국제법상 주권담론에 대한 소고

소병천(SO Byungchun) 대한국제법학회 2013 國際法學會論叢 Vol.58 No.4

동 연구는 국제법에서 중요한 의미를 갖는 주권론에 대한 정치적 배경과 사상적 논의 전개를 통해 주권이 갖는 정치적 함의를 명백히 하고 이를 배경으로 주권의 속성에서 찾을 수 있는 규범적 의미를 고찰하고 있다. 동 연구는 주권과 인권이 충돌하는 대표적 사례로 알려진 인도적 간섭에서 방어기제로 활용되는 주권론이 본질적인 면에서 조감하는 경우 양자의 관계가 충돌이 아닌 내재적으로는 조화될 수 있음을 초기 주권론의 논의 속에서 찾고자 하였다. 초기 주권론의 대부분이 당시의 시대상황을 반영 또는 극복하기 위해 등장하였다는 점에 주의하여, 공존의 국제법에서 협력의 국제법으로 나아가는 오늘날의 국제법의 제 시대적 상황을 고려하여 주권론의 오늘날의 가치를 찾고자 한다. 즉, 동 연구는 방어기제적 주권론이 국가중심적 통치자 중심의 주권론이며 향후 국제사회는 이에서 탈피하고 개인의 인권을 존중하는 인민중심적 피치자 중심의 주권론으로의 패러다임 전환이 필요하다고 주장한다. 이를 위해 연구 목적인 주권의 본질이 인간의 존엄성 가치 수호에 있음을 설시하기 위해 상기의 주권론을 통치자 중심의 주권론과 피치자 중심의 주권론으로 나누어 설명한다. 법률의 존재 목적이 법률 주체간의 법률 관계를 명확히 하여 분쟁을 해결하고 예방하는 것이듯이 국제법 역시 주권 국가를 포함한 국제법상 실체들의 권리의무를 명확히 하고 국제분쟁을 해결하고 예방하는 것이라 할 수 있다. 그리고 국내법의 궁극적 목적인 개인의 인권을 보호하고 복리후생을 증진시키는 것과 같이 국제법의 1차적 목표 역시 인간성이 말살되는 전쟁을 금지하고 세계의 공정한 자유무역을 통해 개인의 후생복리를 증진하는 것이다. 보댕, 홉스, 바텔 그리고 켈젠 등 모든 법사상가들이 주권을 주창한 이유 역시 궁극적으로는 개인의 생명과 재산을 보호하는 것이다. 개인의 인권보호 및 경제적 발전을 통한 복리증진이 인간의 존엄성 추구의 기본적 방향이라는 점에서 국제법을 포함한 모든 법의 궁극적 목적은 인간의 존엄성을 수호하는 것이다. 주권의 목적인 공동체의 가치로서 인권보장을 위해 주권이 발현되어야 하며 이에 반하는 경우 주권은 제한되어야 한다는 것은 궁극적으로 인도적 간섭이 주권국가의 주권을 제한하는 것이 아닌 해당 영토 인민의 올바른 주권을 정상화할 수도 있음을 의미한다. jus cogens의 본질은 인권보장 인간의 존엄성에 있다는 점에서 최근 jus cogens에 반하는 주권행사는 국가면제를 주장할 수 없다는 그리스와 이탈리아의 국내 판결들에 주목한다. 결론적으로 오늘날 국제법은 현대국제법의 근본이념을 jus cogens의 본질인 인권에 초점을 두고 민주주의 가치지향적 주권론의 관점에서 주권을 재조명하여 이를 통해 주권론의 미래 규범적 가치를 찾아야 할 것이다. This article explores discourse of sovereignty through its historical and political background and finds normative meaning of sovereignty in public international laws. This article tries to find a harmony in relationship between sovereignty and humanitarian intervention which has been recognized to be conflicted by examination of the classic know as discourse of sovereignty such as Bodin, Hobbes and Vattel. The classic discourse of sovereignty was the result of seeking the solution in order to overcome of the political chaos. This article asks what is the main task or zeitgeist of international law in 21st century and provides human rights and human dignity as the answer. This article argue that it is necessary to shift of paradigm from ruler-centric sovereignty to people-centric sovereignty. In order for the argument, thus article classify the classic discourse of sovereignty into ruler-centric sovereignty(Bodin and Hobbes) and people-centric sovereignty(Vattel and Locke). As the main purpose of the laws is to set the legal relationship between legal subject and dispute settlement of them, the main purpose of the international laws is also set the international legal relationship between states and dispute settlement of them, Moreover, as the ultimate purpose of the law is to protect human rights and to promote public welfare, the ultimate purpose of the international law is to prevent wars which bring in annihilate human rights and promote free trade for increase public welfare. Basic purpose of the all the classic arguments including Bodin, Hobbes and Vattel is the to protect human"s lifes and property. For all the ultimate purpose of the laws is to protect human dignity, sovereignty shall be understand to be as a tool for the promote of the human dignity. Discussion of the responsibility to protect in humanitarian intervention is also based on the new consideration of the sovereignty not for the rulers" excuse but for the people"s desire. The core of jus cogens is in human rights and human dignity has been revealed in domestic cases regarding state immunity can be not applied to the cases in breaching jus cogens such as Greece and italy. In conclusion, interantional laws should put priority on human rights which is the core of the jus cogens and review the sovereignty in the point of view of the not rulers but people and find the new and future value of the discourse of sovereignty.

우리 법원의 국제법 판결에 대한 연구의 현황과 과제

정인섭(In Seop Chung) 서울국제법연구원 2014 서울국제법연구 Vol.21 No.2

국내 법원의 국제법 관련 판결은 국제법 연구에서 간과될 수 없는 중요한 과제이다. 그러나 이제까지 국내 판례에 대한 국내 국제법학계의 관심과 연구는 매우 저조한 수준으로 국내 판례에 대한 국제법적 관점에서의 평석 연구가 거의 이루어지지 않았다. 국제법 학계는 국내법 전공자와 실무자들의 국제법에 대한 무관심과 무지를 한탄하면서도 이를 상대방이 알아들 수 있는 학술적 방법으로 표현하려는 노력은 미처 기울이지 않았다. 국내 법원 판결에 대한 국제법적 시각에서의 평석은 국제법 학계와 국내법 학계간의 학술적 대화의 통로이다. 국제법 학계가 이를 게을리 하면 국내 법학계 내에서 국제법학의 고립을 자초할 우려가 있다. 앞으로 국내 판결을 국제법적 시각에서 지속적으로 수집ㆍ정리ㆍ분석을 위한 노력이 경주되어야 하며, 이를 담당할 집단적 노력이 필요하다. The importance of case reviews in legal studies can not be overemphasized. It should be major task of international law scholars to review domestic courts decisions. Without it, balanced academic development between domestic law studies and international law studies can not be achieved in a certain country. However, international law scholars in Korea have not shown much interest in the study regarding domestic courts decisions so far. Korean legal journals have carried unbelievably small number of case review articles. Case reviews on domestic courts decisions by international law scholars are starting point for academic dialogue between domestic law scholars and international law scholars. Hosting regular seminars on this topic and the organization of core study group are deadly needed in Korean international law academic circles.

국제법원 관할 하자의 치유 가능성 검토

한창완(Changwan Han) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2025 법학평론 Vol.15 No.-

국제사법재판소(ICJ), 국제해양법재판소(ITLOS)와 같이 상설로 설치된 국제법원뿐만 아니라 국가 간의 분쟁을 해결하거나 투자자와 국가 간의 분쟁을 해결하기 위하여 임시로 설치되는 중재판정부가 해당 사안에 관하여 판단할 수 있는 권한은 분쟁당사자의 동의에 근거한다.<BR/> 반면, 국내법원은 국가의 주권적·공권적 권한에 의해 설치되고, 당사자의 구체적이고 개별적인 동의가 없더라도 사안을 판단할 수 있는 권한을 가질 수 있다. 그러므로 피고 또는 피고인의 동의가 없더라도, 원고는 피고를 상대로 소를 제기하고, 검사는 피고인을 기소할 수 있다. 물론 시민들이 사회계약에 따라 법원의 관할 행사에 동의하였다고 말할 수도 있겠지만, 이러한 동의는 가상적이고 이론적인 것이다. 사회계약이론이 상정하는 자연상태에서의 동의를 실재하는 그것이라고 말하기는 쉽지 않다.<BR/> 그에 비해 국제사회에서 국가의 동의는 보다 실질적인 의미가 있다. 오펜하임이 20세기 초반 국가의 동의가 국제법의 기초라고 주창한 이래, 국가 동의의 중요성에 대해 심각한 의문이 제기된 적이 없다. 국제법이 언제나 국가의 동의에 의해 성립하는지에 대해서는 다양한 논의가 있을 수 있지만, 동의가 중요하지 않다고 말하는 논자를 발견하기는 어려울 것이다.<BR/> 국제사법재판소가 Arrest Warrant 사건을 비롯하여 여러 사건에서 판시한 바와 같이, 국제법원의 관할 존부는 제소 당시를 기준으로 판단한다. 이는 투자분쟁과 같이 임시로 설치되는 중재판정부 역시 마찬가지이다. 따라서 동의가 존재하는지, 그 동의에서 정한 요건이 충족되었는지는 제소 당시를 기준으로 판단해야 한다.<BR/> 그러나 상설국제사법재판소(PCIJ)가 Mavrommatis 사건에서 제소 당시 조약이 발효하지 않았다 하더라도 이후 조약이 발효되어 청구국이 다시 제소할 수 있게 되었다면 관할의 부존재를 이유로 소를 각하할 수 없다고 판단한 이래, 국제사법재판소 역시 만약 다시 소를 제기할 수 있다면 제소 당시의 관할 부존재를 이유로 소를 각하할 수 없다고 판단하고 있다. 일부 투자분쟁 중재판정부 역시 중재 제기 당시<BR/>투자협정에서 정한 관할 요건이 충족되지 않았다고 하더라도, 관할에 관한 판단이 있기 전에 그 요건이 충족되었다면 관할이 인정될 수 있다고 판단하였다. 이러한 태도는 만약 청구국(인)이 소나 중재를 다시 제기하는 것이 가능하다면, 제소 당시의 관할 부존재를 이유로 소를 각하하는 것은 소송경제나 사법정의에 부합하지 않는다는 것을 그 이유로 한다고 보인다.<BR/> 그러나 이러한 태도는 국가 동의의 중요성을 무시하는 것과 마찬가지이다. 국제법원 관할의 근거가 되는 국가 동의의 존재 여부는 형식적인 것으로서 사법정의나 법의 지배와 같은 실질적인 가치와는 무관하다. 국내사회와 달리 국제사회는 주권평등의 원칙에 따라 운용되고, 국가의 상위에 별도의 주권자가 존재하는 것도 아니다. 국가는 국제법원에 의해 분쟁을 해결하기 위하여 자신의 권한 일부를 위임 또는 위탁한다. 또한, 국내법원과 달리 국제법원의 개입은 국제관계에서 원칙적 모습이 아니라 예외적 현상이다. 그러므로 국제법원 관할의 존재와 범위에 관한 국가의 정치적 선택은 충분히 존중되어야 한다. 국제법원의 관할 행사 측면에서 본다면, 소송경제나 사법정의를 국가의 정치적 선택보다 우선하는 것이 바람직하다고만은 할 수 없다.<BR/> 국가는 다른 국가와의 정치적 협상의 결과로서 국제법원의 관할에 동의하고, 그러한 동의에서 정한 요건이 충족되었을 때 국제법원이 관할을 행사할 것으로 기대한다. 만약 국제법원이 국가 동의에서 정한 제한에도 불구하고 소송경제나 사법행정등과 같은 요소를 고려하여 관할 하자의 치유를 인정한다면, 이는 국가의 정당한 기대와 애초 동의를 한 목적을 저해할 수 있다. 또한, 국제법원의 판단 시점과 같은 주관적 요소를 기준으로 관할 하자의 치유를 인정한다면, 국제법원의 재량에 따라 관할을 인정하는 것과도 마찬가지라고 볼 수 있다.<BR/> 나아가 국제법원의 설립과 운영에 있어 국가가 가진 역할을 고려하지 않을 수 없다. 미국의 반대로 세계무역기구 분쟁해결절차가 사실상 마비된 사태에서 볼 수 있는 바와 같이, 국제법원이 국가 동의의 중요성을 과소평가한다면 국가들이 국제재판 체제에의 참여를 망설일 수도 있다. 그러므로 제소 당시 관할의 요건이 충족되지 않았음에도 불구하고 소송경제나 사법행정을 이유로 관할 하자의 치유를 인정한다면, 국제법원의 지속가능성에 부정적인 영향을 미칠 가능성까지도 배제할 수 없다.

UN헌장상의 자위권과 전통국제법상의 자위권

유재형 청주대학교사회과학연구소 2013 한국사회과학연구 Vol.35 No.2

국제법상 자위권의 개념은 19C로부터 起源하는 바, 다음 두 개로 대별할 수 있다. 즉, 하나는私人에 의한 자국에 대한 급박하고도 중대한 침해가 있을 때, 영역국 혹은 선박의 旗國에 의한 억제가 기대될 수 없는 경우에 당해 영역에 침입하거나 또는 공해상에서 자기에 대한 침해를 배제하는 것을 의미하는 영역 침해 또는 旗國管轄權의 침해를 법적으로 정당화 하는 근거로서 이해되는 이른바 治安措置型自衛權(policing concept of the right of self-defence)이다. 반면, 주로 국제연맹규약 제정 이후, 전쟁 위법화의 진전을 배경으로 침략전쟁 및 침략행위의 금지에 대한 예외로서 이에 대한 저항으로서의 방위전쟁 또는 무력행사를 법적으로 정당화하는 근거로서 이해되는 소위 防衛戰爭型自衛權(defensive-war concept of the right of self-defence)이 그것이다. 한편, 개념상의 구분을 중시한다면 ‘방위전쟁형자위권’으로서 인정되어 온 것 가운데 무력공격에 대한 것만이 헌장 제51조의 (개별적 또는 집단적) 자위권으로 되고 이에 이르지 않는 무력행사에 대한 것은 ‘제51조의 자위권’의 개념에는 포함되지 않고 전통국제법상의 자위권에 포함되는 것으로서 언급한 ‘균형성 있는 대항조치’가 인정된다(이 경우, 집단적 조치는 인정되지 않는다). 이러한 관점에서 보면 ‘치안조치형자위권’은 역시 ‘제51조의 자위권’의 개념에는 포함되지 않고 전통 국제법상의 자위권에 해당된다고 보아야 할 것이다. 그러나, 자위권의 개념을 어느 방향에서(예컨대, UN헌장상의 자위권의 개념 또는 전통국제법상의 자위권의 개념) 재구성 할 것인가에 관하 여는 이후의 국가실행 및 판례 등의 축적을 좀 더 기다릴 필요가 있을 것이다. 한편, 자위권은 전통적 국제관습법 하에서는 ‘유보된 자력구제의 권리’로서 국가의 실체법상의 권리였다. UN헌장에서도 자위권을 ‘제2조 4항의 예외’로서 이해한다면 요건이 ‘무력공격’으로 한정된다고 해도 그 자위권의 본질은 여전히 국가의 실체법상의 권리라 할 수 있다. 이와 대조적으로 헌장상의 자위권을 ‘제7장의 예외’로 이해하게 되면 이것은 ‘절차법상의 권리’라는 성격 규정을 부여 받게 된다. 그런데, 헌장 제51조의 자위권은 제7장 하에서 통제된 권리로서 위치되어 있는 점으로부터 볼 때, 그 권리성은 직접 제7장의 실효적 기능에 의존하고 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 안보리에서 거부권 행사 등으로 제7장이 그 기능을 상실한 경우에는 적용법규를 전통 국제법(국제관습법)으로 전환함으로써 UN헌장 대신 전통국제법이 그 자위행위를 규율하게 되는 것이다. 현대에서는 자위권이 UN헌장과 전통국제법상으로 ‘병존’하고 있음은 부정할 수 없으나 이 두개가 상호간에 그 성질 및 내용에서 크게 다르다는 것을 전제로 한다면 쌍방이 동시에 중복되어 적용되는 경우는 있을 수 없으며 특히 어떠한 경우에 전통국제법상의 자위권이 적용되는가에 대해서는 자위권의 남용 가능성이 크므로 신중하게 검토되어야만 할 것이다.

國際的 相續問題에 관한 抵觸法的 考察

李秉和(Lee Byung-Hwa) 한국법학원 2005 저스티스 Vol.- No.85

오늘날 개인의 활동규모가 세계적으로 확대되면서 모든 방면에서 국제화시대를 맞이하고 있으며 필연적으로 가족관계의 국제화를 도모함으로써 국제적 상속문제도 자주 발생하게 되었다. 그런데 실제로 제외국의 입법ㆍ학설ㆍ판례 등의 입장이 매우 다양하고 복잡하므로 국제적 상속문제를 해결함에 있어서 상당한 어려움이 발생한다. 특히 상속을 둘러싼 국제사법 문제에 관해서는 재산법과 신분법, 실체법과 절차법 등이 교착될 뿐만 아니라 영미법계와 대륙법계가 전통적으로 유지해온 일반적 원칙론이 첨예하게 대립되는 양상을 보이는 동시에 각국이 처한 특수한 상황으로 인해 현실적으로 더욱 곤란함에 부딪치게 된다. 그러므로 본 논문에서는 국제적 상속문제를 주로 저촉법적 견지에서 고찰하되 가장 먼저 국제재판관할권의 문제를 다룸으로써 연결점이 두 개 이상의 법영역에 걸쳐 존재하는 국제적 상속사건에 대하여 어느 나라의 법원이 재판관할권을 가지는가를 판단할 수 있도록 이론적 정립을 꾀하고 있다. 다음으로 국제상속에 관한 준거법결정의 문제를 다룸으로써 개정된 국제사법의 적용에 실제적 도움이 되고자 하며 제외국의 입법주의를 비교법적으로 검토함과 동시에 우리 국제사법의 원칙적 준거법인 피상속인의 본국법주의에 대하여 각국에서 논의되어온 여러 수정이론들을 분석하고 있다. 또한 결정된 상속준거법의 구체적 적용범위를 살펴보고 헤이그상속준거법협약의 의의 및 전반적인 내용을 검토함으로써 동 협약의 국내적 이행가능성을 살펴보는 것도 매우 의미가 있다고 본다. 끝으로 외국상속판결의 승인 및 집행과 관련된 문제를 다룸으로써 국제사법이 추구하는 파행적 국제법률관계의 방지를 위한 전제요건을 분명히 제시하고자 한다.

국제매매계약에 대한 국제소송과 국제상사중재에서의 특정이행청구의 범위와 한계

김인호 법무부 2011 통상법률 Vol.- No.100

The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG) is a compromise between the continental legal system and common law system. The primary remedy for non-performance in CISG is not damages, but the enforcement of performance. In contrast, common law grants damages as the primary remedy and specific performance as exceptional. A contracting state is allowed to make a declaration to the effect that its courts should enforce remedies in CISG in line with the prevailing domestic law philosophy. In practice it would be difficult to draft such a declaration suitable for the text of CISG. Therefore, instead of depending on such a declaration, Article 28 CISG grants national courts discretion in administering CISG with respect to specific performance in such a way as not to disrupt the established domestic legal order. By exercising this discretion common law courts could avail themselves of the outcome of a declaration to similar effect. This paper examines the scope and limitation of Article 28 in light of components and amendment of wording of the provision, and the need to promote uniformity in its application. There is little case law on this provision. This paper could shows guidelines with respect to specific performance for national courts and arbitral tribunals by clarifying the scope and limitation of specific performance as a remedy for non-performance. It remains to be seen how to delineate the scope of the provision and to promote uniformity in application of CISG in doing so in national courts and arbitral tribunals. 국제매매계약이 약정된 대로 이행되는 것이 당사자의 의사에 가장 부합되는 것일 것이다. 국제매매계약의 이행과 관련하여 의무의 이행을 구하는 권리를 어느 범위에서 인정할 것인지는 대륙법계와 보통법계의 절충으로 탄생한 국제물품매매계약에 관한 국제연합 협약의 성립배경에 비추어 필연적으로 발생하는 쟁점이다. 계약위반의 경우에 의무의 이행을 구할 권리를 어느 범위에서 인정할 것인지와 관련하여 대륙법계에서는 계약위반에 대한 주된 구제방법으로 의무의 이행을 구할 권리를 인정하나 보통 법계에서는 주된 구제방법으로 손해배상청구를 인정하면서 예외적으로만 의무의 이행을 구할 권리를 인정하고 있다. 협약의 체약국은 협약의 일부에 대하여 유보선언을 하여 자국의 법질서가 협약에 가입함으로 인하여 혼선을 빚는 것을 막을 수 있다. 그러나 보통법계 국가가 의무의 이행을 구하는 구제방법과 관련하여 유보선언을 이용하여 자국의 법질서를 유지하는 것이 협약의 조문과 유보선언의 내용 구성면에서 용이하지 않다. 협약에서는 당사자가 상대방에 대하여 의무의 이행을 구할 권리를 인정하는 한편 협약 제28조에서는 보통법계 국가에 대한 배려로 특정이행을 명하는 판결을 함에 있어서 일정한 재량을 인정하고 있어 유보선언을 한 경우와 같은 효과를 주고 있다. 이 논문에서는 협약 제28조가 적용되는 범위와 한계를 같은 조문의 요건별로, 성립배경에 비추어, 또한 협약의 해석·적용상의 국제적 통일을 증진하여야 한다는 협약의 기본원칙에 비추어 검토하였다. 국제매매계약에서의 특정이행청구에 관한 판례나 중재판정례가 드문 현 시점에서 국제매매계약의 이행과정에서 계약위반에 대한 구제방법으로 특정이행청구에 대하여 그 인정되는 범위와 한계를 명확히 하여 국제소송과 국제상사중재에서 특정이행을 명하는 기준을 제시하였다는 점에서 시사점을 발견할 수 있을 것으로 생각된다. 향후 이 분야에 대한 판례와 중재판정례의 집적을 통하여 그 적용범위와 한계를 명확히 하되 그러함에 있어서는 협약의 해석·적용의 국제적 통일을 증진한다는 기본원칙에 비추어 협약의 국제통일매매법으로서의 성격에 부합하는 방향으로 나아가야 할 것이다.

을사늑약의 국제법적 문제점에 대한 재조명

도시환(DOH See-hwan) 대한국제법학회 2015 國際法學會論叢 Vol.60 No.4

1905년 을사늑약은 국제법적 성립요건으로서 비준의 불비와 국가대표에 대한 강박이라는 효력요건상의 하자에 더하여 일본이 주장해온 시제법의 법리 역시 현저히 노후하고 부당하며 부적합한 규범은 폐절된다고 보는 것이 당사자들의 동의의 기초이자 국제법 관계를 형평의 원리에 따라 해결하라는 법의 일반원칙임을 검토하였다. 요컨대, 일본정부의 입장은 시제법, 즉 을사늑약 체결 당시의 국제법에서는 합법이었다는 것으로, 침략을 본질로 하는 무효사유로서의 국가대표에 대한 강박을 은폐하기 위해 체결형식과 절차에서 국제법적 성립요건을 구비하려 했던 것이다. 그러나 당시의 국제법에서도 전권 위임장과 국가원수의 비준서 등이 구비되지 못한 조약은 국제법상 무효로 입증됨으로써, 역사적 정의의 관점에서 재고를 요구하고 있다. 더욱이 1906년 을사늑약의 강제적 체결에 따른 무효론을 제기한 레이(Rey) 교수에 대한 아리가 나가오(有賀長雄) 교수의 반론은 ‘국가대표 의사의 자유’와 ‘주권국가의 평등성’이라는 국제법적 규범성의 요청에 대해 침묵함으로써 당시 식민제국주의의 근간이었던 국가주의 실행의 논거 제공에 다름 아니었던 것으로 평가된다. 아울러, 1963년 유엔 국제법위원회 보고서는 을사늑약을 국가대표 개인에 대한 강박의 대표적인 사례로 제시하고 있을 뿐만 아니라 안중근 의사의 재판관할권과 관련하여 재검토되어져야 한다. 1905년 을사늑약은 안중근 의사가 이토오 히로부미(伊藤博文)를 사살한 15가지 죄상 중 가장 중요한 것으로서, 을사늑약 효력의 유무는 1910년의 안중근 의사에 대한 재판의 불법성까지도 좌우하는 것이기 때문이다. 안중근 재판에 관한 법원의 판단을 보게 되면 1910년 2월 14일 뤼순(旅順) 관동도독부 지방법원 마나베 주죠(眞鍋十藏) 판관이 검찰관의 주장을 채택하고, 변호인의 주장을 배척하며 언도한 판결에서, 을사늑약 제1조를 근거로 한국신민에 대한 평등한 보호라는 해석하에 일본형법을 적용하고 있다. 안중근 의거는 일제의 주권침탈과 식민침탈에 맞선 의병전쟁이자 민족해방전쟁의 일환으로 국제법상 정당행위이자 전시 합법적 교전행위임에도 불구하고, 결국 절대무효인 을사늑약에 근거하여 일제형법상 살인죄로 사형판결을 언도했다는 점에서 치명적이고 중첩된 불법의 극치로 평가되기 때문이다. 을사늑약 110년과 광복 70년 그리고 한일협정 체결 50년을 맞이함에 있어 일제식민지배 피해자의 구제를 위한 국제법적 과제에 대한 논의의 출발은 일본정부가 전가의 보도마냥 강변해온 ‘한일협정체결완결론’의 극복에서 나아가 그 토대로서의 일제식민지책임의 규명과 청산이 되어야 할 것이다. 그것은 일본군‘위안부’ 문제를 비롯하여 일제식민지배 관련 연구에 천착해 온 전 세계 학자의 개별적인 연구가 역사정의 추구라는 동일한 맥락의 한목소리로 귀결되고 있다는 점에서도 확인되고 있기 때문이다. 따라서 중대한 인권침해 하의 일제식민지배 피해자의 구제를 위한 국제법적 과제로는 한국 사법부가 역사적인 판결을 통해 천명하고 있는 바와 같이, 일제식민권력이 관여한 반인도적 범죄로부터 인권, 정의, 그리고 평화의 세 가지 시대정신을 정립하는 것이 되어야 할 것이다.

현대 국제군축법의 구조와 한계

이용호(LEE Yongho) 대한국제법학회 2015 國際法學會論叢 Vol.60 No.2

현대적 의미에서 군축의 중요성이 강조된 것은 제1차 세계대전 이래의 일이며, 특히 원자탄이 등장한 제2차 세계대전 이후부터는 군축을 국제사회가 해결해야 할 필연적 실천과제로 인식해 오고 있다. 이러한 군축의 중요성에 부응하여, 유엔총회와 제네바 군축회의(ConferenceonDisarmament) 를 중심으로 한 국제사회는 군축을 실현하기 위한 다양한 노력을 지속적으로 기울여 왔으며, 그 결과 약 40개의 군축조약이 체결되는 결실을 가져 왔다. 한편 상기의 군축조약을 비롯하여 유엔헌장 상의 군축 관련 조항, 유엔 총회와 안전보장이사회의 군축 관련 결의, 무기 및 군사기술을 둘러싼 다자간 수출통제체제(the multilateral weapon and technology expert control regime)의 각종 지침, 일국의 일방적 군축조치에 관한 선언문 등을 망라해서 국제군축법이라고 명명하고 있으며, 동시에 이것들은 군축의 실현을 위한 법적 토대가 되고 있다. 국제적으로는 이러한 국제군축법이라는 학문영역이 이미 오래 전에 확립되어 발전해오고 있음에도 불구하고, 국내적으로는 이에 관한 연구가 활발하지 못한 것으로 평가된다. 따라서 군축 관련 현안에 대한 국제법적 평가 즉 국제군축법에 관한 다방면에서의 연구와 노력이 국내적으로도 절실히 필요한 상황인 것이다. 이러한 이유에서, 본 논문에서는 다의적 의미로 이해되는 군축의 개념을 명확히 하고 동시에 국제군축법의 내용전체를 한 눈에 파악할 수 있도록 하겠다는 목표 하에서, 구체적으로는 아래의 몇 가지 측면을 고찰하고자 한다. 첫째 군축의 개념 및 국제법과의 관계에 관해 검토하고자 한다. 둘째 현대 국제군축법의 주요내용을 체계적으로 정리함으로써 그 구조를 소개하고자 한다. 셋째 현대 국제군축법의 한계를 분석하고자 한다. 넷째 결론에 갈음하여 현대 국제군축법의 향후 나아갈 방향을 전망해 보고자 한다. 이상과 같은 분석을 바탕으로 국제군축법의 나아갈 방향을 제언하면 다음과 같다. 첫째 오늘날 크고 작은 전쟁이 끊이지 않고 있으며, 특히 일부 국가에 의한 핵개발이 지속되고 있는 현실에 비추어, 군축은 국제사회가 실현하여야 할 우선적 과제라고 할 것이다. 그러나 본질적으로 군축이라는 것은 각국의 안보적 · 전략적 · 정치적 이해와 밀접한 관계를 맺고 있기 때문에, 현실적으로 군축의 실현은 많은 장애에 직면해 있다는 점이다. 따라서 효과적인 군축의 실현을 위해서는 국가 간 신뢰관계의 형성이 선결적으로 요청된다고 하겠다. 둘째 어렵게 군축조약이 체결된 경우에도 그 내용면에서 살펴보면 아직 그 성과가 미비하다는 점이다. 지금까지 체결된 국제군축법의 주요내용을 종합적으로 분석해 보면, 기존의 무기를 적극적으로 감축 또는 폐기하는 적극적 군축에 관한 합의는 많지 않으며, 또한 합의된 결실도 주로 구형무기만을 대상으로 하고 있다는 점이다. 따라서 군축의 목표를 효과적으로 달성하기 위해서는 기존의 군비를 적극적으로 감축 또는 폐기하는 합의의 확대와 함께 신형무기에 대한 국제법적 통제가 보다 구체적으로 이루어져야 할 것이다. 셋째 국제군축법은 실효성 확보가 곤란하다는 점이다. 군축 관련 유엔총회결의와 무기 등의 수출통제체제의 지침은 그 자체 법적 구속력이 없는 권고적 내지 자발적 조치에 지나지 않으며, 그나마 법적 구속력 있는 군축조약의 경우에도 각 당사국이 당해 조약상의 의무를 성실히 이행하려고 하지 않는다는 사실이다. 왜냐하면 조약의무의 이행이 자국의 안보전략과 맞물려 있으며, 특정조약의 이행 시에 수반되는 과다한 이행비용문제 내지 검증체제의 불비에 따른 조약이행의 불확실성문제 등과도 연결되어 있기 때문이다. 실제로 무기의 폐기에는 최소한 그 생산비용의 2배 이상이 소요되고 있다. 따라서 상기군축 관련 유엔총회결의와 무기 등의 수출통제체제의 지침을 법적 구속력 있는 조약으로 전환하려는 노력이 단계적으로 이어져야 함은 물론, 각종 군축조약에서 채택하고 있는 검증체제를 강화하는 노력이 수반되어야 할 것이다. 결국 효과적인 군축의 실현을 위해서는 상기의 다양한 한계들이 하나씩 해결되어질때 비로소 가능하다고 하겠으나, 가장 본질적인 것은 국가 간의 상호신뢰의 여건을 조성하는 것이 우선시 된다고 하겠다. 왜냐하면 상호신뢰가 확립되지 않는 한, 어떤 국가도 자국의 군사력을 줄이는데 동의하지 않을 것이기 때문이다. 결국 군사자료의 공개 등을 통한 각국 간 상호신뢰를 높이는 일이 군축을 효과적으로 실현하는 첩경이 될 것으로 판단된다. In modern sense, the importance of disarmament was emphasized since the first World War. Especially, after the second World War when the first atomic bombs were exploded, disarmament was realized as an inevitable task that international society must solve. According to the significance of disarmament matters, international society centering around the UN General Assembly and the Conference of Disarmament in Geneva has done a continuous effort to fulfill the disarmament, and in result about 40 disarmament treaties were concluded. On the other hand, international disarmament law is composed of the disarmament provisions of the UN Charter, the resolutions of the General Assembly and the Security Council, the guidelines of the multilateral weapon and technology expert control regime, including above the disarmament treaties. And they are a legal framework for the promotion of the cause of disarmament. Internationally, even though the field of international disarmament law was established long ago and is developing, the research of international disarmament law in our country is still at primary level. Therefore it is time much of the research and effort about international disarmament law is performed in our country. For these reasons, this article is going to consider following aspects. First, to examine a conception of disarmament and the relationship between international law and disarmament. Second, to introduce main contents of contemporary international disarmament law which is organized systematic. Third, to analyze the limits of international disarmament law, and to prospect the directions of it in the future. Going through these studies, to propose the directions of international disarmament law in the future is like this. First, because disarmament is in relation with secure, strategic, military and political interests in each country, the fulfillment of disarmament is facing many difficulties. Therefore for the effective fulfillments of disarmament, making confidence among countries is requested preferentially. Second, in case that disarmament treaty was concluded with difficulties, the treaty is mere controling only old type of weapons. So, if we want to achieve goal of disarmament that to accomplish international peace and safety, we should conclude the treaties to control a new type of weapons or to reduce armaments positively. Third, every disarmament treaty is having a verification regime for itself. But the regimes have so many shortage and limit. So to ensure effectiveness of tire treaties, every disarmament treaty has to be equipped effectual verification regime. Eventually, for tire effective fulfillment of disarmament, it is possible when the limits mentioned in this article are solved one by one. And it is very important to open the military data of each country. At any rate, the most essential thing is building conditions of trust among countries through the opening military data and so on.

국제법상 유추의 역할 및 한계에 대한 소고

김부찬(KIM Boochan) 대한국제법학회 2016 國際法學會論叢 Vol.61 No.4

근대 국제사회의 법으로 성립되었던 국제법체계는 오늘날 국제공동체의 법으로서 그 역할을 수행하고 있다. 그동안 국제법이 많이 발전하고 확충되었다고는 하지만 현행 국제법에 의하여 국제공동체의 다양한 과제와 문제들이 충분히 규율되거나 처리될 수 있는가에 대해서는 회의적이다. 그리고 사실, 국내법이든 국제법이든 법은 그 정립 및 적용과 관련하여 기술적 한계를 지니고 있다는 점도 배제할 수 없다. 이에 따라 법은 본질적으로 불완전성 또는 흠결을 면할 수 없게 된다. 국내법의 경우와 마찬가지로 국제법도 그 흠결로 인한 문제는 계속 제기되어 왔으며, 국제법은 국내법에 비하여 그 정도가 훨씬 심한 것이 사실이다. 그동안 국내법의 해석 및 적용, 그리고 흠결 보충과 관련하여 다양한 방법이 개발되고 발전되어 왔으며 이러한 방법은 거의 그대로 국제법의 분야에도 도입되고 있다. 그러나 개별국가의 국내법체계와 국제공동체의 법으로서의 국제법체계의 차이로 말미암아 국내법을 중심으로 발전해온 이론이나 원칙들이 점차 적응과 변화 과정을 거치면서 국제법적 이론이나 원칙으로 발전해 나가고 있는 것이다. 국제법적으로 보면 유추는 단순한 법의 해석 및 적용 과정뿐만 아니라 근대 국제사회의 성립에 따라 요구되었던 국제법 규범이 국내법의 유추를 통하여 형성되고 확충되도록 하는 데도 크게 영향을 미쳤다. 국제법의 기본개념이나 국가 간의 관계를 규율하는 법질서로서의 국제법의 원리들은 당초 대부분 국내법의 개념과 사인간의 법률관계를 규율하는 규범을 도입하거나 유추 적용하는 방법으로 체계화 된 것이다. 특히 ICJ 규정은 법의 일반원칙을 통하여 국내법의 원칙들이 국제법으로 흡수될 수 있도록 근거를 마련하고 있는데, 법의 일반원칙으로서의 국내법의 전이는 사실상 유추와 동일한 과정을 밟게 되는 것이다. 유추는 법의 해석 및 적용과 관련하여 그 흠결보충을 위한 방법으로 활용되어 왔다. 국제법체계는 국내법체계와 비교해 볼 때 그 불완전성이나 흠결의 정도가 매우 크기 때문에 이와 관련한 유추의 역할이 더 강조될 수밖에 없다. 그러나 유추를 포함한 다양한 종류의 법의 해석 · 적용을 위한 방법론을 활용하더라도 타당한 해결방안을 도출할 수경우도 존재한다. 이러한 경우 유추는 한계에 직면하게 된다. 재판소에 의한 재판불능 선언이 가능한가 여부와 관련하여 논의가 되어 왔다. 재판의 거부가 허용되지 않는다면 다른 방법으로 법의 흠결을 보충할 수 있도록 해야만 한다. 이와 관련하여 단순한 법의 해석이나 유추의 수준을 넘어서면서 법해석 및 유추에 의한 법적용의 타당성 여부까지도 평가할 수 있도록 해 주는, 형평의 원칙과 같은 상위의 원리에 대한 탐구도 필요하다. 이러한 원리는 나아가서 국제공동체의 공공질서 및 가치실현을 뒷받침하는 역할도 수행해 나갈 수 있을 것이기 때문이다. The law is a unity of rules which comprise the general statements of order or prohibition of certain actions and behavior. Therefore, in the process of judicial function, legal concepts and provisions of the laws need to be interpreted for defining the meaning and the scope of the application of the rules. Traditionally, several methods such as grammatical method, historical method, logical-systematic method, and teleological method have been used as the method for legal interpretation. We can see, however, that there are lacunae in the law because of imperfection of enactment of law and the defectiveness of law based on its substantive incompleteness and strict application. Lacunae in the law give rise to the burden of the Judges to fill up lacunae through the work of forming or creating de facto new law. In order to fill up lacunae, the Judges have utilized the method of analogy, viz. analogical reasoning in cases of explicit lacuna and the application of the higher legal principles such as a principle of equity, justice or reason in cases of so-called hidden lacuna. Because the international legal system is not complete and coherent, there are many lacunae in it. It is necessary, therefore, for the international courts or tribunals to fill up lacunae. The method of analogy has been utilized in the area of international law, as well as national laws. In addition, it is to be noted that the method of analogy has been used to adopt domestic laws into sources of international law, especially from the formative period of modern international society. The method of analogy means the application of a rule which covers a particular case to another case which is similar to the first but itself not regulated by the rule. But, the use of analogy is not sufficient to perfectly fill up lacunae because the necessity and validity of its role is to be justified by the other method and the analogical reasoning can not have any role in cases of hidden lacunae. In conclusion, the task of eliminating lacunae and improving the role of analogy and other methods such as the use of higher, but not positive principles such as principle of equity is becoming more and more necessary and urgent for the international lawyers.

개인정보관련소송의 국제사법 문제에 관한 시론적 연구 -개인정보관련소송의 유형과 국제재판관할에 관한 논의를 중심으로-

이종혁 국제거래법학회 2019 國際去來法硏究 Vol.28 No.2

우리 법체계상 인정되는 개인정보관련소송은 ① 개인정보처리자의 약관(개인정보처리방침 포함) 위반에 따른 손해배상청구소송, ② 개인정보처리자의 개인정보보호법 위반에 따른불법행위에 기한 손해배상청구소송, ③ 개인정보자기결정권에 기초한 권리침해행위의 금지⋅ 중지청구소송, ④ 일정한 소비자단체 또는 비영리민간단체에 의한 단체소송, ⑤ 개인정보이전계약에 관한 소송, ⑥ 국가배상소송으로 유형화할 수 있다. 개인정보보호법상 정보주체에는 내국 정보주체와 외국 정보주체가 모두 포함되고, 동법상 개인정보처리자에도 내국사업자와 외국 사업자가 모두 포함된다고 해석되므로, 인터넷을 통한 온라인 서비스의 제공이 보편화된 오늘날에는 한국 법원에서, 내국 정보주체가 외국 사업자를 상대로, 그리고외국 정보주체가 내국 사업자를 상대로, 나아가 외국 정보주체가 외국 사업자를 상대로도위 ① 내지 ③의 소송을 제기할 수 있고, 외국 정보주체를 포함한 내외국 정보주체 집단의이익을 위하여 일정한 소비자단체가 내국 사업자뿐만 아니라 외국 사업자를 상대로도 위④의 단체소송을 제기할 수 있으며, 내외국인을 불문하고 개인정보의 양도인과 양수인 간에, 그리고 경우에 따라서는 내외국 정보주체가 개인정보의 양도인 및/또는 양수인을 상대로 위 ⑤의 소송을 제기할 수 있고, 외국 사업자가 대한민국을 상대로 위 ⑥의 국가배상소송을 제기할 수 있다. 특히 위 ①, ②, ③, ⑤가 국제적인 개인정보관련소송의 형태로 제기되는 경우에는 한국법원에 국제재판관할을 인정할 수 있는 근거가 문제되는데, 피고의 주된 사무소 또는 영업소의 일반관할, 계약의 의무이행지의 특별관할, 그리고 불법행위지의 특별관할의 경우 유럽사법재판소의 eDate/Martinez 판결의 태도를 유추적용하여 개인정보처리자의 설립지 또는개인정보를 처리하는 영업소 소재지와 정보주체의 이익의 중심지에서 인정되고, 이에 더하여 해당 영토 내에서 인터넷으로 온라인 서비스에 접근할 수 있는 국가의 법원에서는 해당국가에서 초래된 손해액을 한도로 인정될 여지가 있다. 문제는 국제사법 제27조의 소비자계약에 관한 특칙인데, 인터넷을 통하여 온라인 서비스를 제공하는 외국 사업자의 경우 대체로 한국에 대하여 지향된 활동을 하였음이 인정될 것으로 보이고, 그 경우 내국 정보주체와 체결한 약관은 소비자계약으로 인정되며, 그에 포함된 국제재판관할합의는 사후적 합의가 아닌 이상 국제사법 제27조에 의한 관할법원에 추가하여 다른 법원의 관할을 허용하는 때에만 유효하다. 외국 사업자가 내국 정보주체와 체결한 약관이 소비자계약에 해당하지 않는 경우에는 그에 포함된 국제재판관할합의는 약관규제법에 따라 제반사정에 비추어 고객에게 부당하게 불리하지 않은 것으로 인정되어야만 유효하다. 한국 법원에 개인정보관련소송의 국제재판관할이 인정되는 경우, 개인정보보호법의 공익적 목적과 유형화된 피해자 집단의 이익을 보호하는 규정 등에 비추어 동법상 개별조항의 국제적 강행법규성을 인정할 수 있다면, 개인정보처리자와 정보주체 간에 체결된 약관에서 정한 준거법 또는 개인정보 이전계약에서 정한 준거법이 외국법인 때에도 우리 개인정보보호법이 당해 사안에 적용될 수 있다. Data protection litigations under the Korean Data Protection Law (“KDPL”) are categorized as follows: (i) a compensation claim for the damages arising from a violation of the terms and conditions, including the data protection policy, concluded between the data subject and the data controller; (ii) a tort compensation claim for the damages arising from the data controller’s violation of the KDPL; (iii) an infringement injunction claim based on the self-determination right of data; (iv) a collective claim by a certain kind of consumer organizations; (v) a claim regarding the data transfer agreement concluded between the data controller and the date receiver; and (vi) a state compensation claim. As it is interpreted that the data subject under the KDPL includes both Korean and foreign data subjects; and the data controller under the same includes both Korean and foreign data controllers, all the above mentioned claims can be brought at the Korean courts between the Korean and foreign entities. With respect to the grounds of international adjudicatory jurisdiction of the above mentioned claims of (i), (ii), (iii) and (v), a general jurisdiction of the defendant’s principal office or place of business, a special jurisdiction of the place of performance of obligations, and a special jurisdiction of the place of torts influenced by the eDate/Martinez judgments of the European Court of Justice are acknowledged. Moreover, if the terms and conditions concluded between the data subject and the data contoller are characterized as consumer contracts, special rules on consumer contracts in the Korea Private International Law Act (Art. 27(6)) apply to the choice-of-court agreement within those terms and conditions. If not, the Terms and Conditions Regulation Law apply to the choice-of-court agreement therein. On the other hand, if a certain clause in the KDPL is acknowledged as an internationally mandatory rule, the clause is applied regardless of the fact that the terms and conditions concluded between the data subject and date controller have designated a foreign law other than Korean law as an governing law.