관습법상 법정지상권에 관한 연구

강가민 광주여자대학교 사회개발대학원 2013 국내석사

관습법상 법정지상권은 우리 민법이 토지와 건물을 별개의 독립된 부동산으로 취급함으로 발생되는 흠결을 보완하기 위한 제도로서의 긍정적인 기능을 하고 있다. 이 제도는 동일인 소유의 토지와 건물에 대해 소유자가 달라진 경우 지상건물을 위한 토지이용권의 보호문제를 해결하는 수단으로 판례가 관습으로 인정해 온 제도이다. 한편 건물과 토지가 별개의 독립된 부동산이라는 소유개념에 익숙하지 못했던 과거에 있어서 당사자의 처리 미숙으로 나타났던 복잡한 문제를 사전에 방지하고 건물이 철거되는 것을 막아 사회적 전반적으로 유익한 역할을 하여 온 공로가 있었음을 부인할 수가 없다. 이러한 상황에도 불구하고 관습으로 인정되는 법정지상권에 대하여 많은 의문을 제기하고 있어 현시점에서 관습법상 법정지상권의 재정립의 필요성이 요구되고 있다. 관습법상 법정지상권이 구민법에서부터 지금까지 관습물권으로 인정되어 오고 있지만, 토지소유권에 대한 중대한 제한으로 작용하고 있으면서도 그 성립요건과 범위가 불명확하고 공시의 불완전 관계로 인하여 선의의 제3자에게 불측의 피해를 줄 염려가 있어 그 관습의 존재여부에 대한 의문도 꾸준히 제기되고 있는 실정이다. 특히 우리 민법이 토지와 건물을 하나의 부동산으로 규정하는 다른 나라의 입법례와는 달리 토지와 건물을 각각 독립한 부동산으로 인정하고 있기 때문에 발생한 제도이다. 건물의 경우 성질상 토지의 용익관계를 수반함으로 그 건물을 독립된 하나의 부동산으로 그 가치를 확보하려면 토지이용권과 더불어 불가분의 관계를 가져야만 한다. 이 경우 건물과 토지의 소유자가 동일인 일 경우에는 아무런 문제가 없으나 각각 소유자를 달리하는 경우의 건물은 토지용익관계를 수반하지 않고 존립할 수 없게 된다. 이처럼 토지와 건물을 독립한 부동산으로 하는 입법체제에서는 토지와 건물이 그 소유자를 달리하는 경우에 그 건물의 존립을 위하여 토지의 용익관계에 있어서 그 이해의 조정을 위한 여러 문제가 발생하게 되었다. 이러한 문제를 법규정으로 해결하는 것이 법정지상권이고, 관습으로 해결하는 것이 관습법상 법정지상권이다. 우리 민법에서는 제366조의 저당권실행의 임의경매를 제외하고는 토지와 건물의 소유자를 다르게 하는 경우에는 규정이 없어서 판례로 관습을 인정하여 기타의 경우를 해결함으로써 독특한 관습법상 법정지상권이 나타나게 되었다. 판례는 관습법상 법정지상권을 인정함에 있어서 그 범위가 너무나 넓다. 강제경매ㆍ법원에 의한 공유물분할ㆍ국세체납처분에 의한 공매 등의 경우에는 부득이한 면이 있어도 어느 정도 인정할 수 있지만, 매매ㆍ증여ㆍ협의에 의한 공유물 분할 등의 경우까지 판례가 인정하는 것은 사적 자치의 침해, 거래 안전에 대한 위협, 토지소유자의 소유권에 대한 부당한 제한 등 많은 문제가 발생한다. 또한 건물철거청구에 관한 판례에 대한 부분에 있어서 많은 비판적 의견이 제기되고 있다. 이와 같이 현재 관습법상 법정지상권은 일찍이 조선고등법원판결에서 ‘한국에 있어서의 관습’이라고 하여 인정한 것을 효시로 대법원에서 이를 받아 드린 것이 지 우리 고유의 제도는 아니다. 공유하천용수권, 전세권과 같이 입법화하였더라면 이러한 문제가 없었겠지만 현행 민법 과정에서 입법화 되지 못한 것이 안타까운 일이다. 우리 민법이 건물과 토지를 별개 독립된 부동산으로 취급하는 법제를 취하면서도 ‘지상물은 토지에 속한다’는 원칙에 입각한 법제인 독일의 용익권체제를 그대로 행함으로서 발생하는 문제를 해결하기 위하여 판례가 발전시킨 제도이다. 현재 법무부산하 민법개정특별분과위원회에서 관습법상 법정지상권 개정안 제279조의2를 입법화하기 위하여 계속 입법 추진 중이다. 예컨대 관습법상 법정지상권은 일제 강점기 이후에 조선고등법원판결의 의해 생겨난 제도이지 우리 고유의 제도가 아니다. 이로 인하여 현재까지 여러 문제들이 나타나고 있다. 판례가 인정하는 법정지상권의 범위에도 재고의 여지가 있다. 따라서 본 논문에서는 판례가 인정하는 관습법상 법정지상권의 이론적 근거 및 내용 등에 대하여 살펴보고 법정지상권의 형태와 효력 등의 문제점 지적과 동시에, 현재 계속 논의되고 있는 입법론을 검토하여 관습법상 법정지상권제도를 개선하는 방안을 제시해 보고자 한다.

國際慣習法에 관한 硏究 : 특히 拘束力의 根據와 成立要件을 中心으로

노원 梨花女子大學校 大學院 1988 국내석사

현대 국제관습법의 형성에 관한 연구

정경수 고려대학교 대학원 2002 국내박사

관습법은 법 일반 뿐 아니라 국제법에 있어서 가장 오래된 연원으로서, 국제법의 주요 연원의 하나이며, 국제법상 실증적 근거로서 I.C.J. 규정 제38조 1항 (나), "법으로 수락된 일반관행의 증거로서 국제관습"은, 조문상의 문제점에도 불구하고, 국제관습법에 관한 권위 있는 진술로 간주되어 왔다. 이 규정에 따르면, 국제관습법의 형성요소는 '일반관행'이라는 객관적 요소와 '법으로서 수락' 또는 'opinio juris'라는 주관적 요소로 구성된다. 그리고 국제관습법은 전통적으로 오랜 시간에 걸친 일관된 국가관행의 반복과 그 관행이 법적으로 의무적이라는 opinio juris의 수반·존재에 의해 형성되며, 특히 말이 아닌 행위에 기초하여 국가간의 상호작용과 묵인의 방식으로 형성된다고 받아들여져 왔다. 이와 같은 견해는 19세기 실증주의가 국제법에 있어서 지배적 방법론의 지위를 구축한 이래 국제관습법 형성에 관한 전통적 이론을 대변해 온 것으로 평가받아 왔다. 그러나 20세기 후반 국가들의 수적 증가와 이질성의 증대, 국제기구의 출현과 활동, 새로운 규율 분야의 등장 등과 같은 국제사회의 변화 속에서 전통적 이론의 한계에 대한 문제제기와 함께 이를 대체하려는 새로운 형성이론이 대두되었다. 새로운 형성이론에 따르면, 국제관습법의 본질은 국가들의 규범적 의사로서 opinio juris이며, 국가관행은 opinio juris의 증거를 제공하는 것에 불과하기 때문에, 국가관행 없이 opinio juris만으로도 국제관습법이 형성될 수 있다고 주장하고 있다. 이와 같이 새로운 이론이 전통적 이론과 비교하여 그 이론적 기초와 체계를 달리함으로써, 오늘날 국제관습법의 형성이론은 서로 상이한 두 가지 이론체계가 병존하는 양상을 보여주고 있다. 특히 국제관습법의 형성이론이 상호 대립하는 쟁점은 국제기구 또는 국제회의의 결의나 선언에 대한 법적 평가에 있다. 즉 국제기구 또는 국제회의, 특히 유엔 총회의 결의가 국제관습법의 형성에 영향을 미치는지, 영향을 미칠 경우 어떤 방식으로 이루어지는지를 둘러싸고, 이를 국제관습법의 형성이론에 적극적으로 반영하려는 새로운 이론과 이를 부정하려는 전통적 이론이 서로 대립하고 있는 것이다. 이러한 대립 양상은 Nicaragua 사건에 대한 I.C.J.의 판례를 계기로 더욱 확대되었지만, 다른 한편으로 상이한 국제관습법의 형성이론을 통합하려는 시도의 출발점이 되기도 하였다. 현대 국제관습법의 형성이론을 둘러싸고 제기된 극단적인 이론적 차이는 I.C.J.의 판례 분석을 통해 그 해결의 실마리를 찾을 수 있다. I.C.J. 판례들을 살펴보면, I.C.J.는, I.C.J. 규정 제38조 1항 (나)에서 밝힌 바와 같이, 국제관습법이 국가관행과 opinio juris에 의해 형성된다는 점을 지속적으로 견지하는 한편, 국제기구 또는 국제회의의 결의나 선언을 점차 국가관행의 일부로 받아들이는 경향을 보여주고 있다. 그 결과 국제관습법 형성의 기본토대로서 국가관행에 해당하는 행위 유형이 국가들의 실제 활동 뿐 아니라 국가의 입장과 태도를 보여주는 성명이나 주장 또는 국제기구 및 국제회의에서 행한 투표나 발언 등 언어적 행위에까지 확대됨으로써, 현대 국제관습법의 형성은 광범위하고 다양한 종류의 국가관행으로부터 출발한다고 볼 수 있다. 따라서 현대 국제관습법의 형성은 광범위하고 다양한 유형으로 나타나는 개별적 국가관행이 일반관행으로 확립되어 가는 과정임에 동시에 그러한 관행이 법적으로 의무적이라는 opinio juris가 수반·존재하는 과정으로 정리할 수 있다. 이와 같은 현대 국제관습법 형성의 기본적 경향을 전통적 형성이론과 비교한다면, 국제관습법 형성의 기본토대로서 국가관행의 유형이 국가들의 실제 활동에 국한하지 않는다는 점에서 전통적 이론과 구별되지만, I.C.J. 규정 제38조 1항 (나)에서 명시한 국제관습법 형성의 두 가지 요건이 유지되고 있다는 점에서 전통적 이론과 차별성을 갖지 않는다. 이에 비해 새로운 형성이론과 비교한다면, 국제기구 또는 국제회의의 결의가 국제관습법의 형성에 기여하는 측면을 적극적으로 수용하고 있다는 점에서 새로운 이론과 그 맥락을 같이 하지만, 국가관행에 대한 검토 없이 opinio juris만으로 국제관습법이 형성될 수 있다고 보지 않는다는 점에서 새로운 이론과 그 궤를 달리하는 것이다. 이와 같이 국가관행의 유형이 확대되는 새로운 경향 속에서 현대 국제관습법은, 국가들의 실제 활동에 기초한 자연발생적이고 개별적인 국가간 상호작용보다는 국가들의 목적의식적이고 집단적인 상호작용에 기초하여 형성될 가능성이 높아졌다. 즉 제2차세계대전 이후 조약법 분야의 비약적 발전과 국제기구의 괄목할만한 양적·질적 성장 속에서 양산되는 조약과 결의가 국가관행의 일부로 간주되면서, 국제관습법이 조약과 결의로부터 빠르게 출현할 가능성이 높아졌다. 조약과 결의에 기초하여 국제관습법이 형성될 수 있는 가능성에 대한 기준은 국제법원의 판례들을 통해 일단의 기준을 추론할 수 있다. 국제법원의 판례들을 살펴보면, 조약에 기초한 국제관습법 형성의 요건은, North Sea Continental Shelf 사건에 관한 I.C.J. 판례에서 일단의 기준을 확인할 수 있으며, 그 기준은 조약 또는 그 조항이 규범창설적 성격일 것, 조약 또는 그 조항에 대한 국가들의 참여가 광범위하고 대표적일 것, 일반국제법으로서의 opinio juris가 수반·존재로 요약된다. 또한 결의에 기초한 국제관습법 형성의 요건은, Nicaragua 사건에 관한 I.C.J. 판례 및 국유화 관련 중재판결들을 통해 그 일단의 기준을 확인할 수 있으며, 그 기준은 법을 선언한 결의가 규범적 성격을 가질 것, 그 결의에 대한 국가들의 일반적 지지가 있을 것, 일반적 지지는 광범위하고 대표적인 국가들의 참여를 포함할 것, 결의 밖에서 이루어지는 일련의 결의 및 국가관행이 있을 것으로 정리된다. 이와 같은 기준에 비추었을 때, 국제관습법이 조약과 결의에 기초하여 형성될 가능성은 현실적으로 크지 않다고 볼 수 있다. 왜냐하면 조약의 경우, 임의규범적 성격을 지니거나 유보의 대상이 되는 대부분의 조약들이 국제관습법의 형성에 있어서 잠재적 국가관행으로 계산되지 않을 뿐 아니라, 조약 이행 외의 일반국제법으로서 조약 내용을 준수한다는 별도의 opinio juris가 요구됨으로써 조약에 대한 국가들의 광범위한 참여만으로는 국제관습법이 형성될 수 없기 때문이다. 또한 결의의 경우, 결의의 규범적 성격과 결의에 대한 국가들의 일반적 지지 뿐 아니라 동일한 내용을 가진 일련의 결의 외에도 결의와 구분되는 별도의 국가관행이 요구되기 때문이다. 특히 국제관습법 형성의 요건으로서 결의와 구분되는 별도의 국가관행을 요구한다는 사실은 국제기구의 결의만으로 국제관습법이 형성될 수 있다는 점을 국제법원이 받아들이고 않고 있다는 점을 보여주는 것이다. 그 결과 현대 국제관습법은 국가관행에 해당하는 행위 유형이 확대되는 경향과 국가들의 목적의식적이고 집단적인 상호작용 속에서 빠르게 형성될 수 있다고 하더라도, 광범위한 국가들의 조약 참여 및 결의 지지가 자동적으로 국제관습법을 형성한다고 받아들여지고 있지 않다. 지금까지의 논의를 정리하면, 현대 국제관습법의 형성에 있어서 나타나는 기본적 특징은 국제관습법이 국제사회 및 국제법적 환경의 변화에 부합할 수 있도록 다양한 국가관행으로부터 출발하여 국가들의 일반적 참여 속에서 빠르게 형성될 수 있다는 점이다. 이는 현대 국제관습법의 형성과정이 전통적인 형성과정과 비교하여 보다 유연한 방식으로 이루어지는 경향을 반영한 것임과 동시에 국제법 연원들 사이에서 이루어지는 활발한 상호작용의 결과이다. 특히 독립적 연원인 조약으로부터 법형성의 기초를 달리하는 국제관습법이 형성될 수 있으며, 법적 구속력이 없는 결의로부터 법적 구속력이 있는 국제관습법이 형성될 수 있다는 점은 국제법의 형성에 있어서 주목할만한 현상이다. 그러나 이러한 경향 속에서도 간과할 수 없는 점은, 국제법 연원들 사이에서 전개되는 상호작용이 활발해졌다고 하더라도 국제법 연원간의 고유한 경계가 허물어지지 않았다는 점이다. 왜냐하면 조약에 대한 국가들의 광범위한 참여와 결의에 대한 국가들의 일반적 지지로부터 곧바로 국제관습법이 형성되는 것으로 받아들여지고 있지 않기 때문이다. 그리하여 현대 국제관습법의 형성이 예전과 구분되는 경향을 갖음에도 불구하고 여전히 관습적이라는 데 기초를 두고 있는 것이다. Customary law is, as the oldest source of law in general and of international law, one of the primary sources of international law. Paragraph 1 (b), article 38 of the I.C.J. Statute on "international custom, as evidence of a general practice accepted as law," despite the problem in the wording, has been considered as an authoritative statement of customary international law(hereinafter, "CIL"). According to this provision, the constitutive elements of CIL are twofold: objective element of general practice and subjective element of opinio juris. It has been accepted that CIL is traditionally established through the inter state interaction and acquiescence of States with long-term and consistent repetition of state practice and opinio juris, especially based on not word but act. This view has been assessed as a traditional understanding on the formation of CIL since the 19th century. However, due to changes in the international society in the late 20th century, new understanding on the formation of CIL has been proposed. According to the new formation theory, the essence of CIL is opinio juris as the normative will of States, so CIL can be created only with opinio juris even without state practice because state practice just supplies the evidence for opinio juris. Compared with the traditional understanding, this new one has different theoretical basis. Thus, today, there exist two different understandings on the formation of CIL. Especially, concerning the legal evaluation on resolutions and declarations of international organizations or conventions, there are some conflicting issues. In other words, there are confrontations between new and traditional understandings - respectively, positive and negative to the formation - over the contribution of resolutions of international organizations or conventions, especially of the UN General Assembly, on the formation of CIL and, if any, through what kind of method. This confrontation was accelerated by the Nicaragua case of the I.C.J., but on the other side, the case was a starting point to integrate these different formation theories of CIL. There could be a clue for the solution of the extreme theoretical differences surrounding the current formation theories of CIL. In the rulings concerned, the I.C.J. has continuously maintained that CIL is established by state practice and opinio juris and has shown the tendency to consider resolutions and declarations as international custom-creating practice. Therefore, it is alleged that the CIL is established by various kinds of state practice. I can be cautiously said that the formation of current CIL starts with various kinds of state practice, based on expanding scope of state practice as the basis for the formation of CIL, from actual state activities to declarations or statements of States which show stance and attitude of the States, and votes or statements in the international organizations or international conventions. Therefore, it can be summarized that the formation of CIL is the process in which extensive and various kinds of state practice become general practice, simultaneously accompanied by opinio juris. Compared with the current formation theory of CIL, the traditional one has difference in limiting the scope of state practice, as the foundation for the formation of CIL, to the actual activities of states. However, still based on paragraph 1 (b), article 38 of the Statute of the I.C.J. stipulating the two elements are required for the formation of CIL, there is no differences between the current theory and the traditional one. Contrastingly, compared with the new formation theory, the fact in the current theory that resolutions of international organizations or conventions contribute to the formation is in line with the new theory, but on the other hand, the fact that there can be no formation of CIL only with opinio juris without the review on state practice is rather different from the new theory. With the new trend of various forms of state practice from actual activities to verbal acts, current CIL is more likely to be formed based on purposeful, intentional and collective interactions among states, rather than based on natural and individual interactions among them. In other words, there is a high possibility that CIL is emerged from treaties and resolutions, because treaties and resolutions came to be regarded as a part of state practice with the distinguishing development - both in quality and quantity - of the treaties and international organizations after World War II. A set of criteria for the possibility of the formation of CIL based on treaties and resolutions can be deduced from the rulings of international courts. Analysing rulings of international courts, a set of criteria for the formation based on treaties can be found in the North Sea Continental Shelf case of the I.C.J.: the treaty or its stipulation must be a norm-creating; participation of states in the treaty and its stipulation must be broad and representative; and there must be opinio juris as general international law. In addition, a set of criteria for the formation based on resolutions can be acknowledged in the Nicaragua case of the I.C.J. and some awards of arbitration on nationalization: the resolution must be normative; there must be general support from states for the resolution; there must be state practices out of the resolution. Judging from these criteria, it is not so likely that CIL is formed based on treaties and resolutions. Because as for treaties, a majority of treaties subject to the characteristic of jus dispositivum and due to their possible reservations many treaties are not counted as a potential state practice in the formation of CIL, and finally, additional opinio juris not only as a treaty but also as general international law is required, the formation of CIL cannot be guaranteed only with extensive and comprehensive participation of states. Also, as for the resolutions, the reason is that except for the normative characteristic, the general support, there must be additional state practice which is distinguished from the resolution itself. Especially, the requirement for the additional state practice shows that the international court does not accept the assertion that CIL can be formed only with the resolutions of international organizations. Therefore, even though current CIL seems to be formed fast due to the trend of expanding scope of state practice and the purposeful, intentional and collective interactions among states, extensive and comprehensive participation of states in a treaty or a resolution cannot automatically guarantee the formation of CIL. In conclusion, one of the basic characteristics in the current formation of CIL is that CIL can be established relatively fast in order to adjust to the changing international society and international law, especially by the use of the various forms of state practice and the widespread participation of states. This reflects CIL of current time is created in a more flexible way compared with traditional one and is the result of active interactions among sources of international law. Especially, this is a remarkable phenomenon that CIL can be formed from treaties which are another distinct source of international law and resolutions which are not binding. Nevertheless, it cannot be neglected that a traditional boundary among the sources of law is not yet destroyed. Because CIL is not automatically formed by way of widespread participation in a treaty and general support for a resolution. Therefore, it comes to a conclusion that although the current formation of CIL is distinguished from traditional one, CIL still remains 'customary.'

관습에 의한 법정지상권의 성립에 관한 연구

엄보현 호남대학교 대학원 2009 국내석사

토지와 건물을 별개의 부동산으로 다루고 있는 우리 법제에서도 토지와 지상건물이 동일인의 소유에 속하는 것이 일반적이지만, 약정지상권의 설정에 의하여 처음부터 토지와 지상건물이 동일인에 속하지 아니하는 경우가 있을 수 있고, 동일인에게 속하였던 토지와 지상건물이 각각 다른 소유자에게 속하게 되는 경우가 발생할 수 있다. 지상권 설정의 약정없이 어떤 사유로 인하여 토지소유자와 건물소유자가 다르게 된 경우에는 그 순간부터 법은 인위적으로 건물의 존립을 위한 토지의 이용관계를 수반시켜 주지 않으면 안되는 경우가 발생할 수 있다. 우리 민법에는 약정지상권과 더불어서 법정지상권의 법률관계를 규정하고 있지만 이들 규정만으로 해결되지 못하는 경우가 발생하였고 이를 관습법의 논리로 해결하여 왔다. 관습법상 법정지상권은 토지와 건물이 동일한 소유자에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매각 또는 그 외의 원인으로 인하여 소유자가 다르게 된 때에 당사자 사이에 특히 그 건물을 철거한다는 약정이 없는 이상, 건물소유자가 토지소유자에 대하여 그 건물을 위하여 관습상 당연히 생기는 것으로 인정하는 지상권을 말한다. 판례에 의하여 형성되고 발전된 관습법상 법정지상권은 우리 민법의 체계를 보완하면서 그 역할을 긍정적으로 해 왔다고 할 수 있지만, 다른 한편으로는 구민법 시대부터 현재까지 관습물권으로 인정어 토지소유권에 대한 중대한 제한으로 작용하고 있으면서도 그 성립요건과 범위가 불명확하고 공시의 불완전 관계로 인하여 선의의 제3자에게 불측의 해를 끼칠 염려가 많고 법률관계도 복잡하게 되는 경향에 있을 뿐만 아니라, 그 관습의 존재여부에 대한 의문도 꾸준히 제기되고 있는 실정이다. 최근의 관습법상 법정지상권의 성립에 관한 분쟁은 토지·건물소유자와 채무관계인이 채권자의 강제집행을 면탈하기 위해서 또는 그 집행을 현저하게 교란시켜 채권자의 강제집행을 사실상 저지시킬 해의를 가지고 그 성립요건을 악용하는 경우로써 발생되고 있고, 또는 현실적 관점에서 볼 때 경제적 가치가 크지 않은 무허가나 미등기건물의 존재를 악용하여 토지소유권을 침해하는 경향이 다분히 있다. 관습법상 법정지상권을 인정하였던 중요한 근거중의 하나는 건물소유자의 개인적인 이익을 보호하기보다는 건물의 사회·경제적 가치를 종합적으로 고려하여 토지소유권을 제한하였다는 것이다. 그러나 오늘날에 있어서 관습법상 법정지상권의 성립과 관련한 분쟁대상물의 대부분은 무허가, 미등기건물 또는 완공 후 오랜 기간이 경과한 건축물, 또는 채권자를 해할 목적으로 매매·증여되는 사해행위의 형태가 많다는 것이고, 분쟁대상인 건물들이 오히려 토지소유권자의 권익을 침해하고 토지의 효율적인 이용을 저해하는 요인이 되고 있음을 감안할 때, 관습법상 법정지상권의 인정근거를 명확히 하고 그 적용도 제한하는 방향으로 해석하여야 할 필요가 제시되고 있다. 관습법상 법정지상권제도의 문제점을 최소화하기 위한 방안으로서 토지와 건물을 가능한 일괄처분이 될 수 있도록 제도적장치가 마련되어야 할 것이다. 매매, 증여, 약정 공유물 분할 등의 경우에는 사적 자치의 원칙에 따라 관습법상 법정지상권의 성립을 인정하지 아니하는 것이 타당하다. 그리고 매매·증여 등의 형식으로 가장하여 관습법상 법정지상권을 악용하는 사해행위에 대해서는 이의 적용을 배제하여야 한다. Though our registration system treats land and buildings as a separated real property, generally land and ground buildings are belonged to the same owner. But sometimes those are belonged to the different owners each by some reasons. In that case, the registration system needs to have some regulations for the building owner to keep an existence base on the land about the relationships between the land owner and building owner. Our civil law has the regulations in legal surface rights and superficies by a contract. If there is a problem which can't be solved with those regulations, we have solved it by the principal of the civil law. According to the civil law, legal surface rights means that the rights which is naturally given to the building owner for the using and keeping the building from the land owner after building and land owner sells the building to the other person. One of the most important foundation that the custom law admitted the legal surface rights is that it could limit the land owner's rights rather than protect the private profits of the building owner. I researched on conclusion of legal surface rights in custom law through this paper.

韓國相續慣習法에 對한 立法論的 考察

정광현 서울大學校 大學院 1962 국내박사

國際慣習法 形成에 관한 고찰 : 성립요건과 사례를 중심으로

신운영 경희대학교 대학원 1992 국내석사

慣習國際法의 法典化에 관한 硏究

강석 전남대학교 대학원 1999 국내석사

본 논문은 유엔 國際法委員會(International Law Commission: ILC)가 수행한 慣習國際法의 法典化 문제를 다루고 있다. 慣習國際法의 法典化란 관습법으로 존재하는 규범을 成文法의 형태로 변화시키는 활동과 결과로 정의할 수 있다. ILC규정 제15조는 국제법의 法典化의 의미를 정의하고 있다. 이 정의에 따르면, 法典化는 "國家慣行, 先例, 그리고 學說이 이미 광범위하게 존재하고 있는 분야에 있어서 국제법규를 더욱 정확하게 규정하고 체계화하는 것"이다. 그런데 法典化의 개념과 관련하여 漸進的 發達의 개념이 문제된다. 漸進的 發達이란 아직 국제법에서 규율하고 있지 않은 내용을 새롭게 立法의 형식으로 규율하는 것을 의미한다. 그 동안 두 개념의 구별에 대해서 많은 논의가 되어 왔으며, ILC규정에서도 구별하여 규정하고 있다. 실제로 두 개념을 명확하게 구별하기는 어렵지만, 多者協約 등 成文規範의 立案者가 그 규범의 내용을 立案할 당시 그 규범이 관습법으로 '완전히 성립되어 있는가'의 여부에 달려있다고 보아야할 것이다. 그러나 이러한 차이는 본질적이라기 보다는 정도의 문제이다. ILC에서는 주제선택, 작업절차, 작업완료에 대해서 각각 法典化와 漸進論 發達의 개념을 구별해서 규정하고 있지만, 실제로는 兩者를 모두 廣義의 法典化의 의미로 사용하고 있다. 이러한 法典化는 관습법의 단점을 제거하거나 감소시키며, 규범 자체를 명확하고 정밀하게 하여 법의 豫測可能性을 높이는 기능도 가지고 있다. 또한 法典化의 이러한 기능은 전체적으로 체계적인 법 구조의 형성을 가능케 한다. 원래 관습법은 일련의 慣行의 존재를 전제로 하기 때문에, 그 규범의 내용이 따로따로 散在해 있어 통일적인 체계가 유지되기 어렵다. 반면에 성문규범은 서로 다른 규범과 의도적으로 상호 연관되게 규율될 수 있으며 相關的 體系를 만들 수 있다. 또한 성문법은 관습법에 비하여 기존 법에 欠缺이 있는 경우에 이를 즉시 개정할 수 있는 장점이 있다. 따라서 성문국제법은 급속하게 발달해 가는 현대 국제사회의 요구에 적합한 새로운 국제법 질서의 創出需要를 충족시킬 수 있다. 이러한 이유로 오래 전부터 慣習國際法을 法典化 하려는 시도가 계속되어 왔으며, 현재는 UN산하의 ILC에서 이러한 작업을 주로 담당하고 있다. ILC에서는 오랫동안 관습법으로 존재해오던 규범들을 法典化 하는데 대부분 성공하였고, 그 공로를 인정받고 있다. 그런데 지금까지의 ILC의 작업 방법에 대해 여러 가지 문제점들에 대한 지적과 改善案이 제기되어왔다. 그러나 ILC는 이러한 지적에 대해서 대부분 수용하지 않고 무시해왔다. 다만 최근에 와서야 약간 수용하고 있는 실정이다. 그 결과 法典化 作業이 ILC보다는 隨時的 國際會議나 여러 전문적인 기관들에 의해서 진행되기도 하였다. ILC가 국제법 法典化 作業의 중심적 역할을 해나가려면 이러한 지적되는 문제점들을 개선해 나가는 것이 필요하다. Article 25 1. The Commission may consult, if it considers it necessary, with any of the organs of the United Nations on any subject which is within the competence of that organ. 2. All documents of the Commission which are circulated to Governments by the Secretary-General shall also be circulated to such organs of the United Nations as are concerned. Such organs may furnish any information or make any suggestions to the Commission. Article 26 1. The Commission may consult with any international or national organizations, official or non-official, on any subject entrusted to it if it believes that such a procedure might aid it in the performance of its functions. 2. For the purpose of distribution of documents of the Commission, the Secretary-General, after consultation with the Commission, shall draw up a list of national and international organizations concerned with questions of international law The Secretary-General shall endeavour to include on this list at least one national organization of each Member of the United Nations. 3. In the application of the provisions of this article, the Commission and the Secretary-General shall comply with the resolutions of the General Assembly and the other principal organs of the United Nations concerning relations with Franco's Spain and shall exclude both from consultations and from the list, organizations which have collaborated with the nazis and fascists. 4. The advisability of consultation by the Commission with intergovernmental organizations whose task is the codification of international law such as those of the Pan American Union, is recognized.

慣習法上 法定地上權에 關한 硏究

진옥동 경희대학교 대학원 2002 국내석사

Under the Korean legal system, a land and building are regarded and traded as separate real estate.Thus, different individuals can own a piece of land and the property on it, even though the same person once owned both of them.Naturally, a building owner must secure the right to use a piece of land in order to exercise his or her ownership of the building on it; superficies and the right to rent a house are representative of the right to use a piece of land.A building owner would have no difficulty in exercising the right to use the land when there exists a prior agreement between himself or herself and the landowner.In a case where the building owner did not, however, secure the right to use the land, the landowner is able to claim removal of the building if he or she so wishes.And if this were the case, the legal rights of the building owner would be seriously undermined, entailing significant losses both socially and economically.Against this backdrop, the Korean law and judiciary precedentsrecognize legal superficies, provided that certain preconditions are met, in an effort to prevent removal of a building over which land and building owners have no agreement on its usage. Along with special law, Article 305 and 366 of the Korean civil code stipulate regulations related to legal superficies.Aside from these statutory laws, legal superficies have been guaranteed in customary law by precedents.When the owners of a land and building are not a single person, the building owner is granted the legal superficies over the landowner by customary law, preventing the building from being removed unless there is a special agreement between the two owners on the removal of the building In the West, a building and land are considered a single entity of real estate whereas both the Korean and Japanese civil codes regard the two as separate portions of real estate.What is problematic is that legal superficies under customary law have been guaranteed on the basis of legal precedents without the existence of clear definitions.Moreover, legal superficies have yet to be firmly established as law -- unlike other property rights translated into statutory laws at the time of enactment of the Korean civil code.Recently, however, there has been heated debate over the basis and legitimacy of the legal superficies in customary law, and consequently legalization of the legal superficies is being considered by those who are currently working on the revision of the civil code. This paper aims to examine the basis and legitimacy of the legal superficies in customary law and present relevant precedents in an orderly manner.Chapter one, as an introduction, gives a thumbnail sketch of the purposes and scope of this paper, while chapter two studies the significance, history, legalization examples and theoretical background of legal superficies in customary law.Chapter three discusses the conditions to be met in exercising the right to legal superficies in customary law, while introducing relevant precedents.Chapter four deals with the contents of legal superficies under customary law such as its scope, continuation period and reference, while chapter five examines institutional registration and the opposing power of the legal superficies.Chapter six discusses various complicated problems arising from the disposal of legal superficies and chapter seven deals with the much-disputed issue of institutional legitimacy of legal superficies in customary law.Chapter eight briefly examines the issues related to the theory of making law.Finally, chapter nine analyzes the future direction and theoretical basis of legal superficies under customary law, based on what has been mentioned in previous chapters.

慣習法上 法定地上權의 立法論에 관한 硏究 : 建物所有者를 위한 法定賃借權 導入을 中心으로

이창기 가천대학교 일반대학원 2014 국내박사

토지를 이용하는 방법으로 여러 가지 권리의 설정이 가능하다. 그중에서도 건물의 이용에 가장 유효하고, 건물소유자에게 가장 강한 법적 지위를 보장해 주는 방법은 지상권이라 할 수 있다. 이러한 지상권은 지상권자와 지상권설정자의 약정에 기한 지상권 및 법정지상권과 관습법상 법정지상권으로 나누어진다. 이 중 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매나 강제경매 또는 국세징수법에 의한 공매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에는 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자가 토지소유자에 대하여 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득하는 것을 관습법상 법정지상권이라 한다. 그러나 토지와 건물이 별개의 부동산으로 다루어지고 있는 우리 법제하에서 토지와 건물의 이용관계는 당사자들의 합리적인 계산에 맡기는 것이 바람직함에도 불구하고, 민법에 법정지상권 제도를 도입하여 후견적 기능을 수행하게 하는 것이 과연 타당한지에 대해서는 의문이다. 또한 관습법상 법정지상권의 근거 자체에 대한 의문(관습의 부존재), 불확실한 성립요건, 존속기간 및 지료의 비적합성, 처분대상목적물(토지 또는 건물)에 따른 유동적인 법률효과 등의 문제 또한 지적되고 있는 실정이다. 이러한 문제점에도 불구하고 법무부 민법개정위원회에서는 관습법상 법정지상권을 입법화하기 위한 논의가 계속되고 있다. 이에 본 논문은 과연 토지이용관계의 합리적 조정을 위한 방안이 반드시 관습법상 법정지상권에 의해야만 하는지를 기존의 민사법적인 관점을 벗어나, 건물소유자를 위한 토지이용권이라는 재산권 형성과 그로 인한 토지소유권에 대한 제한이라는 측면의 헌법적 관점에서 입법화의 타당성 여부를 검토해 보고 대체입법안을 제시해 보고자 한다. 검토결과로 관습법상 법정지상권을 입법화할 경우, 입법권자가 지켜야 할 입법형성재량권의 한계와 관련하여 침해의 최소성과 법익의 균형성을 침해하고 있어 과잉금지의 원칙에 위반되며, 신뢰보호의 원칙에 비추어 본다면 신뢰의 대상이 되지 않는 관습법상 법정지상권의 내용을 신뢰차원에서 받아들이려는 문제점이 있었다. 하지만 토지와 건물의 소유자가 다르다고 하여 무조건 건물을 철거한다는 것은 사회경제적으로 타당하지 않으므로, 다른 특별한 사정이 없으면 건물을 위하여 토지를 사용할 수 있게 하는 방법으로 토지소유자에게 부담이 되는 지상권을 건물소유자에게 부여할 것이 아니라, 토지에 대하여 임차권이 약정된 것으로 하는 법정임차권의 도입이 더욱 합헌적일 것으로 생각한다. 이에 법정임차권의 구체적 내용으로는 첫째, 임대차의 존속기간은 10년을 제시하며 종료 기간의 규정은 필요하지 않다. 둘째, 차임은 당사자의 청구에 의하여 법원이 정하며 사정변경으로 인한 증감청구권 또한 인정한다. 셋째, 임차권의 제3자 대항력은 임차권의 일반 법리(민법 제622조)에 의하여 보호될 수 있다. 넷째, 대항력 있는 임차권에 한하여는 임차권의 양도 또는 임차물의 전대를 보장하나, 이를 임대인에게 통지하지 아니하면 대항할 수 없다. 따라서 관습법상 법정지상권의 입법화가 아닌 법정임차권을 통해 거래안전의 강화와 토지이용권의 확실한 보장에 더불어 토지이용권을 필요로 하는 당사자 간의 이해관계를 적절하게 조화시킬 수 있을 것이며, “협조적 토지이용법제”로서 자리매김할 것을 기대한다.

관습법상의 법정지상권에 관한 연구

최재훈 동아대학교 대학원 2011 국내석사

대지와 그 지상건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 그 중 어느 하나가 매매 기타의 원인으로 각각 소유자를 달리하게 된 때에는 그 건물을 철거한다는 등의 특약이 없는 한 건물소유자가 취득하게 되는 법정지상권을 관습법상 법정지상권이라 한다. 관습법상 법정지상권의 성립요건으로 판례는 토지와 건물이 동일인의 소유에 속하였을 것, 매매 기타의 원인에 의하여 토지와 건물의 소유자가 달리 되었을 것, 당사자 간에 건물을 철거한다는 특약이 없을 것의 3가지의 요건을 요구한다. 관습법상 법정지상권은 토지와 건물에 대하여 별개의 부동산으로 취급하는 현행법제하에서 발생할 수 있는 토지이용권의 공백상태를 보완하고 있는 제도이다. 따라서 관습법상 법정지상권의 관념은 토지나 건물이 별개로 취급되고, 등기 등 현대적인 소유관념에 익숙하지 못했던 과도기에 있어서 당사자의 처리 소홀에서 올수 있는 복잡한 문제를 방지하고 권리구제를 함에 있어서 유익한 역할을 하였다. 판례는 관습법상 법정지상권의 이론적 맹점에 대한 확실한 논거를 제시하 지 못한 채 계속하여 그 적용범위를 확대하고 있어 많은 비판을 받고 있다. 즉, 관습법상 법정지상권은 건물소유자의 이익을 보호하고 이로 인해 건물철거의 경우에 발생 할 수 있는 사회경제적 손실을 방지하고자 하고 있지만 그 반면에 토지소유자의 이익을 현저하게 침해하게 된다. 따라서 관습법상 법정지상권의 본질에 관한 문제로서 우리 민법 제185조의 물권법정주의와 판례를 통하여 인정되어 온 관습법상 법정지상권이 조화를 이룰 수 있는가에 대하여 논란과, 판례가 관습법상 법정지상권의 광범위하게 인정하여 오히려 약정에 의한 지상권의 이용을 기피하게 하는 요인이 되고 있는 실정이고, 강제경매 등의 경우에 있어서 토지의 소유권자는 자신의 의사와 무관하게 설정된 지상권에 의해 회생을 강요당하는 것으로 볼 수도 있다. 또한 공시제도의 미비로 인해 거래의 불안이 초래된다는 문제가 있다. 이러한 관습법상 법정지상권에 대한 문제의식을 바탕으로 지금까지의 입법론으로 법정지상권을 인정한다는 명문규정을 확대하고 토지소유자가 자기를 위하여 지상권을 설정하도록 하는 자기지상권을 인정하는 방법을 도입하거나 양도에 있어서는 일체로만 양도하게 함으로써 관습법상 법정지상권이 발생할 여지를 봉쇄하는 것 등이 논의되고 있다. 토지소유자의 불이익을 최소화하고 거래의 안전을 위해서는 해석론을 통해 법정지상권, 특히 관습법상 법정지상권의 성립을 엄격히 제한 해석해야 할 것이고 궁극적으로는 토지와 건물이 각기 다른 소유자에게 귀속할 수 있는 가능성을 원천적으로 봉쇄하는 입법을 강구해 나가야 할 것이다. 토지와 건물을 일원화하는 경우 현재와 같이 건물을 독립한 부동산으로 함으로써 일어나는 여러 복잡한 법률문제는 모두 사라지고 토지에 관한 법률관계가 훨씬 단순화 할 것이다. 또한 건물에 관하여 따로 등기를 하는 번거로움을 피하고 비용을 절약할 수 있게 될 것이므로 근본적으로 토지와 건물을 일원화하는 적극적 입법의지가 필요하다고 본다. 그러나 이에 앞서 현행법상의 해석론을 통한 해결을 모색해보면 부합과 정착물 범위를 확대해석하여 민법 제256조의 물건에 건물과 같은 부동산도 부동산에 부합할 수 있는 물선에 포함된다고 해석하거나, 토지와 건물이 함께 거래되었지만 그 중 하나에 대한 계약부분이 무효인 경우에는 민법 제137조의 일부무효의 법리를 도입하여 해석상 토지와 건물이 동일 소유자에게 귀속하도록 이론 구성을 할 수 있다.