affect the legal effectiveness of nationality based on domestic laws. As globalization has been discussed recently and international migration has taken place frequently, the reality is that a growing number of people are leaving their respective nations to live in non-nationals. Thus the modern international law system may consist mainly of States with more formal legal concepts, not ethnic nations with a historical, ethnic and cultural identity and loyalty. Although there is a tendency to emphasize the limitations of international law and the formal aspects of nationality, nationality is suitable, especially within the international human rights law and international humanitarian law and international criminal law system, to function properly. That is, the nationality serves as a concept of practical social attachment between the nation and the individual. Also, nationality in the field of international humanitarian law and international criminal law enable the protection of Geneva Convention IV, if the offenders and their victims are to be formally identical, to be considered highly feasible. 개인이 한 국가의 구성원이라는 것과 그에 따른 법적 지위를 지님을 의미하는 국적에 대한 가장 근본적인 규범은 본래 국가주권의 원칙으로부터 파생된 것임은 이론의여지가 없다. 또한 국적은 국가승계, 외교적 보호 등 다양한 이슈와 관련하여 오래 전부터 국제법체계 내에서 논의된 주제이기도 하다. 이처럼 국적은 국내법적 성격과 국제법적 성격을 동시에 가지고 있는 개념이다. 그러나 각 국가가 자신의 국적을 규율할 자유가 이전보다 훨씬 제한되고 있지만, 원칙적으로 각 국은 여전히 자국 법체계에 근거하여 누가 자국민이 될 것인지 결정할 권한이 있다. 더욱 문제되는 것은, 국제법이 각 국의 국적에 대한 재량권을 제한하고 있지만, 각 국이 국내법에 근거하여 행하는 국적의 부여의 법적 유효성에 영향을 미치지 못한다는 한계가 있다. 세계화가 논의되고 국제적 이주가 빈번히 발생하는 오늘날, 자신의 국적국을 떠나국적 미 취득 국가에 거주하는 사람들이 매우 많으며 점증하고 있는 것이 현실이다. 이에 따라 현대 국제법 체제는 민족적 또는 문화적 동일성을 주요 내용으로 하는 민족국가가 아니라, 보다 형식적인 차원에서의 국가들로 구성되어 있다고 할 수 있다. 이처럼 국제법이 내재하고 있는 한계와 국적의 형식적 측면이 강조되는 분위기가 있기는 하지만, 국적은 특히 국제인권법과 국제인도법 그리고 국제형사법체계 내에서 각상황에 적합한 기능을 적절히 수행하고 있다. 즉, 국제인권법 분야에서 가장 실효적으로 인권을 보호할 수 있는 주체인 국가와 개인 간 실질적인 사회적 결속의 개념으로 국적이 기능하고 있다. 또한 국제인도법과 국제형사법 분야에서 국적은 가해자와 피해자의 국적이 형식적으로 동일할지라도, 사실상 서로 다른 분쟁 당사국의 구성원일 경우제네바 제4협약의 보호가 적용될 수 있도록 하는 등 매우 융통적인 기능을 하고 있다는것에 주목할 필요가 있다.

국제공적권한 행사에 관한 일고찰

김성원(Kim, Sung-Won) 동아대학교 법학연구소 2015 東亞法學 Vol.- No.67

국제사회가 직면한 난해한 문제의 해결을 위해서 국제사회는 보다 적극적인 국제사회 행위자들의 협력을 요구하게 되었는바, 이는 다양한 유형의 국제적 협력 메커니즘의 탄생의 주된 원인이 되고 있다. 국제적 협력 메커니즘으로서 국제기구의 활동은 다양한 분야에서 전개되고 있으며, 국제기구의 역할의 중요성은 더욱 증대되고 있다. 다양한 국제기구를 포섭하는 국제제도는 다양한 근거로 형성되고, 이들의 활동은 결정, 권고 등과 같은 다양한 유형으로 전개되고 있다. 국제제도의 활동은 국가 및 개인에게 직·간접적인 영향을 미치는 바, 국제제도의 활동에 대한 규범적 통제의 필요성이 대두되었다. 국제제도의 활동에 대한 규범적 통제가 국제법의 전통적 법원(法源)을 근거로 진행되는 경우, 국가 및 개인에게 영향을 미치는 법적 구속력이 없는 법 또는 비법(非法)은 규범 통제의 대상에서 제외되는 문제점이 발생한다. 따라서, 이에 대한 규범적 통제를 가능하게 하기 위하여 행위유형규준(standard instruments)을 통한 규범통제 메커니즘의 수립 및 운용이 필요하게 된다. 국가와 개인에게 영향을 미치는 국제제도의 행위를 국제공적권한의 행사(the exercise of international pubic authority)로 이해하고, 국제공적권한의 행사를 행위유형규준을 통해 구체적으로 유형화함으로써, 이에 대한 규범적 통제가 가능하게 된다. 행위유형규준을 통한 국제공적권한의 행사는 다양한 국제제도의 행위를 구속력, 집행 메커니즘, 대상 등의 요소를 바탕으로 국제제도의 행위 유형으로 식별하고, 각 행위 유형에 적용되는 규칙과 관련된 법적 체제(legal regime)를 수립함으로써 국제제도 활동에 대한 실효적 규범 통제가 가능해진다. 전통적 법원에 포함되지 않는 다양한 유형의 근거를 법적 체제 내에서 규율할 수 있으며, 이에 따라 국제제도 활동의 적법성을 판단할 수 있다는 점에서 국제공적권한 행사에 대한 접근은 장점이 있다. 그러나, 국제공적권한 행사에 대한 논의는 행위유형규준의 무한 확대 가능성 및 내적 관점을 유지하면서 법의 상대적 개념을 어떻게 포섭할 수 있는지에 관한 문제점을 노정하고 있다. 행위유형규준의 법적 개념화 문제를 적용 가능한 법규칙을 제공하는 법적 체제에 이전시키는 문제점도 있다. 아울러, 기존의 확립된 국제제도법의 측면에서 국제공적권한 행사의 문제점이 해결될 수 있는 가능성을 경시하고 있다는 문제점도 발견된다. 이러한 문제점에도 불구하고 글로벌 거버넌스를 운용하는 법적 접근으로 국제공적권한 행사에 대한 논의는 국제법의 헌법화, 세계행정법 및 다원주의와 함께 중요한 위치를 차지하고 있는 바, 이에 대한 지속적인 연구가 필요할 것이다.

헌법재판과 국제법의 존중

성재호(Sung, JaeHo) 미국헌법학회 2020 美國憲法硏究 Vol.31 No.3

헌법재판에서 국제조약을 근거로 결정을 내리거나, 국제조약에 국내법과 같은 효력을 인정하는 사례가 적지 않다. 그 분야나 영역은 인권 분야에 그치지 않고, 국제기구의 주권면제 영해의 범위 통상 분야 민사소송 저작권에 관련된 사건에도 국제법이 언급되거나 적용되어 왔다. 이와 같이 헌법재판소는 다양한 사안에서 국제법을 수용하고 적용함으로써 국내법과의 효력관계를 위시한 국제법적 쟁점이 사안 해결의 전제가 되어 왔다. 그 직접적 근거는 헌법 제6조 1항이 “헌법에 의하여 체결공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다”고 규정하여, 국제법의 수용과 효력에 관한 명시적 규정을 두고 있기 때문이다. 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 헌법규정은 두가지 점에서 명확한 의미가 파악되어야 한다. 첫째 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 어떤 의미이고, 둘째 국내법과 같은 효력이 무엇을 의미하는가 하는 점이다. 헌법재판소는 문서로 작성된 국가간 합의가 조약임을 밝히고 있고, 국제관습법이 일반적으로 승인된 국제법규라는 점을 분명히 하고 있다. 이러한 조약과 국제법규의 존중을 규정한 헌법 제6조 1항은 국제법 존중주의를 표상하는 것으로 이해하고 있다. 헌법 제6조 제1항의 국제법 존중주의는 조약과 일반적으로 승인된 국제법규의 국내법적 효력관계는 어떻게 되는 것인가. 이와 관련하여 헌법재판소 결정 중에는 우리나라가 가입한 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다는 것을 의미하는 것일 뿐, 조약이나 국제법규가 국내법에 우선한다는 것은 아니라는 판례도 있다. 헌법재판소의 결정은 국제조약과 일반적으로 승인된 국제법규를 법률과 동일한 의미로 이해하는 경우가 대부분으로, 헌법 규정에 반하는 국제조약은 효력이 없다는 입장인 것이다. 특히 헌법과 충돌되는 조약에 대해 헌법재판소가 효력을 부인하는 것은 헌법 해석의 형식적 논리에서 보면 당연한 것이다. 그러나 국제법의 법원(法源)인 국제조약은 국제적 합의와 국내적 절차의 문제가 중합적으로 이루어지는 것이므로, 헌법상 조약의 효력과 관련된 부분은 국제법적 접근을 함께 고려하여 판단해야 한다. 조약이 헌법재판의 객체가 되거나 해석기준으로 등장하는 경우 헌법재판소는 해당 조약의 효력을 신중하게 판단하여야 한다. 실제로 헌법재판소는 국제법 이행에 있어 될 수 있는 한 국제법규의 취지를 살릴 수 있도록 노력하여야 함을 강조하고 있다. 이는 헌법재판소가 구체적 사건에서 ‘합치의 추정’ 원칙에 따라 국내법을 가급적 국제법과 조화되도록 해석하고 있는 것으로 이해할 수 있는 대목임을 간과해서는 아니된다. Decisions of Constitutional Court showed ‘respect of international law’ by analyzing the preamble and Article 6 (1) of the Constitution of Korea. However, the meaning and status of the ‘treaty and generally accepted rules of international law’ has not defined and clarified in the constitution itself. This article, accordingly, will clarify the meaning of the Article 6(1) of Korean Constitution by examining the decisions of the Constitutional Court from the perspective of international law. The Article 6(1) of Korean Constitution provides that ‘treaty and generally accepted rules of international law have same effect as domestic law’. This provision implies two aspects which should be clarified. Firstly, what’s the meaning of the term ‘treaty and generally accepted international law rules’, secondly, what’s the meaning of the ‘same effect as domestic law’. The Constitutional court defined the treaty as an international agreement concluded between States in written form, and it admit the customary international law as a generally accepted rules of international law. With regard to the effect of the treaty and generally accepted rules of international law, these have same effect as the statutes. This means that the treaty and generally accepted rues of international law do not prevail the provisions of constitution in Korea. However, treaties as a source of international law can only be concluded in the crossroads of international agreement and domestic procedures. Therefore, the issues regarding the effect of the treaties in domestic court should be decided with the consideration of international law. Where the treaties became the objects or criteria of interpretation for the cases, the constitutional court should consider the effect of treaty carefully. The Constitutional court has emphasized that the purport of the treaties shall be used to decide the effect of the relevant treaty. In other words, the assumption of concurrence has been admitted in the Constitutional court in Korea.