바람직한 구속기준의 정립방향에 관한 검토 - 조건부 석방과 예방적 구금의 조화적 운용을 중심으로 -

박정난 한국형사소송법학회 2024 형사소송 이론과 실무 Vol.16 No.1

불구속 수사 및 재판은 형사소송법이 명시적으로 규정하고 있는 원칙이고, 법이 정하는 구속사유가 존재하는 경우에만 피의자를 구속할 수 있다. 그런데 구속사유가 없음을 이유로 석방된 피의자들이 피해자에게 보복성 위해를 가하는 등 사회적 불안을 야기하는 사건이 지금까지 끊이지 않고 있는 상황에서 현행 구속기준을 그대로 유지하는 것은 타당하지 않다고 생각된다. 피의자의 주거가 일정하고, 피의자가 증거를 인멸하거나 도망할 염려가 없지만 다시 피해자를 찾아가 위해를 가하거나 재범으로 또다른 무고한 피해자들을 발생시킬 가능성이 큰 경우 피의자의 신병을 어떻게 하는 것이 타당한지와 관련하여 최근 법원은 구속사유 확대 및 조건부 석방 도입을 논의하고 있는 것으로 알려져 있는데, 이러한 논의는 이미 오래 전부터 실무와 학계에서 있어 왔지만, 구속사유 확대는 구속수사의 필요성을 강조하는 입장에서, 조건부 석방 도입은 불구속 수사 원칙을 철저히 구현하여야 한다는 입장에서 각각 다른 관점에서 주장되었던 것이 사실이다. 그런데 예방적 구금을 위한 구속사유 확대와 조건부 석방은 결코 평행선상에 놓인 별개의 방향이 아니라 함께 조화롭게 운용되었을 때 바람직한 구속기준을 확립하고 현재 직면한 문제를 해결할 수 있는바, 이를 본 논문에서 논증하였다. 조건부 석방은 구속의 집행유예적 성격을 가지므로 조건부 석방을 하기 위하여 전제적으로 피의자에게 구속사유가 인정되어야 한다. 따라서 피해자를 위해하거나 재범의 위험성이 큰 피의자를 조건부 석방하여 사회적 피해를 방지하기 위하여는 피해자에 대한 위해 가능성, 재범의 위험성 등이 구속사유로 인정되도록 확대되어야 한다. 구속은 기본적으로는 형사절차의 진행과 형벌의 집행을 확보함을 목적으로 하나, 고도의 개연성 있는 증거로 범죄 혐의가 의심되는 피의자의 자유로운 활동을 막아 또다른 범죄를 저지르거나 피해자 등에게 재차 피해를 주지 못하도록 하여 국민 개개인과 사회의 안전을 보호하는 예방적 구금 또한 중요한 목적으로 인정되어야 한다. 주요 선진국인 미국, 독일, 프랑스 등도 예방적 구금을 포함한 구속사유를 폭넓게 인정하면서 동시에 조건부 석방 유사한 제도를 함께 운용하고 있다. 한편 구속영장을 집행할 사안과 조건부 석방을 할 사안의 선택에 있어서 판사의 자의적인 재량권 남용을 막기 위하여는 일응의 기준이 반드시 필요하고, 이를 위하여 첫째, 구속사유의 고려인자들이 양형기준과 같이 객관적, 실질적으로 반영될 수 있는 방안을 마련하고 형사소송법 등 관계법령에 조건부 석방금지 사유나 결정시 고려해야 할 요소 등 일응의 기준을 규정하고, 둘째, 영장전담판사가 신병을 결정할 때 그 이유를 구체적으로 서면화하여 당사자인 피의자측과 검사에게 통지하며, 마지막으로, 영장항고제와 같은 직접적인 불복수단을 마련하여 기준을 정립해나가야 할 것이다. 또한 조건부 석방이 구속의 대체방안으로서 제대로 실효성 있게 운용되기 위하여는 어떠한 내용의 의무이행을 조건으로 부과할 것인지가 매우 중요하고 이는 보석조건에 관한 형사소송법 제98조를 참고할 수 있고 나아가 주거지 제한, 피해자에 대한 접근금지 등 조건이 제대로 성취되기 위하여는 전자장치 부착명령 조건도 함께 부과되어야 한다. 그리고 충분한 인력과 예산을 바탕으로 조건 이행 여 ...

구속영장 청구 및 발부에 있어서 구속사유 판단 기준에 대한 고찰

박남미(Park, Nam-Mee) 대검찰청 2018 형사법의 신동향 Vol.0 No.59

피의자의 인신구속은 형사사법의 효율적 기능과 개인의 기본권의 보호라는 점에서 정면으로 대립되는 예민한 문제이다. 따라서 검찰의 구속영장 청구와 법원의 구속영장 발부는 엄격히 해야 할 필요가 있는 것은 당연하다. 법원은 최소한의 인신구속에 중점을 두는 반면, 검찰은 진실발견에 불가피하다고 판단되는 중대한 범죄에 있어서 피해자 보호 및 예비적 피해자도 고려한다는 점에서 오직 피의자에 대한 고려에 의해 구속영장을 발부하는 법원과 그 기준에 차이가 있는 것은 당연하다 할 것이다. 그러나 검찰과 법원의 이러한 불가피한 마찰 혹은 불필요한 대립은 국민들로 하여금 사법제도에 대한 불신을 가지게 할 뿐이다. 국민들로부터 사법제도가 신뢰를 회복하는 방법은 그 과정이 공정하고 합리적인 모습을 보이는 것이라 생각한다. 먼저, 형사소송법을 좀 더 분명하고 명확하게 구체화하는 방향으로 개정하고, 형사소송법 제70조 제2항의 ‘범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려’또한 동조 1항과 같이 독자적 구속사유로 고려할 수 있도록 개정해야 할 것이다. 나아가 이를 적용하는 검찰과 법원은 서로의 구속사유 판단 기준이 동일시 또는 통일될 수 있도록 노력을 기울여, 불필요한 인적·물적·시간적 낭비를 막아야 할 것이다. 그리고 구속영장항고가 가능하고 불가능하고의 문제에서 중요한 것은 재판 주체 혹은 형식이 아니라 형사소송의 이념 및 목적이며 형사사건의 실체적 진실발견과 절차적 확보를 위해, 그리고 피의자와 검사 및 피해자의 균형적 측면에서, 예비적 피해자 보호 측면을 모두 고려하였을 때, 구속영장 발부 및 기각을 ‘법원’의 ‘결정’으로 판단하여, 그 ‘결정’에 대해 항고가 가능하도록 하는 것이 형사소송의 목적에 부합하는 바람직한 해석이라 할 것이다. 따라서 헌법과 형사소송법의 해석을 통해 구속영장 발부 또는 기각 판단에 불복이 가능하도록 해야 할 것이다. Although the court focuses on the minimum of the arrest and detention, the prosecution calls for the arrest and detention in consideration of the victim protection and the preliminary victim in the serious crime deemed inevitable in the discovery of the truth. However, the conflict or confrontation between the prosecution and the court as a judicial body can cause the people to distrust the judicial system. In order for the justice system to secure confidence from the people, it is necessary to share the recognition that the processing of the warrant is fair and reasonable. First, the criminal procedure law should be revised more clearly and specifically. Therefore, Article 70, paragraph 2, stipulating “seriousness of crime, risk of recidivism, concern for victims and important reference persons” should be revised as the same independent detention reason as paragraph 1 of the same Article. Furthermore, prosecution and courts applying the revised provisions should try to apply the same judgment criterion of the grounds of detention and to derive the similar result. This will prevent unnecessary human, material and time waste. And, through the rational interpretation of the Constitution and the Criminal Procedure Law, it should be possible to appeal against the issuance or dismissal of arrest warrants. Whether an arrest warrant can be appealed depends not on the subject or form of the trial, but on the ideology and purpose of the criminal proceedings. In other words, if it is possible to secure procedural legitimacy while investigating the authenticity of a criminal case, maintain a balance between the suspect, the prosecutor and the victim, and protect the potential victim, it is thought that appeals against the court’s decision to issue or dismiss the arrest warrants are consistent with the purpose of the criminal proceedings.

구속 전 피의자심문의 제도적 의미와 기일 속행의 적법 여부 - 대법원 2025. 3. 13. 선고 2022도9819 판결 -

이종수 법조협회 2025 법조 Vol.74 No.3

형사소송법상 강제수사는 크게 대물적 강제수사인 ‘압수수색’과 대인적 강제수사인 ‘체포ㆍ구속’으로 나눌 수 있다. 이중 압수수색 분야는 2015년경 이후 이루어지고 있는 대법원의 선도적인 판례가 수사 실무에 막대한 영향을 미치고 있는데, 이에 반하여 구속 제도는 2007년 필요적 구속영장실질심사 제도가 도입된 이후 20년가량이 지났지만 유의미한 변화는 없는 것으로 보인다. 구속은 어떠한 강제수사보다도 강력한 형태로 시민들의 기본권을 제약하므로, 특히 헌법상 적법절차와 실질적 법치주의라는 관점에서 접근할 필요가 있다. 헌법상 영장주의는 ‘법관’에 의한 ‘사전’심사로서 ‘상당한 이유’가 있는 경우에 한하여 강제수사를 허용한다는 원칙으로 이해할 수 있는데, 형사소송법상 구속 제도 역시 영장주의의 엄격한 적용 아래에 놓여야 한다. 형사소송법상 구속 전 피의자심문은 이와 같은 헌법상 영장주의, 적법절차, 법치주의 측면에서 도입된 절차로서 피의자로서는 수사 단계에서 처음으로 법관과 대면하여 자신에게 이익되는 사실 등을 진술할 수 있다. 구속 전 피의자심문은 피의자에 대한 구속 여부를 결정하기 위한 절차적 성격의 재판으로서, 판사는 피의자에 대한 심문을 진행한 경우 심문을 종료한 때로부터 지체 없이 구속영장 발부 여부를 결정하여야 한다. 피의자 심문은 구속 여부를 판단하는데 필요한 사항에 한하여 신속하고도 간결하게 이루어져야 하므로 특별한 사정이 없는 한 심문기일을 속행하여서는 안 된다. 대상 판결은 구속 전 피의자심문에 있어 심문기일의 속행을 다루고 있다. 대법원은 심문기일을 속행하는 것이 적절하지는 않지만 그것이 소송지휘권의 일환이거나 피의자에 대한 추가 의견 진술 기회 보장으로 볼 수도 있으므로 심문기일을 속행하였다는 것만으로는 위법하다고 볼 수 없다고 판시하였다. 그러나, 구속 전 피의자심문은 범죄 혐의의 유무를 심사하는 본안 재판이 아니라, 피의자에 대한 구속 여부를 결정하는 절차적 성격의 재판이므로 신속하고도 간결하게 이루어져야 한다. 인신구속사무의 처리에 관한 예규 역시 심문기일은 속행할 수 없다고 규정하고 있으며, 실무 역시 심문기일을 속행하지 않고 추가 의견서 제출 등의 방식으로 운용되고 있다. 결과적으로, 대법원은 대상 판결의 사안에서 속행기일을 바로 잡아 즉시 진행하였다는 점을 고려한 것으로 보이는데, 특별하고도 예외적인 사정이 없는 한 구속 전 피의자심문에 있어 심문기일 속행은 허용되지 않는다고 할 것이다. Pretrial detention hearings in Korean criminal procedure serve as a constitutionally guaranteed procedural mechanism allowing suspects to appear before a judge for the first time during the investigative stage. While the principles established by the Supreme Court in search and seizure cases have significantly evolved since 2015 through a series of Supreme Court rulings, the detention system has remained largely unchanged since the introduction of the mandatory pretrial detention hearing system in 2007. Detention, as the most intrusive form of investigative coercion, must be strictly limited under the principles of due process, the rule of law, and the Warrant Requirement, which demands prior judicial review and probable cause. The examination of a suspect prior to detention is a procedural hearing conducted to determine whether the suspect should be detained. The 2022 Supreme Court decision in Case No. 2022Do9819 addressed whether the hearing may be adjourned and continued across multiple dates. While the Court ruled that adjournment is generally inappropriate, it found that it may be permissible in exceptional circumstances, such as to allow procedural fairness or to provide additional opportunity for the suspect to present arguments. However, the pre-detention hearing, as a procedure for reviewing the grounds for detention, must be conducted swiftly and succinctly. The urgency and exceptional nature of this procedure suggest that adjournments should be avoided unless clearly justified by compelling reasons.

형사소송법 201조의2 7항과 214조의2 13항에 대한 해석론

위인규 전남대학교 법학연구소 2025 법학논총 Vol.45 No.2

형사소송법상 경찰과 검찰이 피의자를 구속상태에서 수사할 수 있는 기간은 각 10일(다만, 검찰은 1회에 한하여 연장가능)이다. 한편 피의자는 구속 전에 필요적으로 구속 전 피의자심문을 받게 되고, 또한 체포나 구속의 적부에 대하여 법원에 심사청구를 할 수 있는데 그 경우 심사를 위하여 수사기록이나 피의자가 법원에 인계 내지 인치된 기간만큼은 수사기관이 실질적으로 수사를 할 수 없게 되어 위 10일의 구속 수사기간을 실질적으로 보장받지 못하는 문제가 발생한다. 이러한 수사상 제약을 해결하기 위하여 구속 전 피의자심문에 관하여는 형사소송법 201조의2 7항에서, 체포・구속적부심사에 관하여는 형사소송법 214조의2 제13항에서 각 수사관계서류가 법원에 존재하는 기간(법원에 수사관계서류가 접수된 이후 반환되기까지의 기간)은 수사기관의 구속기간 산입에서 배제하도록 규정하고 있다. 그런데 201조의2 7항은 위 기간을 ‘날’을 기준으로 산정하도록 규정하고 있고, 214조의2 13항은 위 기간을 ‘때’를 기준으로 산정하도록 규정하고 있어 계산기준에 대한 논란이 제기되고 있다. 또한 214조의2 13항의 해석상 체포적부심절차에서의 법원 심사기간도 구속기간에서 산입이 배제되는지에 대하여도 논란이 있다. 사견으로는 201조의2 7항의 구속기간에서 산입이 배제되는 기간은 ‘날’을 기준으로 계산하되 초일을 불산입하고, 214조의3 13항의 구속기간에서 산입이 배제되는 기간은 ‘시간’단위로 계산하며, 체포적부심의 법원 심사기간 또한 위 구속기간에서 산입이 배제되는 기간에 포함된다고 해석하는 것이 위 조항들의 문언이나 입법연혁에 비추어 타당하다고 생각된다. Under the Criminal Procedure Act of Korea, the police and the prosecution may each detain a suspect for investigation for a period of 10 days (however, the prosecution may request a one-time extension). Prior to detention, a suspect is mandatorily subject to a pretrial detention examination, and may also request a judicial review of the legality of their arrest or detention. During such procedures, including when the investigation records or the suspect are submitted or transferred to the court, the investigative authorities are effectively unable to carry out the investigation. This leads to a practical issue in that the guaranteed 10-day investigation period during detention is not fully available to the investigators. To address this limitation, Article 201-2(7) of the Criminal Procedure Act stipulates that, in the case of a pretrial detention examination, the period during which the investigation records remain with the court (i.e., from the time the court receives the documents to when they are returned) shall be excluded from the calculation of the detention period. Similarly, Article 214-2(13) provides for such exclusion in the case of judicial review of arrest or detention. However, Article 201-2(7) states that the period should be calculated based on “days”, whereas Article 214-2(13) uses “time” as the basis for calculation, leading to controversy regarding the method of computation. Moreover, there is debate over whether the period of court review during a judicial review of the legality of an arrest should also be excluded from the detention period. In my opinion, the exclusion period under Article 201-2(7) should be calculated based on full calendar days, excluding the first day (the date of submission), while the exclusion period under Article 214-2(13) should be calculated in hours, and the court’s review period in the Judicial review of the legality of arrest should also be excluded from the calculation of the detention period, considering the wording and legislative history of the relevant provisions.

서울중앙지방법원의 구속취소 결정의 의미

황문규 한국형사소송법학회 2025 형사소송 이론과 실무 Vol.17 No.2

2025. 3. 7. 서울중앙지방법원의 2025초기619 구속취소 결정을 비판적으로 검토한다. 이 결정에서는 크게 2가지 쟁점을 다루고, 내란 우두머리 혐의를 받고 있는 피고인에 대해 구속취소 결정을 하였다. 이 결정에서는 첫 번째 쟁점인 구속기간이 만료된 상태에서 공소가 제기된 것으로 인정했다. 그 이유로 구속기간에 불산입하는 구속전 피의자심문 기간을 날(日)이 아니라 ‘시간’으로 계산해야 하고, 또 체포적부심사를 위한 기간도 체포제한기간에서만 제외하고 구속기간에는 산입해야 하기 때문임을 지적하였다. 이러한 법원의 해석과 판단은 그간의 법규정 및 실무관행과 정면으로 배치됨은 물론, 자의적 법창조 행위나 다름없다. 두 번째 쟁점에서도 법원은 공수처 등 관련 법령이 절차적 사항을 명확하게 규정하고 있지 않아 내란죄에 대한 공수처의 수사권 귀속 문제 등 논란의 여지가 있다는 점을 이유로 형사재판절차의 초기에 절차의 명확성을 기하고 수사과정의 적법성에 관한 의문의 여지를 해소할 수 있도록 구속취소 결정을 함이 상당하다는 판단을 하였다. 이는 구속의 사유가 없거나 소멸된 때에 구속취소할 수 있다는 형사소송법과도 부합하지 않는 부당한 판단이다. 이 결정은 구속 여부에 관한 결정은 오직 사법권 독립의 원칙에 의하여 신분이 보장된 법관의 판단에 의하여야만 한다는 헌법 제103조의 의미에 대해 심각한 의문을 제기하지 않을 수 없게 만들었다. 그리하여 재판의 공정성에 대한 신뢰를 심각하게 훼손했다. This study critically reviews the decision of the Seoul Central District Court on March 7, 2025, which revoked the detention of a defendant charged as the ringleader of an insurrection. The decision addressed two main issues. First, the court determined that the indictment had been filed after the expiration of the detention period. It reasoned that the duration of the pretrial interrogation of the suspect should be calculated in hours rather than days, and that the period for the legality review of arrest (arrest validity review) should be excluded only from the arrest period but included in the detention period. This interpretation contradicts both existing legal provisions and established judicial practice, amounting to an arbitrary creation of law by the court. Second, the court argued that, due to the lack of clear procedural rules in relevant laws—particularly concerning whether the Corruption Investigation Office for High-ranking Officials (CIO) holds investigative jurisdiction over insurrection charges—it was appropriate to revoke the detention at an early stage of the criminal proceedings. The court claimed this would help ensure procedural clarity and eliminate doubts regarding the legitimacy of the investigation. However, this reasoning is inconsistent with the Criminal Procedure Act, which only permits the revocation of detention when the grounds for detention no longer exist or have disappeared. This decision raises serious concerns regarding the meaning of Article 103 of the Constitution, which stipulates that decisions on detention must be made solely by judges whose status is guaranteed under the principle of judicial independence. As such, the decision severely undermines public trust in the fairness of judicial proceedings.

법정구속의 헌법적 쟁점

문재완(MOON, Jaewan) 세계헌법학회 한국학회 2021 세계헌법연구(世界憲法硏究) Vol.27 No.3

법정구속은 법률상 용어는 아니다. 법정구속은 불구속 상태에서 재판을 받고 있던 피고인이 1심 또는 2심에서 집행유예 없는 실형을 선고를 받고 법정에서 바로 구속되는 것을 일컫는 말이다. 신체에 대한 강제처분은 신체의 자유에 대한 중대한 제한이므로 국민의 기본권 보장을 목적으로 하는 헌법의 해석상 법정구속은 엄격한 기준에 의해서 최소한 범위에서 행해져야 한다. 하지만 법정구속되는 피고인의 수가 매년 1만 명이 넘는다. 2020년 13,400명이 법정구속되었다. 본 논문은 현재 법원에서 운영되고 있는 법정구속이 위헌임을 논증하는 것을 목적으로 작성되었다. 법정구속의 법률적 근거를 살펴보고, 판결 분석을 통해서 법원이 법정구속하는 사유를 분석한 후 법정구속의 위헌성은 검토하였다. 첫째, 법정구속은 구속의 일종이다. 형사소송법 제69조 내지 제105조가 구속의 사유, 절차, 방법 등에 관해서 상세히 규정하고 있으므로 법정구속은 법률주의에 위반된다고 볼 수 없다. 둘째, 판례 및 통설과 달리 무죄추정원칙에서 불구속수사 또는 불구속재판의 원칙이 파생되는 것이라고 볼 수 없다. 법정구속은 무죄추정원칙에 위반되지 않는다. 셋째, 법정구속은 검사의 신청 없이 법관이 영장을 발부하므로 헌법 제12조 제3항에 위반된다. 통설 및 판례에 따르면, 공판단계에서는 검사의 신청이 없더라도 법관이 영장을 발부할 수 있다. 그러나 사법권 행사에 있어서 기능적 권력분립을 통하여 국민의 기본권을 두텁게 보장한다는 측면을 고려하면 법정구속은 영장주의 위반이다. 넷째, 법정구속은 당사자에게 불이익처분한 강제처분을 하기 전에 적절한 고지를 하였다고 보기 어렵고, 불복의 기회도 적절히 제공된 것이 아니어서 적법절차원칙에 위반된다. 현행법상 피고인은 구속적부심사도 청구할 수 없다. 다섯째, 법정구속이 되면 방어권이 충분히 보장되지 않아 재판을 받을 권리를 침해한다. 피고인이 공소사실을 부인하고 다투는데 법원이 범행을 부인하고 죄를 반성하지 않는다는 이유로 법정구속할 경우 재판받을 권리를 심각하게 침해한다. 여섯째, 변호인이 없는 상태에서 행해지는 법정구속은 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한다. 법원은 법정구속 전에 국선변호인을 반드시 선정해야 할 의무가 있다고 본다. A legal term, detention in court, is not found in the Criminal Procedure Act of Korea, though it is widely used in court. Detention in court describes the situation where the trial court judge orders the criminal defendant, who has been tried without detention, to be taken into custody just after the judge sentenced the defendant imprisonment. In 2020, as many as 13,400 criminal defendants were ordered detention in court. This paper is to review some constitutional issues regarding detention in court on the premise that any kind of detention shall be ordered only in indispensable or inevitable cases in consideration of liberty rights guaranteed by the Korean Constitution. After reviewing grounds for detention in court I have found that grounds for detention shown in actual cases are not the same as those for detention stipulated in the Criminal Procedure Act of Korea. I argue that detention in court violates constitutional rights of the defendants on following reasons: Firstly, detention in court violates the warrant clause of the Korea Constitution, article 12 section 3, which clearly states that a warrant shall be issued by a judge upon the request of a prosecutor. However, in the case of detention in court, the trial judge orders the defendant to be taken into custody upon the warrant issued by himself/herself without request of the prosecutor. Secondly, detention in court violates the due process of law. For the trial judge does not give the defendant prior notice of being taken into custody. Furthermore, the defedant has no legal right to request the court to review the legality of the detention, which is guaranteed only to the suspect, in Korea. Thirdly, detention in court violates the right to a fair trial. In most cases the defendant who are taken into custody in court after he/she persisted in claiming his/her innocence in trial courts are discouraged to persist in claiming his/her innocence in appellate courts. Lastly, detention in court violates the right to counsel especially when the judge order the defendant without counsel to be taken into custody. The court shall appoint a defense counsel before issuing the warrant of custody.

구속영장재판에 대한 불복 가부 및 구속제도 개선방안

강동범 대검찰청 2009 형사법의 신동향 Vol.23 No.-

검사의 구속영장청구가 과거에 비해 훨씬 신중해져 전체사건처리인원 100명당 영장청구인원이 1999년 5.3명에서 2008년 2.1명으로 감소하였음에도 불구하고 기각률은 오히려 2배 정도 높아지고, 구속인원의 비율은 전체 피의자의 4.6%에서 1.6%로 낮아지면서 기각재판에 대해 불복이 가능한지 여부를 둘러싸고 법원과 검찰의 갈등이 첨예화되어 왔다. 다수설은, ① 검사의 영장청구를 담당하는 지방법원 판사는 제402조에 규정된 법원 에 해당하지 않고, ② 항고는 법원의 결정을 대상으로 하므로 법원의 결정이 아닌 지방법원판사의 재판인 구속영장청구에 대한 재판은 항고대상이 아니며, ③ 제402조가 규정하는 항고의 대상은 수소법원의 결정이어야 하는데, 영장재판을 하는 지방법원 판사는 수소법원이 아니라는 점을 근거로 현행법상 구속영장재판에 대해서는 불복할 수 없다고 한다. 이에 반해 허용설은, ① 영장재판을 담당하는 수임판사도 법원이고, ② 영장재판은 명령이 아니라 결정이며, ③ 제402조에 규정된 법원 을 수소법원으로 한정하는 것은 문언에 반한 해석이고, ④ 영장청구는 그 자체 하나의 사건으로 법원에 계속되므로 영장청구사건을 재판하는 판사 는 사건계속법원 으로서 이 판사가 하는 재판은 명령이 아닌 결정으로, 이 재판은 영장청구사건에 대한 종국재판이라는 논거로 영장재판에 대한 불복이 가능하다고 한다. 대법원은 처음에는 형사소송의 정신과 구속관련 조항의 배열상 위치 및 문리해석을 근거로 법의 개정으로 당해 , 조문의 구조가 바뀐 이후에는 항고대상을 규정한 제402조, 제403조의 법원을 수소법원으로 해석함으로써, 최근에는 지방법원 판사가 하는 영장재판은 법원의 결정이 아니라는 이유로, 일관하여 영장재판에 대한 불복이 허용되지 않는다는 견해를 취하고 있다. 본인은, 첫째 영장재판을 담당하는 지방법원 판사는 헌법, 법원조직법, 형사소송법의 관련 규정에 비추어 소송법상 의미의 법원(재판기관)으로서 제402조의 법원에 해당하고, 둘째 영장재판은 결정이라고 보아야 하며, 셋째 제184조 제4항은 수임판사도 법원이며, 그의 재판은 결정으로서 이에 대한 항고가 가능하다는 점을 확인한 것이라고 해석할 수 있기 때문에 현행법 해석상 영장재판에 대한 항고가 가능하다고 생각한다. 형사소송법이 구속제도와 관련하여 바람직한 방향으로 정비되어 왔기 때문에 피의자･피고인의 기본권을 최대한 보장하면서도 실체적 진실의 발견에 기여할 수 있는 모습을 갖추고 있음은 부인할 수 없으나 여전히 개선되어야 할 부분이 있다는 것도 분명하다. 개선방향은 헌법규정과의 부합 및 국민의 편리성제고가 되어야 하고 이와 관련하여 구속영장을 발부하면서 구속목적을 달성할 수 있는 구속대체처분의 도입, 석방제도의 통합 그리고 긴급체포 후 체포영장청구규정이 필요하다고 본다.

한국의 구속관련 결정례 분석 및 바람직한 구속기준 정립방안

정준섭(Chung, Joon-Seup) 대검찰청 2011 형사법의 신동향 Vol.0 No.30

구속은 형사절차에서 피의자 ․ 피고인의 도주와 증거인멸을 막고 출석을 담보하기 위해 필요한 경우 제한적으로 행해지는 것이므로, 어떠한 경우에 누구를 구속할 것인가가 중요한 것일 뿐, 구속사유가 있고, 구속의 필요성도 인정되는 경우에는 구속하는 것이 오히려 더 정의에 부합하는 것이라고 해야 한다. 그럼에도 법원과 검찰간의 구속기준에 대한 의견이 일치되지 아니하여 불필요한 낭비요인이 되고 있다. 이러한 현실은 국민의 사법불신으로 이어질 우려가 높고, 피해자뿐 아니라 피의자ㆍ피고인의 인권보장에도 역행할 소지가 있다. 구속기준과 관련하여 법원과 검찰의 태도가 대립하는 부분이 형사정책적 고려에 의한 구속 여부, 실형기준원칙 또는 예상되는 처단형 고려원칙 적용 여부 및 방어권 보장을 위한 불구속수사 확대 여부 등인 바, 이러한 양 기관의 구속기준에 대한 견해 차이를 줄이기 위한 방안으로는 먼저 구속기준의 세분화와 그 공개, 영장 기각시 사유의 구체적 기재 및 구속영장 재판에 대하여 불복할 수 있는 제도의 도입 등이 필요하다. 특히 영장재판에 대한 불복을 통하여 구속사유에 관한 많은 결정례가 축적되면 구속에 대한 객관적 기준이 확립되고, 영장재판에 대한 예측가능성ㆍ형평성도 한층 제고될 것이며, 그 결과 법원 ․ 검찰간의 갈등도 해소될 수 있고, 일반인들도 영장재판에 수긍하여 공정성에 대한 비판의 여지 또한 감소될 수 있을 것이기 때문이다. 다만, 영장재판에 대한 불복 형태에 관하여, 사견으로는 영장재판을 하는 지방법원판사도 소송법상 재판기관의 하나이고, 재판장은 재판기관 구성원 중 1인이 담당하는 것이므로, 1인의 법관으로 구성된 재판기관인 지방법원판사 그 자신은 재판장의 지위를 겸하는 것이라고 보아야 하며, 따라서 영장재판을 담당하는 지방법원판사는 형사소송법 제416조에서 말하는 재판장에 해당한다고 볼 수 있어 법관의 영장재판에 대하여 준항고로 불복할 수 있다고 생각한다. The arrest is used to prevent the suspect and the accused from absconding or destructing of the evidence and to ensure them to be appeared in court. However, there is a disagreement between the Court and the Prosecutors Office regarding the standard of the arrest, so that it still causes the controversy. Mainly there are different arguments such as : whether to arrest considering the criminal policy, whether to arrest only if they are sentenced to imprisonment and whether to enlarge the investigation without detention to ensure the defence rights. Therefore, in odrer to minimize the difference of the opinions, it should be necessary to make the segmentation and open to the public, describe the specific reason in case of the dismissal of the warrant and finally introduce the appeal system about the First-appearance. Especially, with the introduction of the appeal system about the First-appearance, it is expected that the objective standard to the arrest could be established robustly and the confrontation between the Court and The Prosecutors Office might be decreased. In my opinion, the type of the appeal system about the First-appearance is the Quasi-appeal.

보복범죄 방지와 범죄피해자 보호를 위한 구속제도의 재설계

김혁(Kim, Hyeok) 한국피해자학회 2021 被害者學硏究 Vol.29 No.3

형사소송법 상의 보석 등의 제한사유, 구속사유의 고려사항, 구속・석방 등에 대한 피해자 통지제도 등을 고려해 볼 때, 보복범죄의 방지와 피해자 보호는 단순한 구속의 반사적 효과가 아닌 구속의 목적 내지 본질의 하나가 될 수 있음을 시사하고 있다. 이 경우 구속은 국가와 피의자(피고인)의 2면적인 대립구조에서 벗어나, 실체적 진실발견을 통해 적정한 형벌권을 행사하려는 국가의 이익, 피의자・피고인의 인권보호, 보복범죄로부터의 피해자 보호라는 3가지 요청이 충돌하는 3면적 관계로 파악할 수 있게 된다. 하지만 보복범죄의 방지와 피해자 보호를 구속의 목적 중 하나로 파악할 수 있다고 하더라도, 현행 형사소송법은 주거부정, 증거인멸의 염려, 도망 또는 도망할 염려만을 구속사유로 규정하고, ‘피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려’를 구속사유 판단의 고려사항으로만 취급하고 있어, 보복범죄의 방지와 피해자 보호를 위한 구속이 허용된다고 해석할 수는 없다. 그 결과 보복범죄나 피해자에 대한 위해 우려가 영장심사시 제대로 반영되지 않으며, 구속영장 발부에 대한 예측가능성이 떨어져, 피해자 보호의 긴급성에도 불구하고 구속영장의 신청 또는 청구를 망설이는 사례가 지속적으로 발생하고 있다. 이러한 문제점을 토대로 본고에서는 다음과 같은 개선방안을 제시하였다. 먼저, 피해자 보호를 위한 단기 과제로, 구속 판단 기준의 계량화, 범죄피해평가의 개선과 적극적 활용을 제시하였다. 또한 중・장기 과제로 피해평가제도의 법제화 및 피해자 의견 진술 범위의 확장, 영장 기각에 대한 불복수단의 마련, ‘재범의 위험성’ 및 ‘피해자 등 위해 우려’의 독자적 구속사유화를 제안하였다. Considering the reasons for bail restrictions, requirements for detention, and notification of arrest and arrest for victims under the Criminal Procedure Act, it suggests that the prevention of retaliatory crimes and protection of victims can be one of the purposes or essence of detention, not just a reflective effect of detention. In detention, three requests must be considered in a balanced way: the national interest to exercise an appropriate punishment through the discovery of the substantive truth, the protection of the human rights of the suspect/defendant, and the protection of victims from retaliatory crimes. However, the current Criminal Procedure Act stipulates only the absence of a fixed residence, the fear of destroying evidence, and the fear of running away or escaping as reasons for detention, while only treating concerns about harm to victims and important witnesses as considerations in detention. As a result, concerns about retaliatory crimes or harm to victims are not properly reflected in the warrant review, so there are continuous cases of hesitation in requesting an arrest/detention warrant despite the urgency of protecting victims. Based on these problems, this paper suggests the following improvement measures. First, as short-term tasks for victim protection, the preparation of objective detention criteria and improvement of crime impact assessment were presented. In addition, as mid-to long-term tasks, it was proposed to legislate the crime impact assessment, expand the scope of the victim impact statement, prepare a means of appeal against the dismissal of the warrant, and legislate the risk of recidivism and harm to the victim as an independent reason for detention.

검찰과 법원의 구속영장신청 및 발부기준 차이와 해결방안

신의기 대검찰청 2010 형사법의 신동향 Vol.0 No.26

우리나라의 형사사건 가운데 구속영장신청건수가 지속적으로 낮아지고 있으나, 구속영장의 기각률은 오히려 높아지고 있다. 그 결과 전체 형사사건에서 구속사건의 비율이 급속히 낮아지고 있다. 구속영장의 기각률이 높아지면서 법원과 검찰간에 영장발부기준과 관련하여 의견이 일치되지 않아, 불필요한 인력과 시간의 낭비요인이 되고 있다. 따라서 구속의 기준을 확립함으로써 구속과 관련한 업무의 예측가능성을 높이고, 불필요한 구속영장신청에 따르는 인력과 시간의 낭비를 막는 한편 인권의 보호에도 기여할 수 있을 것이다. 현재 형사재판에서는 무죄추정의 원칙과 불구속수사와 재판원칙을 관철하기 위해 구속을 최소화하기 위하여 노력하고 있다. 그러나 구속수사와 재판이 필요한 경우도 적지 않다. 피해자의 보호와 사회방위 및 재판출석의 확보와 집행의 확보를 위하여 구속이 필요한 경우가 있다. 구속을 통하여 추가범죄를 막고 피고인의 도망을 막아 재판시 피고인의 신병을 확보할 필요가 있는 경우도 적지 않다. 그러나 구속의 기준과 관련하여 현재 검찰과 법원에서 적용하는 구속기준이 달라 국민에게 혼란을 주고 있기 때문에 이의 개선이 필요하다. 이 문제의 해결을 위해서는 피고인의 보호, 피해자의 보호, 사회방위 등을 종합적으로 고려하여 접근할 필요가 있다. 구속여부는 신체의 자유를 제약하는 것으로 구속되는 당사자 뿐만 아니라 피해자와 참고인에게도 매우 중요한 사안이다. 이런 점을 감안할 때 구속과 관련하여 결과를 예측할 수 있는 합리적인 기준 마련이 필요하다. 합리적 기준이 마련될 때 구속여부에 대하여 예측이 가능하고, 법적 안정성도 높일 수 있을 것이다. 이를 위하여 검찰과 법원 모두 함께 노력하여 합리적인 구속기준을 마련하여야 한다.