자본시장에서의 이익충돌에 관한 연구

김정연 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내박사

국 문 초 록 본 논문에서는 자본시장에서 금융기관이 다양한 금융투자업무를 수행하는 과정에서 발생하는 투자자와의 이익충돌 문제를 규율하는 법리를 검토하였다. 자본시장에서 금융기관과 고객 사이에서 발생하는 이익충돌 문제를 규율하는 법리를 도출하기 위해서는 구체적 법률관계의 사법(私法)적 성격과 금융기관이 고객을 상대로 영위하는 업무의 태양이 잘 반영될 수 있어야 한다. 이러한 기준에 따라 자본시장에서 행해지는 금융기관의 업무를 자산운용수탁업무, 금융자문업무, 투자중개업무, 투자매매업무 및 투자권유행위의 다섯 가지 유형으로 나누어 이익충돌문제를 살펴보았다. 첫째, 자산운용수탁업무 또는 금융자문업무와 같이 (i) 금융기관의 재량과 권한, (ii) 투자자의 신뢰와 신임, (iii) 보호의 필요성 등 신인관계를 표창하는 요소들이 모두 관찰되는 경우에는 신인의무 법리에 따른 충성의무 및 구체적 법원리로서 도출되는 이익충돌금지원칙(no-conflict rule) 및 이익향수금지원칙(no-benefit rule)이 적용되어야 한다. 신탁업, 투자일임업 및 집합투자업을 포괄하는 자산운용수탁업무는 전체 금융투자업무 가운데 금융기관이 가장 강력한 재량과 권한을 보유하기 때문에 그만큼 강력한 이익충돌금지원칙이 적용되어야 할 것이다. 한편, 금융자문제공업무는 자문서비스의 내용에 따라 분류될 수 있으며 고객의 의존도가 매우 크게 나타나는 기업인수합병에 대한 재무자문업무와 일상적 투자판단에 대한 조언과 추천을 제공하는 투자자문업무가 가장 대표적인 유형에 속한다. 그 가운데 재량 및 신뢰의 정도가 높은 기업인수합병 관련 재무자문업무에 대해서는 엄격한 신인의무 법리를 적용하여 고객의 정보에 기반한 동의(informed consent)가 없이는 이익충돌 상황에 처하지 못하도록 규율할 필요가 있고, 투자자문제공업무의 경우에는 고객의 최선의 이익을 위한 것으로 신의성실하게 판단하였다면 이익충돌이 발생하더라도 신인의무 위반에 대한 책임을 부담하지 않도록 예외를 인정하는 것이 바람직하다. 둘째, 신인의무 법리의 적용을 단정하기 어려운 금융투자업무의 경우에는 자신의 이익을 추구하는 것을 허용하되 금융기관이 이익충돌의 발생 원인이 되는 정보격차 또는 전문성의 격차를 남용하여 고객의 신뢰를 배반하고, 고객의 이익을 위법·부당하게 침해하지 못하도록 해야 한다. 그 가운데 투자중개업무는 고객 주문의 체결·집행에 대한 금융기관의 재량 유무에 따라 장외거래에서는 신인의무 법리에 준하여 이익충돌금지원칙을 적용하되, 장내거래의 경우에는 금융기관의 재량이 미미하므로 과당거래(churning), 최선집행원칙 위반, 투자자의 거래정보를 활용한 불공정 거래행위 등 제외하고는 투자자와의 이익충돌을 규율할 필요성이 크지 않다. 한편, 투자매매업무는 전형적인 독립당사자간 거래관계로서 금융기관의 자기이익 추구를 폭넓게 허용하고, 불공정거래 규제 등 명백한 위법행위 또는 사기적·기망적 수단을 사용한 매매행위를 금지하면 족하다. 마지막으로 금융상품에 대한 정보제공 및 의견제시의 측면이 공존하는 투자권유행위는 어떠한 측면을 강조하는지에 따라 이익충돌에 관한 규율 법리도 다르게 구성될 수 있다. 투자권유행위를 매매거래의 일환으로 파악하는 전통적 견해에서는 금융상품에 대한 정보제공의 측면을 강조하면서 설명의무 등 기존의 투자권유 규제를 강화하여 금융기관과 고객간에 정보격차를 해소할 수 있도록 한다. 그러나, 금융상품이 복잡화, 전문화 되면서 금융기관과 고객 간에는 거래대상 금융상품에 관한 정보격차가 존재할 뿐만 아니라, 해당 금융상품의 구조와 위험에 대한 금융기관의 판단 및 의견제시를 투자자가 신뢰하는 경향이 증대하기 때문에 투자권유행위와 관련해서도 후자의 측면을 중시해야 한다. 따라서, 금융기관이 투자권유행위시에는 이익충돌로 인한 손해가 명백히 예상되는 상품에 대한 투자권유를 자제하는 등 고객의 최선의 이익을 감안하여 행위할 높은 수준의 주의의무를 부과하는 방향으로 법리가 형성될 필요가 있다. 우리나라에서는 자본시장법을 제정·시행함으로써 금융투자업무 수행과정에서 발생하는 이익충돌 문제에 체계적·종합적으로 접근하고자 시도하였다. 자본시장법에서는 금융기관의 대고객 관계에 적용되는 일반적인 영업행위 원칙으로서 고객이익우선의무(제37조 제2항)를 규정하고, 규제법적 측면에서 개별 금융기관에 대해서 이익충돌 관리의무(제44조)를 부과하고 있을 뿐만 아니라, 신인의무 법리가 적용되는 금융투자업무에 대해서는 영미법상 충성의무의 근거조항으로 기능할 수 있는 충실의무를 총칙적으로 부과하고 있다. 그럼에도 불구하고 아직까지는 법원에서는 개별적 사실관계에 따라 신의칙에 따른 고객보호의무이론을 적용하고 있으며, 금융기관 고객과의 이해관계가 충돌하는 상황을 규율하기 위한 구체적인 법리가 정착했다고 보기는 어렵다. 또한 사전적 집행의 측면에서도 영업행위 규제상의 일반의무가 실효성을 발휘하지 못하고 투자자에게도 금융기관의 이익충돌 관련 위법행위에 대한 충분한 구제수단이 마련되어 있지 않기 때문에 아직까지는 감독기관이 구체적 불건전 영업행위 금지규정의 위반을 적발하는데 초점을 맞추는 한계가 존재하는 것도 사실이다. 본 논문에서 검토한 법리를 토대로 자본시장법에서 도입된 일반조항 성격의 이익충돌 관련 조문들의 해석론이 정착됨으로써 금융거래의 현실에서 규범력을 발휘할 수 있을 것으로 생각한다.

디지털 증거 수집에 있어서의 협력의무

이용 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내박사

과학기술의 발달로 우리 사회가 근본적으로 변화함에 따라 무슨 일이든 어렵지 않게 할 수 있게 되었다. 이로 말미암아 전통적 유형의 범죄도 신기술을 활용하게 되고 새로운 유형의 범죄도 나타나게 되었다. 신기술로 무장한 그러한 범죄들은 기존의 법체제와 개념을 무너뜨리고 있다. 정보는 이전에 비할 수 없을 정도로 전 세계를 빠른 속도로 퍼져나가고 범죄가 행해진 장소와 결과가 발생하는 장소가 다른 범죄도 늘어가고 있다. 형사법 체계는 사이버 공간상의 시설들을 악용하거나 사회질서를 유린하는 수단으로 사용되는 이러한 기술적 발전에 대처해야 한다. 디지털 환경이 고립된 개인 컴퓨터로부터 인터넷과 클라우딩 컴퓨팅으로 옮겨가고 있는 가운데 디지털증거의 수집 체계는 프라이버시 및 정보자기결정권 침해 여부, 실질적 영장주의 준수 여부 등의 다양한 헌법적 문제에 직면하게 되었다. 실체적 진실발견과 적정한 형벌권 행사를 위해서는 시의 적절하고 효과적인 전자증거의 수집이 필수적이다. 하지만, 법 집행기관이 영장주의, 비례원칙, 적법절차를 위반하여 과도하게 디지털증거를 확보하게 되면 개인의 프라이버시와 기업경영에 대한 심각한 위협이 된다는 우려가 항상 존재하여 왔다. 형사소송법은 컴퓨터 시스템을 보호하기 위한 기술적 조치를 취하기 위해서는 부수적으로 범죄를 억제하고 예방하기 위한 법적 조치가 수반되어야 한다는 관념에 입각할 필요가 있다. 아울러 형사소송법은 법 집행기관의 공익과 기본권 존중 사이에 적정할 균형을 유지해야 한다. 전자정보의 중요성과 특성을 반영하여 법 집행기관의 실체적 진실발견과 정보자기결정권을 포함한 프라이버시의 보호 사이에 적절한 균형을 유지하는 것이 새로운 형사소송법 체제를 구축하는 관건이 될 것이다. 국제사회는 이러한 문제점을 해결하기 위하여 정보사회에 있어서의 인권존중을 전제로 사이버범죄방지조약을 출범시켰다. 조약은 압수·수색 같은 전통적인 절차적 조치를 새로운 기술적 환경에 맞게 변화시켰다. 아울러, 새로운 조치를 도입하였다. 예컨대, 보전명령은 압수·수색과 같은 전통적인 증거수집 조치가 휘발성이 큰 기술적 환경에서도 효과적으로 작동할 수 있도록 하는 것이다. 조약은 보전명령을 비롯하여, 제출명령, 디지털정보의 특성을 감안한 컴퓨터 데이터의 압수·수색 방법, 통신데이터와 통신내용에 대한 감청 등에 대한 형사절차상의 특칙을 정립하였다: 그러한 절차적 권한들은 컴퓨터 시스템이나 데이터와 관련된 형사사건 수사나 절차를 보다 효과적으로 작동하게 하고 전자적 형태의 증거를 수집할 수 있게끔 하기 위한 것이다. 사이버범죄방지조약과 조약에 규정된 위 법적 수단들이 조약 성립 초기에 우리나라에 소개되었으나 실무가나 학계에서는 깊은 연구가 없었다. 따라서, 본 논문은 조약에 규정된 위와 같은 법 절차적 수단들을 비롯하여 암호해독, 원격접속, 감청에 있어서의 설비구비 문제 등 디지털증거를 수집함에 있어서의 협력의무의 내용 및 도입가능성을 주로 다루고자 하였다. 제1편에서는 위 협력의무의 도입필요성과 논의 범위를 기술하였다. 첨단범죄의 대처에 필요한 효과적인 법 체제를 수립하는데 앞장 서 온 조약을 중심으로, 디지털증거에 관한 법제를 선도하고 있는 일본, 독일, 미국의 협력의무 관련 법제가 논의 범위임을 기술하였다. 제2편에서는 위 협력의무 중 대부분 또는 일부를 법 제도화하고 있거나 유사제도를 도입하고 있는 주요 국가들의 입법례를 살펴보았다. 즉, 사이버범죄방지조약의 가입국인 미국, 독일, 일본의 디지털증거 수집체계를 개괄적으로 살펴보았다. 위 협력의무를 우리나라에 도입함에 있어 검토할 필요성이 있는 범위 내에서 우리나라의 디지털증거의 수집체계를 아울러 살펴보았다. 제3편에서는 위 협력의무와 인권보장과의 관계를 살펴보았다. 수사기관을 비롯한 국가기관에게 보다 효과적인 절차적 강제조치 권한이 강화되면 자유민주주의 헌법의 최고 가치인 인권을 보장하기 위한 핵심원리들이 침해될 수 있다는 우려가 있다: 즉, 헌법과 형사소송법상의 영장주의 원칙이 실질적으로 지켜질 수 있는지, 비례원칙이 지켜질 수 있는지, 적법절차 원칙이 준수될 수 있는지가 바로 그것이다. 제4편에서는 주로 사이버범죄방지조약, 미국, 독일, 일본에 규정된 위 협력의무와 그 유사 제도의 구체적인 내용을 검토하였다. 즉, 보전의무, 제출의무, 정보제공의무·원격접속 등 협의의 협력의무, 실시간 디지털 증거수집 협력의무, 기술·시설 협력의무의 구체적인 내용을 다루었다. 기술·시설 협력의무 부분에서는 보다 많은 선진국의 사례 연구가 필요하므로 영국, 프랑스 등의 사례도 아울러 살펴보았다. 제5편에서는 위 협력의무를 우리나라에 도입할 필요성이 있을지와 그 도입이 필요하다면 어떤 내용으로 도입되어야 할지에 대한 입법론을 기술하였다. 특히, 도입이 필요하다고 판단되는 협력의무 제도에 대해서는 구체적인 개정법률안을 제시하였다. 보전명령, 제출명령, 원격접속, 장비구비의무 등 첨단범죄의 출현과 진화에 대처하기 위해 새로이 도입된 제도를 규정한 법률개정안이 제18대 및 제19대 국회에 제출되었다. 이 법안들은 주로 국내에서 효과적으로 형사사건을 수사하고 소추할 수 있도록 범죄의 발견을 쉽게 하고 효과적으로 대처할 수 있는 충분한 권한을 부여할 의도로 제안되었다. 이 논문은 그 법안들에 대한 찬성론, 반대론을 검토하고 그 법안에 대응하는 몇가지 입법론을 제시하였다. 제6편은 새로운 협력의무를 도입함에 있어 인권보장을 위한 조치가 반드시 동반되어야 함을 강조하면서 논문을 마무리하였다. 본 논문이 과학기술의 발달로 출현한 각종 범죄현상으로부터 사회를 효과적으로 보호하는데 필요한 법적 수단들에 대한 논의를 활성화시킴으로써, 국회 차원에서의 법률안 제안을 비롯하여 학계와 실무가들이 첨단범죄에 대처하기 위하여 기울여온 노력에 보탬이 되고, 나아가 디지털증거 수집에 있어서의 협력의무를 인정하는 입법으로 이어지기를 기대한다.

정비사업과 강학상 인가이론에 관한 연구

이지혜 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내석사

재건축·재개발사업으로 대표되는 도시정비사업은 각 진행 단계에서 행정청의 인가처분을 필요로 한다. 정비사업에 관한 쟁송 에서 인가처분의 법적 성격을 규명하는 것은 소송의 형태와 결론을 좌우하고 피고적격을 결정하는 데 결정적인 영향을 미친다. 판례와 학설은 재건축사업의 민사적 성격에 착안하여 조합설립인가의 성격을 강학상 인가로 보아왔다. 법원의 이와 같은 태도는 다른 인가처분의 성격을 판단하는데도 영향을 미쳤고 정비사업의 각종 인가처분을 강학상 인가로 보는 판시가 증가하였다. 한편, 2003년 새롭게 제정된 ‘도시 및 주거환경정비법’에 의해 규율되는 재건축·재개발사업은 강력한 공법적 통제 하에 이루어진다. 이에 따라 사업시행자인 조합은 행정주체로서 행정처분을 발할 수 있게 되었고, 조합을 창설하는 조합설립인가의 성격은 기존의 강학상 인가로는 설명할 수 없는 설권적 처분의 성격을 갖게 되었다. 판례는 타당하게도 종래의 태도를 변경해 조합설립인가를 설권행위로 보았으나, 여전히 조합설립인가에 강학상 인가의 성격이 잔존하는지에 대한 입장은 불분명하다. 조합설립인가 이외에도 도시정비법의 인가처분은 강학상 인가와 배치되는 특징들을 갖고 있으며 기존의 판례와 학설의 태도를 유지하여 각종 인가를 강학상 인가로 설명하는 경우 다양한 문제점이 발생한다. 판례는 사업시행계획과 관리처분계획에 대해 모두 행정처분이라고 보면서 각 계획의 인가는 강학상 인가로 본다. 그러나 위 두 계획은 행정계획으로서 처분성을 갖고, 각 계획에 대한 인가는 독립한 처분이 아닌 행정계획 수립절차의 최종단계인 계획확정행위라고 봄이 타당하다. 따라서 조합원은 인가된 사업시행계획 혹은 인가된 관리처분계획에 대한 취소소송을 제기하여야 한다. 사업시행계획과 관리처분계획의 인가의 성격을 정의하는 것은 취소소송의 피고를 결정하는 문제와 직결된다. 법원은 사업시행계획과 관리처분계획 취소소송의 피고를 조합으로 한정하는데, 이는 행정계획 수립주체인 구청장을 피고에서 제외하는 문제가 있으며, 조합과 구청장을 공동피고로 삼고자 하는 일반인의 법감정에도 반한다. 따라서 조합과 구청장을 공동피고로 인정하는 입법이 필요하다. 다수의 사업장이 사업을 중단하고 조합이 청산하고 있는 현재, 조합설립 이전 단계인 추진위원회의 법적 성격에 관한 논란은 더욱 가중되고 있다. 추진위원회는 도시정비법의 규율 하에 공법적 통제를 받고, 일정한 공법적 행위를 하는 주체이다. 따라서 추진위원회승인은 조합설립인가와 마찬가지로 설권행위로 봄이 타당하며 추진위원회승인은 조합설립인가의 예비결정에 해당하므로, 조합이 설립된 이후에는 추진위원회가 소멸하고, 추후 조합설립인가가 취소된다 할지라도 추진위원회가 부활된다고 볼 수 없다.

소비자법 현대화를 위한 개선방안 : DCFR, EU입법안, 독일민법과 비교를 중심으로

이재호 경북대학교 법학전문대학원 2018 국내박사

The purpose of this study is to identify the reality of the consumer law system in Korea, focusing on the right of withdrawal, and to find out how to develop our consumer law through EU regulations including German Consumer Law. In 2016, Right of withdrawal in “ACT ON THE CONSUMER PROTECTION IN ELECTRONIC COMMERCE” was partially revised. Prior to this Revision, there were no essential amendments about the right of withdrawal that would cause a change in content after the first enactment. On the other hand, during the past over 20 years, EU, including Germany, has made considerable progress in consumer law. German Civil Code established by a single system gives great implications for the consumer legal system in Korea. The biggest problem is that the provisions on right of withdrawal are difficult to be uniformly interpreted and applied because of specifying in individual laws. Regulations on the exercise of the right of withdrawal and the calculation of the period are regulated differently by the contract type in each law, but there seems to be no reason to be applied them differently. The obligation of the provider to provide information is generally considered to be an additional obligation of care in Korean law based on good faith principles. For this reason, if informations about contract-subject is not provided or provided incompletely, legal sanctions for provider are insufficient. The Consumer Rights Directive stipulates that if a provider does not provide the right information about the contract, the period for exercising the right of withdrawal will not be commenced. In this case, consumers are also not liable for compensation for the decline in value due to the use of goods. DCFR and the German Civil Code are equally applicable. And Legislation that relates essential information that a business operator has to offer to consumers to the exercise of right of withdrawal and the costs that consumers can afford can be a good example for our legislation. In fact, such legislation is recognized as an important principle of the EU consumer law. In terms of Providing information, it is also necessary to review introduction of the Model withdrawal form in consumer rights Directive or exercising of withdrawal rights on the Internet website. The period of exercise of the right of withdrawal in Korea is different according to individual laws. General provisions on the right of withdrawal are required, and provisions on the right of withdrawal that exist in different laws need to be unified. Our consumer law does not have general provisions on the legal effects after the exercise of the right of withdrawal. So scholars in Korea try to solve the problem by borrowing the doctrines discussed in Germany. But these efforts do not really help our consumer legislation. In order to increase the effectiveness of the protection of consumers, it is necessary to prescribe general effects on the effect of the exercise of the right of withdrawal. Our Consumer Act does not distinguish between the shipping cost of goods and the return cost for the exercise of the right of withdrawal, and there is a only Regulation about the return cost. Also, according to each law, there is a regulation that can confuse the consumers about the charge of the return cost, so that if both laws are applied at the same time, it may confuse the decision of the burden of the cost of returning the goods. On the other hand, in DCFR, the shipping cost is borne by the consumer and the returning cost is paid by the carrier. The German Civil Code stipulates that consumers are responsible for the direct costs of returning goods and that for this burden, the provider must provide certain information in advance. In accordance with Article 357 (7) of the German Civil Code, the DCFR (II.-5: 105, Paragraphs 4 and 5) and Common European Sales Law, it is clear that all use or use of parts other than the purpose of testing or verification of the goods must be reimbursed to the service provider. In addition, he must inform that the consumer has a duty to return for such expenses. And in the case of digital contents, it seems appropriate to prescribe the exemption from the obligation to return the consumer's profits as in the 357th Article 9 of the German Civil Code. The legislative problems of the right of withdrawal and its improvement are not enough to solve the problems of current transaction reality. For this problems, the new legislative attempts of the EU should be studied. According a Directive Article 8 paragraphs 3, “any lack of conformity with the contract which becomes apparent within two years from the time indicated is presumed to have existed at the time indicated in paragraphs 1 and 2 unless this is incompatible with the nature of the goods or with the nature of the lack of conformity.” Directive on sale of consumer goods stipulated that the estimated period of occurrence of defects was six months, but German Civil Code stipulated that the period is two years. Within the online transaction guidelines and the Digital Content Supply Guidelines, legislation has also been enacted that applies the Liability for the Goods-Defects in civil law to online transactions and contracts for the supply of digital content. And also introduced compensation for damages (loss of consumer digital environment caused by defects). Liability for the Defects in Goods is partly applied to the sale of movable property in accordance with the Korea Civil Code, but such contents are not stipulated in the digital contents transaction. Compared with EU legislation, there is too little legislation for consumers protection. It should be the basis for the amendment and development of our consumer law, taking the EU regulations as an example. 2016년 우리의 전자상거래법에 규정된 철회권의 일부 내용에 개정이 이루어 졌다. 그 전에는 이법에 대하여 최초 제정 이후에 별다른 내용상의 변화를 가지는 개정은 없었다. 방문판매법과 할부거래법의 상황도 이와 비슷하다. 이에 비하여 독일에서의 소비자계약법은 민법의 편제 아래에 계약법(독일 민법 제2편 제3장 계약상의 채권관계 제1절 계약의 성립, 내용 및 종료 제2관 소비자 계약에서의 원칙과 특수한 소비자 계약형태; 제312조 이하)부분에서 하나의 계약군으로 편성되어, 2002년 채권법현대화법을 통하여 소비자계약에 관한 내용들이 민법으로 통일된 이후 어느 정도 체계적 통일이 되고 이론적으로 발전을 이룬 상황이다. 그와 관련하여 철회권도 2014년 개정으로 이전에 규정되어 있던 단순히 물건의 반환만으로 가능했던 철회권의 행사방법에 관한 규정(구 독일 민법 제356조)도 삭제를 하고, 철회권 행사 후의 효력에 대하여 독일민법 제346조 이하의 해제(Rücktritt)에 준용하였던 규정을 삭제하여 제355조 이하의 “소비자 계약에서의 철회권” 규정만으로 해결할 수 있는 내용적으로도 완전한 하나의 독립된 체계를 이루었다. 철회권 행사기간과 관련하여서도 일률적 기간으로 통일하고, 행사기간의 시점도 단순화하고 계약의 성립과정을 반영하여 소비자에게 철회권 행사에 있어 편의성을 도모하고자 노력하였다. 철회권 본질이나 소비자계약법 또는 소비자보호법의 존재 이유 또는 그 목적과 관련한 문제를 차지하고서라도, 단일한 체계에서 독립된 내용을 바탕으로 한 독일 소비자법의 장점은 우리나라 소비자법제에 있어서 큰 시사점을 준다는 것은 여러 논문들에서 기술되고 있다. 이러한 내용의 연장선에서 철회권 행사에 중요한 기준이 되는 행사기간과 그 기산문제의 확정을 위해 계약의 유형에 따라 각각에 법에 규정한 한국의 독립된 내용의 규율체계는 뚜렷한 이론적 바탕이 있어 보이지 않는다. 철회권 행사와 그 기간의 산정에 대한 규정의 내용들이 세 개의 계약 형태에 따라 각각 다른 형태로 쓰여져 있으나, 실질적으로 다르게 적용되어야 할 이유는 없어 보인다. 유럽 민사법의 통합의 하나의 입법적 도구로서 제안된 DCFR과 EU 위원회의 노력의 결과물을 바탕으로 현실적 입법의 결과물로 탄생한 독일 민법은 우리 민사법뿐만 아니라 현재의 소비자법에 시사하는 바는 결코 작지 않다. 그중 소비자법, 좀더 자세히 소비자계약법 분야를 한정해서 본다면 우리 소비자법에서 참고하여 입법에 반영할 수 있는 내용이 다수 존재한다. 이러한 내용을 정리하여 본다면 다음과 같다. 우리 소비자법의 적용 범위에 금전의 수수만을 지급하는 계약만이 아니라 소비자가 개인정보 등을 업로드하거나, 사업자가 해당정보 등을 수집하여 자신 또는 제3자의 영업적 목적으로 이용하는 경우까지도 포함하여야 한다. 이러한 내용은 독일 민법의 해석상 인정되고, 디지털콘텐츠공급지침안에서도 개인정보가 금전과 같이 취급하는 것을 받아들이는 상황에서, 우리 법제에서도 이러한 내용의 반영하여 개인정보제공을 급부로 하여 이용되는 계약에서 유상계약과 같이 적용될 수 있도록 계약의 포섭의 범위를 확대하어야 한다. 사업자가 계약 이전 또는 계약 이후에 제공하여야 할 정보제공의 범위를 우리 입법, 학설적 견해와 판례는 사업자 또는 판매자의 신의칙에 근거하는 부수적인 주의의무 내지는 독일의 이론에 바탕을 둔 책무에 가까운 성질은 가지는 것으로 보고 있다. 이러한 이유로 계약의 객체에 관한 정보제공이 불완전하게 제공되거나 제공되지 않는 경우 법률적인 제재수단이 미흡하다. 소비자가 사업자와 체결하는 계약에서는 현재 우리 소비자법의 규정에 따르면 행정청의 힘을 빌리지 않고 소비자가 즉각적이고 효율적인 구제를 받는 것은 불가능한 현실이다. 또한 이러한 구제를 위하여 소비자 측에 시간과 비용이 추가로 부과됨은 당연한 것이다. 이러한 현실에서 독일과 DCFR에서 규정하는 내용은 우리 입법에 반드시 반영되어야 할 사항이라 본다. 즉 사업자의 불충분 하거나 정보제공 의무를 불이행하는 경우 철회권 행사기간이 시작되지 않고, 올바른 정보가 제공될 때 까지 연기가 된다는 것(DCFR II.-5:103 제2항, 독일 민법 제356조 제3항)과 소비자의 사용으로 인한 물건의 가치 감소에 대한 책임이나 손해배상을 청구할 수 없다는 것(DCFR II.-5:105 제5항, 독일 민법 제357조 제7항과 제8항)에 주목하여야 한다. 또한 철회권의 행사에 따라 정상적인 사용범위를 넘는 부분(독일민법에서는 이에 대하여 “eine übermäßige Nutzung”이라 칭함)에 대한 물건의 가치 감소 부분에 대하여서도 철회권에 관한 정보를 제공하지 않은 경우에는 가치 감소(Wertverlust der Ware)의 손해배상을 청구하지 못한다.(독일 민법 제357조 제7항) 철회권 행사와 관련하여 사업자가 소비자에게 제공하여야 할 필수적인 정보를, 철회권의 행사조건, 방법 등등, 동 권리의 행사기간의 기산의 시점과 연결하는 것은 소비자계약 체계로 볼 때 계약적으로 사업자에 대한 제재 수단으로 적절하다고 할 것이다. 정보제공의 방식에 있어서도 독일과 유럽의 입법에서는 새로운 방식을 도입하고 있다. 즉, 인터넷상의 웹사이트를 통한 철회권 행사나(소비자권리지침 제11조 제3항과 독일 민법 시행법 제246조a §1 제2항) 표준철회양식(Muster-Widerrufsformular/소비자권리지침 부록 I (B), 공통매매법안 제안규정의 첨부1, 독일민법시행법 제246조a §1 제2항 첨부 2)의 도입이 그 예이다. 계약이 과정에서 소비자에게 정보가 제공되어 제공되는 물건이나 용역에 대한 정확한 이해를 할 수 있게 하는 것은 환영할 만한 조치이다. 하지만 이러한 정보도 필요한 정도로 적정하게 제공되어야 한다. 너무 많은 정보가 한꺼번에 제공되고, 계약 전와 계약 후에 제공이 된다면 소비자에게 부담이 될 수 밖에 없게 된다. 계약에 있어 사업자의 정보제공 의무 불이행의 경우 우리는 오직 행정벌이나 형벌로 처벌하는 제재수단 이외에는 별다른 제재수단이 없음은 이미 논의되었다. 우리나라 소비자법이 소비자 계약법의 형태로 특별법으로 개정이 되거나, 독일과 같은 민법전으로 통합된다면 이러한 철회권 행사와 관련하여 행정벌이나 형사 벌로 사업자를 규제하는 방법보다는 계약적 또는 사법적 수단으로 직접 소비자와 사업자 간에 적용될 수 있는 규정의 보완이 어떠한 형태로든 필요하다. 하지만 우리 사법의 통합(소비자법을 민법의 영역으로 포섭하는 것을 포함)하는 내용은 본 연구논문의 범위에 포함되지 않아 제외하였다. 하지만 행정제재를 통한 사적(소비자)계약 관계를 통제, 규율하는 현재 소비자법에서, (사)법적 질서원리를 통하여 계약 당사자 간의 (계약) 내부적 문제를 통해 해결 할 수 있는 기반을 만들어 가는 것이 우리나라 소비자법 체계가 취하여야 할 장기적인 과제라는 측면에서 볼 때 한국의 소비자 법전의 개정사항으로 적절한 내용이 될 수 있다. 철회권 행사기간에 대하여 우리는 기본적으로 7일(전자상거래법과 할부거래법)과 14일(방문판매법)이 적용되고, 특정한 경우에는 30일과 3개월(전자상거래법 제17조 제3항, 방문판매법 제8조 제3항)이라는 기간이 추가적으로 제시된다. 법률들에 따른 철회권 행사기간의 설정에 있어 특별한 이유가 존재하는 것 같지 않아 보인다. 거기다 철회권 행사기간이 법률에 따라 서로 다르게 규정된 시간이 길다는 이유로 동 기간 설정이 정당성을 얻을 수 없다는 것 또한 분명하다. 철회권이라는 권리의 일반적인 규정이 필요하고, 서로 다른 법률들에 산재하여 존재하는 철회권에 관한 규정들이 통일적으로 규정될 필요가 있고, DCFR과 독일의 규정에서도 통일적인 기간(14일)이 설정된 규정을 확인 할 수 있었다. 또한 우리 소비자법에서는 철회권 행사기간의 산정의 문제에서 적절한 정보가 제공되지 않는 경우에도 최고기간의 제한을 두어 사업자와 소비자 간의 이익을 조절할 필요성이 있다. 즉, 철회권과 관련된 정보제공이 미흡한 경우, 소비자에게 주어진 철회권은 기산되지 않음은 앞의 독일이나 DCFR에서 확인할 수 있었다. 우리의 경우에는 방문판매업자나 통신판매업자의 채무불이행에 의한 철회권의 경우 3개월 또는 30일 간의 행사기간이 부여되었으나 이 기준이 적정한지 의문이다. 또한 정보제공 의무와 관련하여 추가적인 기간설정의 문제도 논의될 필요가 있다. 이는 철회권 행사기간의 기산점 설정과 관련된 문제가 된다. 즉 우리 소비자법에서는 사업자측의 규정에 합치하지 않는 정보제공에 있어서 당사자간에 즉시 적용가능한 계약적인 요소를 규정하는 내용이 없다. 반면에 독일과 DCFR은 올바른 정보가 제공될때 까지 철회권 행사 기간이 시작되지 않는다. 철회권의 행사 후의 법률적 효과에 대하여 우리 소비자법은 일반적인 규정을 두고 있지 아니하다. 그래서 우리나라는 민사법 학자들이 철회권의 효력에 관한 독일의 학설을 차용하여 철회권 행사 전 계약 체결 이후의 계약 효력의 문제를 해결하고자 하고 그에 의하여 철회권 행사에 따른 계약의 해소 효력에 대하여 연구하였다. 하지만 이러한 노력은 우리 소비자법제에 실질적인 도움이 되지 않는다. DCFR에서는 철회권 행사로 계약의 당사자의 권리의무는 소멸된다고 규정(II.-5:105 제1항)하고 있고, 독일도 관련 규정들의 해석상 당사자의 권리의무관계가 소멸되고 제공된 급부의 반환 관계로 변한다고 한다. 앞에서 본 것처럼 철회권은 법률에서 인정한 소비자의 특별한 권리이다. 이러한 철회권이 계약의 특성에 따른 요건이 다르게 설정되어 있다 하더라도, 소비자의 보호의 실효성을 높이고 그 효과에 대한 예견가능성을 확보하기 위하여, 철회권에 관한 일반적 효력을 명확히 규정하여야 한다. 철회권 행사에 관하여서는 사업자의 의무와 소비자의 의무로 살펴보았다. 사업자의 의무로는 일반적으로 소비자가 지급한 대금의 환불을 즉시적으로 하여야 한다. 소비자의 의무는 제공된 급부(재화 등)을 반환하고, 제공된 재화 등의 사용에 있어서 발생한 물건 가치의 감소 부분에 대하여 사업자에게 상환을 하여야 한다. 철회권을 행사한 후 그 반환의 기한을 우리나라의 입법자는 설정하지 않았다. 이 기간을 악용하여 급부를 이용 또는 사용하고 반환할 가능성은 적다고 할 지라도, 계약 당사자의 이익의 조정차원에서라도 적정한 기간이 설정되어야 할 것이다. 또한 우리 소비자법은 물건의 배송비용과 철회권 행사에 따른 반환비용을 구분하지 아니하고 있고, 반환비용에 대하여서만 규정을 두고 있다. DCFR에서는 철회권 행사 후 반환관계를 원상회복편의 규정을 적용하는데, 여기 규정들에 따르면 배송비용은 소비자가 반송비용은 사업자가 부담한다. 이에 독일 민법의 규정은 물건의 반송에 직접적인 비용을 소비자가 부담하고, 이러한 부담을 위하여 사업자가 사전에 일정한 정보를 제공하여야 한다고 규정한다.(독일 민법 제357조 제6항) 우리 법제에서는 반환비용에 있어서도 방문판매업자나 할부거래업자가 부담(방문판매법 제9조 제9항, 할부거래법 제10조 제10항) 하거나 철회권의 발생원인에 따라 소비자 또는 사업자가 부담하는 형태(전자상거래법 제18조 제9항, 제10항)로 각 법에 따라 일반적인 공통적인 요인을 찾을 수 없게 규정되어 있다. 이런 입법은 각 법률에 따라 반환비용의 청구에 관하여 소비자의 혼란을 줄 수 있을 뿐만 아니라, 두 가지 법률이 적용되는 경우의 거래에서 반환비용의 부담자 결정이 곤란해지는 결과를 초래할 수 있다. 예를 들어 전자상거래를 통하여 재화를 구입하는 할부계약을 체결한 경우에는 철회권을 행사하여 물건을 반환할 때 그 비용이 부담자가 누구인지 분명하지 않게 된다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 철회권 행사의 효과에 관한 일반규정의 도입이 필요하다. 또한 소비자가 제공된 급부의 사용이나 이용을 통한 이익의 반환의무에 있어서도 적절하지 못한 입법이 존재한다. 독일 민법 제357조 제7항, DCFR(II.-5:105 제4항, 제5항)과 공통매매법안에서는 물건의 시험이나 확인의 목적 이외의 부분에 있는 사용이나 이용은 모두 사업자에게 상환되어야 한다는 것을 분명히 하고 있다. 또한 이러한 비용에 대하여 소비자가 반환의무가 있음을 사업자가 소비자에게 규정에 따라 제공하여야 한다는 것도 요구한다. 하지만 우리 소비자법은 이에 관하여 사용이나 이용으로 인한 소비자의 이익의 산정을 유체물을 기준으로 그 금액산정기준을 설정하는데 그치고 있고, 최근에 개정되어 추가된 디지털콘텐츠를 통한 이익이나 용역의 제공으로 인한 이익의 산정에 대하여는 적절한 기준이 설정되어있지 않은 문제점이 보인다. 또한 이러한 비용의 상환을 위하여 독일과 DCFR에서는 사업자의 정보제공 의무와 소비자의 동의를 요건으로 한다는 점은 우리 소비자법이 모델로 삼을 수 있는 내용이 될 수 있다. 경우에 따라 독일 민법 제357조 제9항의 내용처럼 디지털콘텐츠의 경우에는 소비자 이익의 반환의무를 면제규정을 적극적으로 규정하는 것이 타당할 수 있다. 앞에서 살펴본 우리 소비자법의 철회권에 관한 입법적 문제점과 그 개선사항으로는 현재의 거래현실의 문제를 해결하기는 부족해 보인다. 이러한 거래현실을 반영하기 위하여 유럽의 입법에서 규정하기 시작한 소비자계약에서의 담보책임에 관한 내용을 확인해 보아야 한다. 그 입법의 내용에 따르면 이미 제공된 제품의 하자가 물건의 인도 후 일정기간 이내에 분명해 지는 경우 물건을 인도(또는 제공시)부터 하자가 존재하는 것으로 보는 추정기간을 설정하고 있고, 제공자나 사업자는 하자가 계약 위반이 되지 않는다는 적극적인 반증을 제시하는 입증책임을 부담한다. 이러한 입증책임을 전환하는 내용은 소비재매매지침에서부터 도입되었고, 독일 민법은 제476조 입증책임의 전환에서 내용적으로 큰 변화 없이 그 내용을 받아들였다. 1999년 제안된 소비재매매 지침에서는 하자의 발생에 대한 추정기간을 6개월로 규정하였으나 독일민법에서는 그 기간을 2년으로 규정하였다. 또한 공통매매법안에서 그 내용이 받아들여지고, 그 대안으로 제안된 두 개의 지침안(온라인거래지침안(2년), 디지털콘텐츠공급지침안(기간제한 없음))에서도 내용이 그대로 계수되어 규정되고 있다. 물론 그 기간에 있어서는 차이가 있으나 계속해서 하자 추정기간이 길어지고 있고, 그 뿐만 아니라 온라인거래지침안과 디지털콘텐츠공급지침안에서는 일반의 민사법에 적용되는 계약급부의 하자에 대한 (매도인의) 담보책임에 관한 법리를 온라인 물품거래와 디지털콘텐츠 제공에 대해서도 적용하는 입법을 두었다. 즉 추완이행, 대체물의 제공, 계약의 해제와 대금의 감액 등으로 우리 민사법에서 인정하는 담보책임의 내용과 거의 동일한 내용이 보장되고 있다. 또한 확대손해(하자로 인한 소비자의 디지털환경의 손해)에 대한 손해배상도 인정된다.(디지털콘텐츠공급지침안 제14조 제1항) 이러한 내용은 우리 민법에서도 매매의 일부분에만 적용되고 있지만, 디지털콘텐츠 거래에 있어서도 이러한 내용이 규정되어 있지는 않다. 2016년의 전자상거래법의 개정으로 디지털콘텐츠에 관한 철회권의 행사가능성이 규정되기는 하였으나, EU의 입법내용을 살펴 볼 때 우리 소비자법의 내용은 상당히 부족해 보인다. 우리나라가 전 세계적으로 IT강국으로 소프트웨어 분야 또는 전자기술 분야에서 세계적인 수준을 유지하고 있지만, 이와 관련된 법제는 한참 미흡한 것으로 보인다. 앞에서 살펴본 EU 내의 입법내용들은 EU의 특수한 지역적 상황에 따른 법률의 내용이 변천이 있는 것은 아니다. 지금의 거래 현실은 발달된 물류 시스템을 통하여, 생산된 물건이 인터넷을 통하여 클릭 한번으로 전 세계적인 거래가 이루어지고 있다. 실제 우리 사회에서도 “직구”를 통하여 미국뿐만 아니라 유럽의 많은 온라인사이트를 통한 해외거래가 빈번하게 이루진다. 이러한 거래 상황에서 우리의 소비자법은 EU의 입법과 비교해 볼 때 우리의 소비자를 보호할 수 있는 관련 법제는 너무나 미흡하다. 지금 이라도 이런 EU의 규정들을 모범으로 삼아 우리 소비자법에서도 적용하여 점진적인 개정과 발전의 토대로 삼아야 한다.

가상자산 발행에 대한 법적 규제

권오훈 건국대학교 법학전문대학원 2023 국내박사

가상자산 산업의 폭발적인 성장과 함께 다양한 법적 연구가 이루어졌고, 법적 성격과 규제의 방향성에 대한 논의 또한 상당히 진행되었다. 반면 실무적 관점과 연관하여 가상자산 산업의 발전 방향과 소비자 보호를 동시에 다루는 논의는 아직 많지 않다. 이러한 문제의식을 바탕으로 본 논문은 가상자산 발행(Initial Coin Offering: ICO)에 관한 법적 쟁점을 실무적 관점에서 철저히 분석하고, 효율적이면서 실현 가능한 규제방안을 제시하고자 한다. 먼저, 현재 규제체계 내에서 가상자산을 분류하면서, 자본시장법에 정의된 금융투자상품과 가상자산의 관계 및 바람직한 구분 방법을 고찰해 본다. 더불어 가상자산과 관련한 해외 입법례를 확인하면서, 해외 입법례에서도 가상자산을 일반적인 가상자산과 금융 법규의 규율을 받는 가상자산으로 나누고 있음을 살펴본다. 이러한 과정에서 블록체인 운영의 핵심적인 역할을 하는 합의 알고리즘이 금융투자상품 해당 여부를 판단하는 기준 중 하나가 되어야 함을 논한다. 국내에서 가상자산과 관련한 입법이 특정금융정보법 외에는 아직 미비한 상황에서, 현행 법령상 가상자산을 어떻게 해석해야 하는지 확인한다. 입법 예정인 가상자산 이용자 보호법(안)은 가상자산 발행과 관련한 규정이 미비한 기존 제도를 보완하지 못하고 있음을 논의하면서, 발행 규제의 필요성을 밝힌다. 다음으로 가상자산을 증권형 토큰과 그 외의 가상자산으로 구분함에 있어 정부에서 새롭게 발표한 토큰 증권 가이드라인의 의의를 논의하고, 토큰 형태의 증권 발행(Security Token Offering: STO)에 대한 기초적인 검토와 함께, 아직 입법되고 있지 않은 일반적인 가상자산의 발행 규제의 필요성을 검증한다. 이어서 현행 ICO에 의한 실무적인 발행 방법을 단계별로 점검하면서, ICO의 한계와 문제점을 짚어본다. 이러한 문제점을 극복하기 위하여, ICO와 구분되는 개념인 초기 거래소 공개(Initial Exchange Offering: IEO)를 논의하고, IEO에 적용되어야 할 발행 규제를 제시하고자 한다. IEO를 규제할 때에는, 발행에 대한 거래소의 역량 확보와 더불어 공시 규제 및 불공정거래행위 규제가 도입되어야 하고, 투자금 반환 지원 등 소비자를 위한 정책이 도입되어야 하며, 정부 기관에 의한 일방적인 규제보다는 자율적인 규제가 필요하다는 점을 제시한다. Although legal research has made significant progress with the explosive growth of virtual asset transactions, there is still a lack of research that considers the development of the virtual asset industry and consumer protection from a practical perspective. Based on these issues, this paper aims to thoroughly analyze the legal issues related to initial coin offerings (ICO) based on practical experience and present an efficient and feasible solution. First, this paper analyzes the classification of virtual assets within the current system, and then examines the relationship between financial investment products and virtual assets under the Capital Market Act and the desirable classification method. In addition, this paper will examine overseas legislative examples related to virtual assets, and show that overseas countries also divide virtual assets into general virtual assets and virtual assets governed by financial regulations. In the process, this paper discusses the need to determine such division of general virtual assets and securities based on the consensus algorithm, which plays a key role in the operation of blockchain. In addition, as legislation related to virtual assets in Korea is still lacking except for the Specified Financial Information Act, this paper identifies how virtual assets should be interpreted under the current laws, confirms that the proposed Virtual Asset User Protection Act does not compensate for the lack of regulations related to the issuance of virtual assets, and identifies the need for issuance regulations. By categorizing virtual assets into security tokens and other virtual assets, this paper identifies the significance of the government's newly released token securities guidelines, provides a basic review of security token offerings (STO), and discusses the need for general virtual asset issuance regulations that have not yet been enacted. In particular, this paper examines the practical issuance method by ICO step by step and point out the limitations and problems of ICO. To overcome these problems, this paper will discuss the concept of Initial Exchange Offering (IEO), which is distinct from ICO, and propose the issuance regulations that should be applied to IEO. In regulating IEOs, in addition to securing the capacity of exchanges for issuance, disclosure regulations and unfair trade behavior regulations should be introduced, policies for consumers such as investment return support should be introduced, and the need for autonomous regulatory direction rather than unilateral regulation by government agencies is suggested.

교통사고 손해분담제도에 대한 타당성 검토 및 대안 모색

이운웅 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내석사

우리의 현행제도는 원칙적으로 과실책임주의에 따라 교통사고로 발생하는 손해를 분담한다. 그러나 과실책임주의를 쌍방과실로 발생한 교통사고에 적용하면 손해가 크게 발생한 당사자로부터 손해가 작게 발생한 당사자에게로 손해부담이 이전되는 문제가 발생한다. 한편 교통사고는 사회적 위험이기 때문에 불법행위법과 과실책임주의를 적용하는 것이 타당하지 않다는 주장도 제기되고 있다. 이와 같은 문제의식에서 우리의 교통사고 손해분담제도에 개선이 필요하다는 논의가 나타나고 있다. 본 연구의 목적은 쌍방과실로 발생한 교통사고의 손해를 어떻게 분담하는 것이 타당한지를 분석하여 현행제도에 대한 대안을 제시하는 것이다. 이를 위하여 각국의 교통사고 손해분담제도와 이론적으로 제시된 방안들을 살펴보고, 교통사고의 특수성과 교통사고 예방을 위한 고려사항을 바탕으로 각 제도(안)의 타당성을 검토한다. 검토 결과는 다음과 같다. 첫째, 과실책임주의에 의한 우리의 교통사고 손해분담제도는 사회필연적 위험에 대한 비용을 다른 사람에게 전가하는 문제를 안고 있다. 쌍방과실로 발생한 교통사고 중 경과실 운전자에게 일어난 차대차 교통사고는 아무리 주의를 기울이더라도 불가피하게 발생할 수밖에 없는 사회필연적 위험에 해당한다. 현행제도는 운전행위 자체에 내재된 운행위험(주의의 공백)을 과실로 취급함으로써 이러한 사회필연적 위험에 따른 손해를 상대방에게 전가하는 문제를 야기한다. 또한 현행제도는 운전자에게 교통사고 위험을 높이는 유인을 제공한다. 운전자의 입장에서는 고액의 손해배상책임에 대한 우려 때문에 고가의 자동차 방향으로 주의를 집중할 수밖에 없기 때문이다. 이러한 유인은 전체 교통사고의 발생 위험을 증대시킨다. 둘째, 현행제도의 개선안으로 제안될 수 있는 제도(안)로는 미국의 수정된 비교과실론이나 뉴질랜드의 No-Fault 제도(무과실보험제도) 등이 있으며, 크게 손해의 범위를 한정하는 방식, 과실상계원칙을 수정하는 방식, 손해배상책임을 경감하거나 한도를 설정하는 방식, 손해배상책임을 인정하지 않는 방식으로 나누어 볼 수 있다. 검토 결과 각 제도(안)들은 사회필연적 위험이라고 할 수 없는 교통사고 유형에 대해서까지 과실책임주의를 수정한다는 점, 현행제도가 안고 있는 사회필연적 위험 비용의 전가 문제를 해결하지 못한다는 점, 교통사고를 효과적으로 예방하기에 미흡하다는 점에서 문제가 있다. 다만 손해의 범위를 한정하는 방식은, 적용범위를 제한하고, 적절한 한도를 설정할 경우 현행제도에 대한 타당한 대안이 될 수 있다. 본 연구는 이 방안을 기초로 구체적인 대안을 제시한다. 대안은 쌍방과실로 발생한 차대차 교통사고에서 사고 운전자 측이 상대 경과실 운전자 측에게 손해배상을 청구하는 경우에, 그 손해의 범위를 일정 한도액 이내로 한정하는 방안으로, 자동차에 대한 손해의 한도액은 자동차가 손괴된 정도를 비율적으로 고려하는 데 그 특징이 있다. 본 연구의 말미에서 소개하는 ‘교통사고 손해배상책임 제한에 관한 법률안(2015. 5. 12. 발의, 의안번호 1915113)’은 이러한 대안의 적용범위를 자동차에 대한 손해 부분으로 한정한 것이다. 대안과 제정 법률안의 도입을 통해 교통사고 손해분담을 보다 공평하게 하는 동시에, 교통사고 예방도 보다 효과적으로 할 수 있을 것이다.

채무자회생법상 면책의 효력 및 그 법률관계

정건희 건국대학교 법학전문대학원 2023 국내박사

In accordance with the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, debtors who have completed rehabilitation procedures, individual rehabilitation procedures, and bankruptcy procedures are exempted. However, the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act only stipulates that the effect of immunity is "shall be exempted from liabilities”, so there are different opinions on the legal meaning. Natural obligation view believes that as a result of the extinction of liability, immunity debts remain in the form of natural obligation. On the other hand, extinction of debt view believes that the debts are extinct due to immunity. The differences between the two views on the effect of immunity have a wide influence on the substantive and procedural legal relationship surrounding the immunity debts. In order to properly understand the issue of the effect of immunity and its legal relations, it is necessary to explore the history of the development of insolvency legislation and immunity system and the reason why immunity is justified. The insolvency legislation developed in Rome, a commercial empire, was adopted in European countries through Northern Italy, the center of medieval commerce. Since then, Japan has adopted the insolvency legislation of the continental legal system and it was enforced in Korea during the Japanese occupation. As such, insolvency legislation developed with commerce. This is because the merchant's insolvency affected various stakeholders, and insolvency legislation was necessary as a collective debt adjustment procedure. Since then, the development of industrial capitalism has led to periodic economic depression. The theory of compensation emerged as the ideology of immunity to relieve honest debtors. However, with the rapid development of consumer finance today, the ideology of immunity is shifting to an economic and functional perspective. On the other hand, the development of the immunity system required to investigate the effect of the immunity, that is, the legal nature of the immunity debts. Initially, the natural obligation view was adopted due to the great principles of civil law and the ethical reason that it was desirable to fulfill immunity obligations. Natural debt is a concept developed from Roman law, which refers to "debt that cannot be claimed for return if arbitrarily fulflled." Countries, including Korea, understood immunity debt as natural debt. However, due to the development of consumer finance, the number of insolvency cases increased rapidly, causing various evils. In particular, the reaffirmation agreement has become a social problem, especially in the United States. In Japan, extinction of debt view emerged to overcome those evils and protect debtors. Extinction of debt view is valid for the following reasons. First, The provisions concerning guarantors are only a legislative exception. Second, the provisions for changing rights according to the decision to approve the rehabilitation plan are only regulations for preparing an efficient rehabilitation plan. Third, the reaffirmation agreement is invalid in principle, and the Debtor Rehabilitation and Banckrucy Act and the Fair Debt Collection Practices Act prohibit the collection of immunity debts. It is contrary to the basic effect of natural obligation. Fourth, according to natural obligation view, the extinctive prescription is not completed because the immunity debts cannot be appealed. In other words, the debtor must bear the debt permanently. Fifth, it is difficult to resolve the rapidly increasing legal dispute over the effect of immunity with the natural obligation view. Sixth, considering the development of consumer finance, it is necessary to convert the ideology of immunity into a functional and economic perspective. In addition, the natural obligation view causes very complex legal problems in substance and procedures compared to the extinction of debt view. Substantial legal issues include the reafrrirmation agreement, the reimbursement of immunity debts, the quasi-loan and novation based on immunity debts, the inheritance of immunity debts, and the establishment of immunity debts. In addition, the following procedural legal problems are followed by the transfer of immunity debts, the inheritance of immunity debts, and the execution of security rights established in the immunity debts. The natural obligation view not only leads to complex legal relations, but also fails to provide guidelines for resolving them. On the other hand, according to the extinction of debt view, since immunity debts expire, such problems do not occur or the solution is simple. As such, the natural obligation view is based on the pedantic notion that "the debtor's voluntary fulfillment is desirable" and the old compensation theory that "only honest debtors deserve the benefits of immunity." Today, when consumer finance has rapidly developed and insolvency cases have soared, it is difficult to maintain the rationale for the natural obligation view. It is necessary to adopt the theory of extinction of debt view in order to seek the debtor's comeback and rehabilitation and to resolve legal relations among stakeholders as soon as possible. 채무자회생법에 따라 회생절차·개인회생절차·개인파산절차를 마친 채무자는 면책된다. 그러나 채무자회생법은 면책의 효력에 관해 “책임을 면한다.”라고 규정하고 있을 뿐이어서 그 법적 의미에 대해 견해의 차이가 있다. 자연채무설은 채무자를 면책하는 결정이 있더라도 면책채무의 책임만이 소멸하는 결과 자연채무의 형태로 존속한다고 본다. 반면 채무소멸설은 면책 결정으로 채무 그 자체가 소멸한다고 해석한다. 면책의 효력에 관한 두 견해의 차이는 면책채무를 둘러싼 실체적·절차적 법률관계에 광범위한 영향을 미친다. 면책의 효력과 법률관계에 관한 문제를 올바르게 이해하기 위해서는 우선 도산 법제와 면책제도의 발전사 및 면책이 정당한 이유를 탐구할 필요가 있다. 상업제국이었던 로마에서 발전한 도산 법제는 중세 상업의 중심지인 북이탈리아를 거쳐 유럽 각국에 계수되었다. 이후 일본은 대륙법계의 도산 법제를 계수해 우리나라에 의용하였다. 이처럼 도산 법제는 상업과 함께 발전하였다. 상인의 지급불능은 여러 이해관계자에게 영향을 미쳐 집단적 채무조정절차로서 도산 법제가 필요하였기 때문이다. 이후 산업 자본주의의 발달은 주기적인 경제불황을 초래하였다. 그 과정에서 정직한 채무자를 구제하고자 보상설이 면책의 이념으로 등장하였다. 그러나 오늘날 소비자금융의 급격한 발달로 면책의 이념은 경제적·기능적 관점으로 전환되고 있다. 면책제도의 발전은 면책의 효력, 즉 면책채무의 법적 성질에 대한 규명을 요구하게 되었다. 초기에는 민사법의 대원칙과 면책채무의 임의이행이 바람직하다는 윤리적 이유로 자연채무설이 채택되었다. 자연채무는 소권법 체계였던 로마법에서 발전한 개념으로 “임의로 이행하면 반환을 청구하지 못하는 채무”를 말한다. 우리나라를 비롯한 각국은 면책채무를 자연채무로 이해하였다. 그러나 소비자금융의 발달로 도산사건이 급증하면서 자연채무설은 여러 폐단을 초래했다. 특히 미국을 중심으로 면책채무 지급약정이 사회적 문제가 되었다. 일본에서는 이러한 폐단을 극복하고 채무자를 보호하기 위해 채무소멸설이 등장하였다. 다음과 같은 이유로 채무소멸설이 타당하다. 첫째로 채무자회생법이 부종성에도 불구하고 보증인의 이행책임을 규정한 사유는 입법적 예외에 불과하다. 둘째로 회생계획 인가 결정에 따른 권리변경 조항은 효율적인 회생계획안 작성을 위한 규정일 뿐이다. 셋째로 면책채무 지급약정은 원칙적으로 무효이며 채무자회생법과 채권추심법은 면책채무의 추심을 금지한다. 자연채무의 기본적 효력과 배치되는 것이다. 넷째로 자연채무설에 따르면 면책채무는 소구할 수 없어 소멸시효가 완성하지 않는다. 즉 채무자는 영구적으로 채무를 부담해야 한다. 다섯째로 자연채무설로는 면책의 효력을 둘러싼 급증하는 법률분쟁을 해결하기 어렵다. 여섯째로 소비자금융의 발달을 고려했을 때 면책의 이념을 기능적·경제적 관점으로 전환할 필요가 있다. 자연채무설은 채무소멸설과 비교해서 실체적·절차적으로 매우 복잡한 법률문제를 초래하고 있다. 먼저 실체적 법률문제는 면책채무 지급약정의 효력·면책채무에 대한 변제의 유효성·면책채무를 기초로 한 경개나 준소비대차 계약의 효력·면책채권을 근거로 한 상계·면책채권의 양도성·면책채무의 상속성·면책채무에 대한 담보권의 설정·이전 등이 있다. 또한, 다음과 같은 절차적 법률문제, 즉 면책채권의 양도·면책채무의 상속·면책채무에 설정된 담보권의 실행이라는 문제가 뒤따른다. 자연채무설은 복잡한 법률문제를 초래할 뿐만 아니라 그 해결을 위한 지침도 제공하지 못하고 있다. 반면 채무소멸설에 따르면 면책채무는 소멸하므로, 이러한 문제가 발생하지 않거나 그 해결이 간명하다. 이처럼 자연채무설은 법현실을 도외시한 채 “채무자의 임의이행은 바람직하다”라는 현학적인 관념과 “정직한 채무자만이 면책의 이익을 누릴 자격이 있다”라는 해묵은 보상설을 그 논거로 하고 있다. 소비자금융이 급격히 발달하고 도산사건이 급증한 오늘날 자연채무설의 논거는 더이상 유지되기 어렵다. 채무자의 재기와 갱생을 꾀하고 이해관계자들 간 법률관계를 조속히 해결하기 위해서는 채무소멸설을 채택할 필요가 있다.

의사의 설명의무와 의료행위 동의서에 관한 연구

송필현 경북대학교 법학전문대학원 2019 국내박사

환자의 자기결정권은 헌법상의 행복추구권에서 유래한 생명, 신체에 관한 자기결정권에서 도출된다고 보고 있다. 이러한 환자의 자기결정권이 보장되기 위해서는 환자의 알 권리 또한 보장되어야 한다. 환자의 알 권리는 의사의 유효한 설명의무 이행으로 가능하게 된다. 만약 설명의무가 불완전하게 시행되었다면 이에 근거한 자기결정권도 충분한 설명에 의한 동의(informed consent)를 바탕으로 한 것이 아니므로 무효가 된다. 그러므로 의사는 환자가 받을 향후 의료행위에 대한 전반적인 내용을 충분히 설명하고 이에 대해 환자로부터 동의를 받은 후 의료행위를 할 의무가 있고, 만약 그렇지 않고 임의로 의료행위를 하였다면 손해배상책임을 부담하는 것은 당연한 것이라 할 것이다. 의사의 설명의무위반에 있어서 채무불이행에 의한 손해배상책임과 불법행위로 인한 책임은 모두 위법적 행위에 의한 것이라는 점에서 공통점이 있다. 이들의 차이점은 채무불이행책임은 사전에 성립된 특정당사자인 채권자와 채무자간의 문제이고, 불법행위책임은 사전의 특수 관계가 없는 경우에도 성립할 수 있다는 것이다. 또한 채무불이행책임과 불법행위책임 모두 고의 및 과실의 입증책임에 대해 차이를 보이고 있다. 불법행위책임은 의사의 설명의무위반의 입증책임을 환자가 부담해야 하지만, 채무불이행책임은 의사가 자신에게 과실이 없음을 입증하여야 한다. 그래서 근래에는 환자 측의 소송상의 입증경감 등을 위하여 채무불이행책임으로서의 주장이 많다. 의사의 설명의무의 이행방법 중 단계적 설명방법은 두 단계로 나누어 환자에게 설명하는 방법으로, 첫 번째 단계에서 환자는 설명서를 통하여 본인에게 시행될 의료행위의 내용과 그에 따른 위험성 등에 대하여 정보를 얻게 된다. 그리고 두 번째 단계에서 환자는 의사로부터 본인의 진단 및 향후 예정된 의료행위에 대하여 구두설명을 듣고 대화를 나눔으로써, 좀 더 구체적인 질문을 할 기회를 가지게 되는 것이다. 이러한 단계적 설명은 환자에게 설명서를 통하여 미리 본인에게 시행될 의료행위에 대한 기본적인 정보를 알게 함으로써 설명의무의 시간을 줄이면서도 그 효과를 증가시킬 수 있고, 환자들도 좀 더 구체적인 질문을 통하여 자기결정권의 가치를 높일 수 있는 장점이 있다. 또한 단계적 설명방법에 사용될 설명서를 법원에서 요구하는 정도의 표준적이고 상세한 표준의료행위 동의서를 만들어 사용하여 환자에게 설명하고, 동의를 받았다는 표지로 서명날인을 받은 다음 차트에 보관해 놓는다면 향후 발생할 수 있는 의료과오소송에서 의사의 설명의무에 대한 면책자료로 유용하게 사용될 수 있을 것이다. 나아가 이러한 장점들은 의사와 환자 간의 신뢰도를 높이고, 이러한 신뢰가 환자의 치료효과를 상승시키는 것은 물론 불필요한 의료분쟁도 줄일 수 있을 것이다. 하지만 이러한 표준화된 의료행위동의서도 환자의 보호를 위하여 법적 규제를 받지 않을 수 없을 것이다. 약관규제법상의 규제내용은 일반적 거래약관에 적용되는 것이기는 하나, 의료행위동의서가 표준약관으로 작성되고, 실제로 이것이 사용된다면 유추적용될 수도 있을 것이다. 물론 실정법상의 관련규정을 두는 경우는 뿐만 아니라, 해석을 통한 극복방안도 당연히 고려되어야 할 것이다. 합리적 기대원칙을 표준의료행위동의서상의 각 조항과 문장의 해석에도 적용하게 된다면, 앞에서 언급한 여러 긍정적인 효과로 인하여 의료분쟁의 양적 감소를 기대할 수 있을 것이고, 나아가 언제나 인간의 신체와 생명에 대하여 의사와 환자는 상호 의존하고 상생하여야 한다는 명제가 더욱 공고히 지켜질 수 있을 것이다. All the people have the right that they do not allow their bodies to be treated without their own’s permissions. Nowadays there have been an increasing number of circumstances that getting an informed consent is mandatory. Although medical practice by doctor is to cure the disease and improve the health of patients, in general, danger is always existed in the medical practice as a behavior to injure patients’ bodies. Therefore, considering patient's self determination, doctors have the obligation of the explanatory duties in advance, thus must take their agreement about the whole parts related to the medical practice such as their symptoms, methods and contents of medical practice, and complications, etc. Medical practice has to satisfy subjective and objective conditions of medical service and not in such case consent is invalid. On the other hand, in case the informed consent is not made out, this medical practice is a charge of injuring others. Therefore, when a doctor violates ‘Duty of explanation’, he also subjects himself to liability of compensation for invading on the patients’ right and for general medical malpractice. At that time to get an patients’ agreement about medical practice, a pre-written consent form can be convenient. And it is effective that a doctor can explain systematically without omitting any important point. Furthermore this consent form can be useful for patients to understand much easier and better medical explanations. However, in this consent form usually used in clinical field, sufficient informations are lacking. Above all the terms used are too difficult for the patients to understand. Therefore, for the patients' right and doctor's duty, it is necessary to prepare and use standard consent form which is based on patient's self determination.

고용형태 다양화에 따른 근로자·사용자 관계의 재구성

김경선 서울대학교 법학전문대학원 2016 국내박사

‘Who is a worker?’ and ‘Who is the worker's employer?’, to put it differently, ‘Who bears employer responsibilities towards the worker?’ are the basic and key questions that need to be asked when it comes to applying labor law. In the past when typical employer-employee relationships were based on labor contracts, it was clear who were subject to labor law and who should take the responsibilities imposed by law. However, as the industrial structure has changed and advances in information and communications technology have changed the way people work, labor contract-based typical employment relationships have dwindled and new kinds of service contracts have increased. As a result, types of employment have greatly diversified. This trend is also being accelerated by employers' gimmicks to avoid their responsibilities under labor law. Dependent contractors usually work on a regular basis under a mandate or service contract with a particular business owner, are paid for the work they have done and live on such pay, and have their pay collectively and unilaterally determined, so they need to be protected by labor law. Nevertheless, the courts had consistently denied them the status of a worker under the Labor Standards Act and taken different positions, on a case-by-case basis, on their status as workers under the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act (hereinafter referred to as “Trade Union Act”). However, in a recent case involving 88 country club, the court made clear that although golf caddies are not workers under the Labor Standards Act, they must be considered workers under the Trade Union Act given the legislative purpose of the Trade Union Act. This position seems to be due to the difference between the legislative purposes and intents of the Labor Standards Act and the Trade Union Act. In other words, the Labor Standards Act is meant to set minimum standards for labor conditions and punish any violation of those standards whereas the purpose of the Trade Union Act is to guarantee collective and autonomous determination of working conditions by ensuring equal bargaining powers for both labor and management. Therefore, the Trade Union Act does not require as strong employer-employee relationships as the Labor Standards Act does. Other countries, too, are extending the application of labor law to dependent contractors by interpreting an existing law more broadly or enacting a new law. In the case of Japan, its Labor Union Act is actively interpreted so that it can apply to dependent contractors. Recently even convenience store franchisees have been recognized as workers under the Labor Union Act. Meanwhile, in Germany, the U.K., France and Canada, new legal provisions were introduced to extend statutory protection to dependent contractors. Legislation governing collective labor relations applies to dependent contractors in all these countries. Given the cases of other countries and court rulings, dependent contractors should be included in the scope of workers subject to labor law in such a way that they are excluded from the application of the Labor Standards Act but are fully covered by the Trade Union Act. To do so, first, it is necessary to set up a research body, like the Japan Industrial Relations Research Association, and create criteria for interpreting the concept of a worker under the Trade Union Act so as to extend the application of labor law to dependent contractors using an interpretative approach. However, the range of dependent contractors is so wide that the interpretative approach would still have big limitations. Parallel efforts should be made to establish legislation that specifies the scope of dependent contractors subject to the Trade Union Act and matters concerning its application. Inserting a special provision applicable to dependent contractors into the Trade Union Act would be a reasonable way to establish such legislation. Meanwhile, another aspect of the diversification of employment types is an increase in indirect employment that involves using workers belonging to someone else. A typical example of indirect employment is employment of dispatched workers. Another example is in-house subcontracting which is widespread across industries in Korea. An in-house subcontractor's workers perform their jobs in the workplace of the principal contractor and their work is closely linked to that of the principal contractor's workers, so their place of work and working time are both under the actual control of the principal contractor, resulting in something similar to indirect employment. In particular, in-house subcontracting in Korea is characterized by its long-term service. Many in-house subcontractors are exclusive ones that provide their services only to a particular principal contractor and in cases where peripheral work, such as cleaning and security guarding, is outsourced to a subcontractor, it frequently happens that the subcontractor's workers continue to work in the workplace of the principal contractor even after a change of subcontractor. Considering all this, in-house subcontracting which is neither a supply contract nor a project contract requiring completion of a task before a deadline but an arrangement for continuous provision of services seems to need regulation by law even if it is legitimate. The Supreme Court ruled in the Hundai Heavy Industries case in 2010 that although the principal contractor is not in a labor contract-based relationship with its subcontractors' workers, it has responsibilities to them as a main agent controlling or intervening in their affairs under the Trade Union Act. And in its recent ruling on the 88 country club case, the Supreme Court reaffirmed its teleological interpretation recognizing a broader scope of workers under the Trade Union Act. These rulings are considered to have paved the way for a broader recognition of principal contractors' responsibilities under the Trade Union Act, that is, collective labor relations law. However, extending the application of labor law to in-house subcontractors' workers using an interpretative approach could raise controversy over the extent to which principal contractors' responsibilities can be recognized. After all, it would be necessary to clarify principal contractors' responsibilities towards their in-house subcontractors' workers using a legislative approach. Establishing a special law to protect in-house subcontractors' workers can be suggested as a solution to this. 누가 근로자인가 하는 문제와 누구의 근로자인가, 즉 근로자에 대한 사용자 책임을 누가 지는가 하는 문제는 노동법 적용의 기초이자 핵심적 과제이다. 과거 근로계약을 중심으로 한 전형적인 근로자와 사용자관계에서는 노동법 적용 대상이 명확했고, 그 책임의 주체도 명확하였다. 그러나 산업구조가 변하고 정보통신 기술의 발달로 일하는 방식도 변화하면서 전형적 근로계약관계는 줄어들고 새로운 노무제공 계약이 늘면서 고용형태는 매우 다양화해졌다. 또한 노동법상 책임을 회피하고자 하는 사용자의 전략이 이러한 추세를 가속화시키고 있다. 특수형태근로종사자는 특정 사업주와 위임이나 도급 계약을 맺고 노무를 상시적으로 공급하고, 그 댓가로 보수를 지급받으며 생활하고, 노무제공에 대한 댓가가 집단적, 일방적으로 정해지는 등 노동법상 보호를 필요로 하는 대상이다. 그러나 법원은 특수형태근로종사자에 대해 근로기준법상 근로자성을 일관되게 부정해 오고 있으며 노동조합법상 근로자는 사례별로 다른 입장을 취해왔다. 그런데 최근 88관광개발 사건에서 법원은 골프장 캐디를 근로기준법상 근로자는 아니지만 노동조합법의 입법목적을 고려할 때 노동조합법상 근로자로는 인정해야 한다는 입장을 명확히 하였다. 법원의 이러한 입장은 근로기준법과 노동조합법의 입법목적과 취지의 차이 때문인 것으로 보인다. 즉 근로기준법은 근로조건의 최저기준을 법률로 정하고 이에 위반할 경우 형벌의 적용까지 받도록 하는 것인데 비해, 노동조합법은 대등한 교섭력 확보를 통해 근로조건의 집단적, 자율적 결정을 할 수 있도록 보장하는데 목적이 있는 것으로 근로기준법만큼 근로자와 사용자간에 강한 사용종속관계가 있어야 하는 것은 아니기 때문이다. 외국의 경우도 특수형태근로종사자에 대해 해석이나 입법을 통해 노동법 적용을 확대해 나가고 있다. 일본의 경우는 최근 편의점 점주까지 노동조합법상 근로자로 인정하는 등 적극적으로 해석을 통해 노동조합법 적용을 확대해가고 있다. 독일, 영국, 프랑스, 캐나다의 경우 입법을 통해 특수형태근로종사자에 대한 법적용을 확대하고 있는데 집단적 노사관계법은 공통적으로 모두 적용하고 있다. 이러한 외국의 사례와 판례의 입장을 고려할 때, 특수형태근로종사자에 대해 근로기준법 적용은 제외하고 노동조합법은 전면적으로 적용하는 방식으로 노동법 적용 대상에 포함시킬 필요가 있다고 하겠다. 이를 위해 일단 해석론적 접근방식으로 적용대상을 넓혀가도록 일본의 노사관계법전문연구회와 같은 연구 기구를 두고 ‘노동조합법상 근로자 개념 판단기준’을 마련하는 것이 필요하다고 하겠다. 그러나 광범위한 특수형태근로종사자 범주를 고려할 때 해석론만으로는 한계가 크므로 입법을 통해 노동조합법을 적용할 특수형태근로종사자 범주와 법 적용사항을 명기하는 방안도 함께 추진해야 할 것이다. 입법은 노동조합법상 특수형태근로종사자에 대한 특례규정을 신설하는 방식으로 추진하는 것이 타당하다고 하겠다. 한편 고용형태다양화의 또 하나의 측면은 타인 소속 근로자의 노동력을 활용하는 간접고용의 증가이다. 간접고용의 전형적인 형태는 파견근로이다. 그런데 우리나라 산업 전반에 퍼져있는 사내하청의 경우도 노무제공이 원청 근로자의 사업장내에서 이루어지고 원청 근로자의 작업과 연계되어 이루어지기 때문에 노무제공 장소와 시간이 모두 원청 사업주의 실질적 지배력하에 놓이게 되어 간접고용과 유사한 결과를 초래하게 된다. 특히 우리나라 사내하청은 특정 원청 사업주에 대해서만 노무를 공급하는 원청전속형 하도급이 많고, 청소, 경비 같은 주변부 업무 위탁의 경우는 하청업체가 변경되어도 원청 사업장에 계속 근무하는 경우가 많아 노무제공의 장기성이 있다. 이러한 점을 고려할 때, 납품형 도급이나 기한내 일의 완성이라는 프로젝트형 도급이 아니라 노무의 지속적 제공형태인 사내하청에 대해서는 적법 도급이라 할지라도 일정한 법적 규율이 필요하다고 보인다. 2010년 현대중공업 판결에서 대법원은 원청 사업주에 대해 근로계약관계는 없지만 노동조합법상 지배ㆍ개입의 책임을 인정한 바 있고, 최근 88관광개발 판결에서 노동조합법상 근로자을 넓게 인정한 합목적적 해석을 다시 확인한 바 있다. 이를 계기로 집단적 노사관계법에 있어서는 원청사업주의 노동조합법상 책임을 보다 넓게 인정해나갈 수 있는 계기가 마련되었다고 판단된다. 그러나 해석론을 통한 적용확대는 구체적으로 어느 범위까지 원청사업주의 책임을 인정할 수 있는지에 대한 논란을 불러일으키게 되므로, 결국 입법론을 통한 원청사업주의 사내하청 근로자에 대한 책임을 명확히 할 필요가 있다고 판단된다. 이를 위해 특별법 형식의 사내하청 근로자 보호 법률안을 제안한다.

Open Market에서의 商標權侵害에 關한 硏究

김일영 원광대학교 법학전문대학원 2011 국내석사

오픈마켓(Open Market)은 온라인상의 장터만을 제공하고 그 대가로 판매자들로 부터 받는 수수료를 수익으로 하는 형태를 말한다. 이는 개인 판매자들이 인터넷에 직접 상품을 올려 매매한다는 점에서 판매와 배송 모두 쇼핑몰 운영자에 의하여 이루어지던 기존의 쇼핑몰과는 차이가 있다. 이러한 오픈마켓이 대규모화되어가는 현상과 더불어 오픈마켓 상에서 개별 판매자들에 의한 상표권 침해가 빈번하게 발생하고 있다. 이에 따라 실효성 있는 배상을 위하여 배상능력이 없는 개인 외에 오픈마켓운영자(통신판매중개자)에게 상표권 침해 방지의무를 부과하는 문제가 중요하게 떠오르고 있다. 본 논문에서는 오픈마켓의 특성을 살펴보고, 오픈마켓 운영자의 법적 지위와 책임을 기존의 법조항을 중심으로 살펴본다. ｢전상법｣상의 통신판매중개자, ｢전기통신사업법｣제2조 제1항 제1호의 정보통신서비스제공자, ｢저작권법｣의 온라인서비스제공자(OSP; On-Line Service Provider), ｢상표법｣상 전자거래 관여자로 볼 수 있는지, 그렇다면 그 책임은 어떻게 되는지 각 법령상의 법적 지위에 따라 검토한다. 오픈마켓 운영자의 책임은 기존의 법령만으로 해결하기엔 한계가 있으므로 국내외 판례의 동향을 살펴볼 필요가 있다. 이에 따라 외국사례 중에서 대표적으로 거론되는 영국법원의 L'Oreal v. eBay사건과 미국 법원의 Tiffany v. eBay사건을 살펴본다. eBay는 미국법원에서 Tiffany와의 상표권 침해 소송에서 승소하였다. 그러나 유럽에서는 각 나라 법원별로 입장에 차이가 있다. 독일의 연방대법원과 벨기에 법원은 eBay의 손해배상책임을 인정하지 않은 점에서 같은 입장이나, 구체적인 근거에서는 차이가 있다. 이와는 달리 프랑스법원은 eBay에게 엄격하게 책임을 묻는 태도를 보여주었다. 이처럼 eBay의 상표법적 책임과 관련하여 독일, 영국 및 프랑스 등의 입장이 통일되지 않는 이유는 여러 가지가 있겠으나 가장 큰 이유는 첫째, 유럽에서 면책 여부는 개별 사안을 바탕으로 한 법원의 귀책사유 판단에 따라 달라지는 반면 미국의 경우 경고와 삭제(notice and takedown)를 조건으로 한 면책조항을 둔 DMCA의 체계를 기본으로 하여 판단하고 있기 때문이고, 둘째, 미국은 자유시장주의의 영향으로 오픈마켓 운영자에게 법적 책임을 묻지 않는 반면에 유럽에서는 권리자, 즉 상표권자를 보호하기 위하여 오픈마켓 운영자의 법적 책임을 지우려는 경향이 있기 때문인 것으로 보인다. 국내 판례로 히노키 사건, K2 사건, Adidas 사건을 비교․분석한다. 히노키 사건에서는 오픈마켓 운영자의 책임을 엄격하게 해석한 반면, K2 사건에서는 그렇지 않아 두 판례가 특히 대조되는 면이 있다. 상표권침해 여부가 문제되는 히노키 사건과 부정경쟁행위금지를 구하는 K2 사건의 결론의 차이는 구체적인 사안에 충실하였다는 것 이외에도, 상표권침해행위와 부정경쟁행위의 근본적 차이에 기인한 것으로 보인다. 상표권의 경우 확인이 용이한 반면 부정경쟁행위의 경우 주지된 표지인지 여부는 확정된 판례가 없다면 알 수 없고 판단기준도 다소 주관적이며 그것을 판단하기 위해서는 상당한 정도의 법적 지식이 요구된다. 또한 오픈마켓 운영자가 주지된 표지에 관하여 사전에 판매자에게 권리가 있는지 여부를 판단할 수 있는 방법이 없다. 이러한 측면에서, 오픈마켓 운영자의 입장에서 상표권침해를 방지할 의무와 부정경쟁행위를 방지할 의무가 동일선상에서 논의될 수는 없을 것이다. 이러한 전제 하에 본문에서 히노키, K2, Adidas 사건의 차이를 구체적으로 살펴본다. 마지막으로 오픈마켓 운영자의 책임과 그 제한에 관하여 입법 방안을 도출하기 위하여 입법적인 검토가 필요하다. 현재 온라인서비스 제공자의 책임 및 그 제한에 관한 내용은 주로 방송통신관련법, 전자상거래관련법, 저작권법 또는 특별법에서 규정하고 있다. 그런데 상표법과 관련하여서는 ｢정보통신망법｣제44조의2를 통하여 이용자에 의한 명예훼손 등 침해행위가 발생한 경우 정보통신서비스 제공자의 책임제한을 인정하는 조항이 도입된 것만으로는, 증가하는 오픈마켓에서의 상표권 침해 문제를 규제하기에는 상당한 어려움이 존재한다. 그러나 ｢상표법｣ 등에 오픈마켓 사업자를 포함한 온라인서비스 제공자의 책임 제한 규정이 존재하지 않는다. 따라서 ｢상표법｣에도 ｢저작권법｣과 동일한 수준의 책임조항 및 면책규정의 도입이 필요하다. 판매를 하지 않고 중개 서비스만 제공하는 온라인서비스 제공자에게 제3자의 위법행위에 대한 법적 책임을 과도하게 요구하는 것은 바람직하지 않다. 그러나 오픈마켓에서의 상표권 침해 분쟁을 효과적으로 예방하고 해결하기 위해서는 오픈마켓 운영자의 책임이 중요하다고 하겠다. 따라서 사전에 지적재산권 침해행위를 방지 또는 감소시키기 위해 온라인서비스 제공자가 현실적이고 합리적인 수준의 기술적 조치를 할 의무를 이행할 수 있도록 보다 구체적인 규정을 마련하는 것이 바람직할 것이다. Online marketplace is a new term of e-commerce site where product is provided by multiple third parties, whereas transactions are processed by the marketplace operator such as 'eBay' or 'Amazon'. It has grown rapidly over the decade, meanwhile there are many cases that 'Trademark infringement' is caused by those third parties. Consequently, imposing the liability on the marketplace operator to protect trademark in online marketplace is an important legal issue. This paper studies the nature of online marketplace and the legal status and liability of marketplace operator by reviewing existing laws and ordinances. Since it is difficult to settle the conflict of online marketplace trademark infringement with existing legislations only, review of recent judicial precedents from domestic court and foreign court is necessary. From foreign court, 'L'Oreal v. ebay' case and 'Tiffany v. eBay' case is selected for case-study since they are regarded as representing case in Online marketplace lawsuit. From domestic court, this paper reviews and compares 'Hinoki system' case, 'K2' case, and 'Adidas' case. Whatever the verdicts of these national courts were, the heart of debates are these following questions: Who should bear the burden of policing and protecting trademarks in the online market trade? And what is the proper approach to strike a fair balance in allocating responsibilities between the trademark owners and the marketplace operator? These are the questions that this paper attempts to answer. Additional measure is necessary which compels the marketplace operator to play more active role in combating counterfeit. This additional measure can be introduced, without incurring much additional cost on the part of the marketplace operator in one of two ways: by requiring the marketplace operator to use a reasonable filtering measure to screen out counterfeit items, or by requiring the marketplace operator to, as reasonably practicable as possible, inform the relevant trademark owner whenever a new item is registered, and to remove the item upon notification that it is infringing.