최근 제정된 중화인민공화국 민법총칙(2017년) 읽기

김성수(KIM, Seongsoo) 한국비교사법학회 2017 비교사법 Vol.24 No.3

이 논문은 2017년 개정된 중화인민공화국 민법총칙의 일반론과 조문의 주요내용을 소개한 것이다. 중화인민공화국 민법총칙(법)은 2017년 3월 15일 제정되어 2017년 10월 1일부터 시행될 예정이다. 이 법은 중국이 민법전제정을 위한 1단계 작업으로 한 것으로 이후에는 제2단계 작업으로 민법전의 나머지 편이 각칙으로 2020년까지 제정될 예정에 있다. 현재 물권법, 계약법, 불법행위법, 친족상속법과 상속법의 각칙편의 초안을 위한 작업이 진행 중에 있다. 이 민법총칙은 종래의 민법통칙을 기초로 하여 새로운 내용을 추가하여 마련된 것으로 모두 11장 206조로 제정되어 있다. 각각의 장은 우선 기본규정(제1장)에 이어 권리의 주체로서 자연인(제2장), 법인(제3장), 법인 아닌 조직(제4장)을 규정한다. 이 중 자연인의 장(제2장)은 다시 민사권리능력과 민사행위능력(제1절), 후견(제2절), 부재선고와 실종선고(제3절) 및 개체상공업자와 농촌도급경영자(제4절)를 규정한다. 이어서 법인의 장(제3장)에서는 일반규정(제1절), 영리법인(제2절), 비영리법인(제3절), 특별법인(제4절)을 규정한다. 다음으로 권리의 객체와 관련하여 민사권리(제5장)를 규정하는데 여러 권리의 종류를 개별적으로 규정하고 있다. 이어서 민사법률행위(제6장)와 대리(제7장)를 규정한다. 이 중 민사법률행위의 장(제6장)에서는 일반규정(제1절), 의사표시(제2절), 민사법률행위의 효력(제3절), 민사법률행위의 조건과 기한(제4절)을 규정한다. 다음으로 대리의 장(제7장)에서는 일반규정(제1절), 임의대리(제2절)과 대리의 종료(제3절)를 규정한다. 이어서 민사책임(제8장), 소멸시효(제9장), 기간계산(제10장)과 부칙(제11장)을 차례로 규정한다. 본 논문에서는 이러한 민법총칙이 규정하는 여러 제도를 소개하는데 특히 신설된 중요한 내용은 다음의 것을 들 수 있다. 첫째로 민법총칙은 태아의 권리능력을 인정하는 규정을 신설하였다. 또한 민사행위능력자인 미성년자의 연령기준을 10세에서 8세로 낮추었다. 또한 민사행위무능력자와 제한행위능력자의 후견인의 선임과 후견인에 관한 여러 새로운 제도를 신설하였다. 둘째로 민법총칙은 법인에 관한 새로운 분류로 영리법인, 비영리법인과 특별법인을 도입하였다. 또한 법인 아닌 조직이라는 민사주체의 새로운 개념을 도입하였다. 이에 따르면 법인 아닌 조직은 법인격은 없지만 그 자신의 이름으로 민사활동을 할 수 있다. 셋째로 민사법률행위의 새로운 개념을 신설하였다. 이에 따르면 민사주체가 의사표시를 통하여 민사법률관계를 발생, 변경, 소멸하게 하는 행위를 말한다. 넷째로 민법총칙은 개인정보보호나 가상재산의 보호와 영웅 및 열사의 인격권보호를 규정하고 또한 여러 새로운 권리를 민사권리로 규정한다. 마지막으로 중요한 것으로 일반소멸시효기간을 다른 법에 다른 정함이 없으면 2년에서 3년으로 하였다. 이외에 성적 침해를 받은 미성년자가 성년(중국에서는 18세)가 될 때에 소멸시효가 기산한다는 특별규정을 두기도 하였다. 이러한 새로 제정된 중국 민법총칙의 소개는 향후 개별주제의 연구와 함께 우리 민법총칙의 해석론과 입법론, 특히 한국민법전의 개정작업에도 유용한 시사점을 줄 것이다. This study set out to survey a general outline, including the backgrounds, the characteristics and other details of the General Provisions of the Civil Code of the People"s Republic of China(2017)(hereafter the PRC General Provisions or merely ‘it’), and to introduce its main contents or several core points. The PRC General Provisions of Civil Law has been passed on March 15, 2017 and is hereby promulgated to take effect on October 1, 2017. China has decided to take a two-step legislative process to enact the civil Code: first, establishing the general part of the civil code, or the General Provisions of Civil Law; and second, following the enactment of the General Provisions of Civil Law, compiling the individual parts of the civil code, for example the Contract, the Real Rights, Tort Liability, the Marriage and Family and the Law of Succession, striving to form a complete civil Code by 2020. The PRC General Provisions of Civil Law is promulgated based on the 1986 version, General Principles of the Civil Law, which has been revised one time in 2009. However the PRC General Provisions is far more than an mere amendment and deemed to be progress great and new in many aspects. The PRC General Provisions consist of 11 chapters and 206 articles in all. It covers Basic Provisions(chapter 1), Natural Persons(chapter 2), Legal Persons(chapter 3), Non-Legal Person Organizations(chapter 4), Civil Rights(chapter 5), Civil Juristic Acts(chapter 6), Agency(chapter 7), Civil Liability(chapter 8), Limitations Period(chapter 9), Calculation of Time Periods(chapter 10), Supplementary Provisions(chapter 11). We can take out below some main issues are as follows : Firstly, the The PRC General Provisions add a new clause to grand the rights of fetuses. It has also lowered the statutory age limit for minors with limited capacity for civil conduct from 10 to 8 years. And it provides that an adult with no capacity or limited capacity for civil conduct shall be eligible to have a guardian appointed, and many new progress has been made regarding the guardians and so on. Secondly, it provides new classification of legal persons, i.e. for profit legal person, non-profit legal person and special legal person, and introduces a new concept Non-Legal Person Organizations, which is not being qualified as legal persons but capable of conducting civil activities in their own name. Thirdly, it introduces new definition of civil juristic acts, which are conduct in which civil entities establish, modify, or terminal legal civil relationships through an expression of intent. Fourthly, it has incorporates personal data protection or online virtual assets and the defamation of heroes and martyrs and stipulates also several more new rights as new civil rights. Last but not least, it extends the general statute of limitations from 2 to 3 years, unless otherwise provided by other law. Moreover, it adds a special provision that the statute of limitation for damages for a victim of sexual assault who is a minor starts when he/she reaches the age of 18(the age of majority in China). The general survey and the main contents of the new the PRC General Provisions of Civil Law in this study, in conjunction with the future in-depth study of individual topics to be done, will provide sone useful suggestions for the revision of the Korean Civil Code.

「중화인민공화국 민법전」(2020년)의 제정과 동아시아에서의 그 의의 - 민법전 일반, 주요내용과 그 비교법적 시사점 -

김성수 한중법학회 2022 中國法硏究 Vol.48 No.-

이 글은 2020년 제정되어 2021년 1월 1일부터 시행되고 있는 중화인민공화 국 민법전의 제정과정, 민법전의 체계 및 각 편의 주요한 조문내용과 신설내용 을 살펴보고 우리 민법에 대한 시사점을 제시한 것이다. 중화인민공화국 민법전은 7개 편과 부칙으로 모두 1,260개조로 되어 있다. 각각의 편은 총칙(제1편), 물권(제2편), 계약(제3편), 인격권(제4편), 혼인가족 (제5편), 상속(제6편)과 불법행위책임(제7편)이다. 중국에는 종래 민법전이 없 었고 「민법통칙」(1986년), 「계약법」(1999년), 「혼인법」(1980년, 2001년), 「입 양법」(1991년), 「상속법」(1985년), 「담보법」(1995년), 「물권법」(2007년), 「불 법행위책임법」(2009년)과 「민법총칙」이 각각 민사 단행법(법률)로 제정되어 시행되고 있었다. 또한 이러한 단행법에 대하여는 최고인민법원이 사법해석을 제정하기도 하였다. 이러한 민사 단행법을 하나의 통일된 민법전으로 제정하 기 위한 작업이 이전에도 4차에 걸쳐 있었으나 모두 실패로 돌아갔다. 2020년 민법전 제정은 법치행정의 일환으로 2014년 시작되어 2020년 최종 민법전으로 제정된 것이다. 민법전 제정작업은 2단계로 하였고 그 1단계는 민법총칙을 제 정하는 것이었고 이는 2017년 완료되었고 제2단계는 민법의 각칙편을 제정하 는 것으로 하여 2019년 완료되었고 그 후 이를 통합하여 민법전으로 제정된 것이다. 이 글에서는 민법전 일반론에 대한 설명과 함께 각 편의 내용을 차례로 살펴 보았다. 중화인민공화국 민법전은 인격권편의 신설 이외에는 현행 민사단행법 의 체계와 내용을 거의 그대로 기초로 하였다. 구체적인 편에서 우선 총칙편(제1편)은 민법총칙(2017년)의 체계와 내용을 잣구수정과 함께 그대로 편입하였고 이것도 민법통칙(1986년)의 것을 기초로 한 것이다. 특히 법인에 관한 규정이 재편성되었고 민사책임에서의 계약책임 과 불법행위책임편에 관한 규정의 배제와 기타의 내용도 수정되었다. 다음으로 물권편(제2편)은 물권법(2007년)을 기초로 이는 다시 담보법(1995 년)으로 소급될 수 있다. 체계상 특히 용익물권(제3분편)에 거주권(제14장)을 신설하였다. 이어서 계약편(제3편)에서는 채권편을 두자는 학설의 대립이 있었 으나 최종적으로는 현행 계약법(1999년)을 그대로 따랐다. 특히 전형계약에서 파이낸스 리스(제15장), 팩토링(제16장), 집합건물관리계약(제24장) 등을 신설 하였고, 준계약(제3분편)을 두고 사무관리(제28장)와 부당이득(제29장)을 여기 에 규정하였다. 다음으로 인격편(제4편)은 민법전의 체계와 내용에서 새로 신설된 것으로 인격권 일반(제1장)과 개별적 인격권을 규정한다. 개별적 인격권으로는 생명 권, 신체권과 건강권(제2장), 성명권과 명칭권(제3장), 초상권(제4장), 명예권과 영예권(제5장) 및 사생활권과 개인정보보호(제6장)을 규정한다. 혼인가족편(제 5편)은 현행 혼인법(1980년 제정,2001년 개정)에 입양법(1998년)을 통합하고 필요한 개정을 하였다. 상속편(제6편)은 현행 상속법(1985년)의 체계와 내용을 편입한 것이다. 마지막으로 불법행위책임편(제7편)은 종래의 불법행위책임법 (2009년)의 체계와 조문내용을 기초로 필요한 수정을 한 것이다. 중화인민공화국 민법전의 각 편은 이처럼 종래의 민사단행법의 체계와 내용 을 충실하게 편입한 후에 필요한 수정을 하거나 신설하여 마련된 것이다. 특히 민법통칙(1986년)의 것이 민법전의 총칙편 뿐만 아니라 각칙편의 체계를 마련 하는데 기초가 되었다. 또한 이 글에서는 각편의 기본내용을 소개하면서 우리 법에 필요한 시사점을 제시하였다. 특히 인격권의 신설이나 인격권의 내용이 나 계약법의 신형계약, 불법행위책임편의 독립된 편 구성이나 민사책임의 내용 의 재편-손해배상과 부작위청구권 등의 민사책임부담방법의 다양화- 등은 향후 우리 법에도 입법론으로서 좋은 시사점을 줄 수 있을 것이다. This study surveys the new Civil Code of China(2020), focusing on its system and contents. It also covers the process of enacting of the Civil Code of China, which was passed in 2020 and went into effect on January 1, 2021, as well as the primary contents in general and newly regulated provisions of each Book of the Civil Code, as well as the implications to Korean civil law. The Civil Code of China is divided into 7 books with a total of 1,260 articles. Each Book is separated as follows : General Part(Book 1), Real Rights(Book 2), Contracts(Book 3), Personality Rights(Book 4), Marriage and Family(Book 5), Sucession(Book 6), and Tort Liability(Book 7). Before 2020, China had no civil code so several Acts(Laws) were enacted and implemented in each relevant area, respectively as follows : General Provisions of Civil Law(1986), Contract Law(1999), Marriage Law(1980, 2001), Adoption Law(1991), Succession Law(1985), Security Law(1995), Real Rights Law(2007), Tort Liability Law(2009) and General Provisions of Civil Law(2017). The Supreme People’s Court issued judicial interpretations of these Acts as well. There have been four previous attempts to incorporate these civil acts into a unified civil code, all of which failed. The work to enact the Civil Code began newly as a sort of rule of law in 2014,and it was finally enacted in 2020. The legislation of the Civil Code was taken into 2 steps, the first of which enacts the General Provisions of Civil Law and the second of which enacts every Books on other special provisions of civil law. In this study, we will examine the main contents of each Book in turn,as well as the Civil Code in general. Except for the new establishment of the Part on personality rights, the Civil Code of China was based almost entirely on the system and contents of the current civil laws(acts), First and foremost, the General Part(Book 1) incorporates the system and contents of the General Provisions of the Civil Law (2017), as well as some phrasing corrections, which are also primarily based on the General Rules of Civil Law(1986). In particular, the provisions on corporations were reorganized and the provisions on contract liability and tort liability in the Chapter on civil liability were excluded. among other changes. Following that, the Book on Real Rights(Book 2) is based on the Real Rights Law(2007),which can be found retrospectively in the Security Law(1995). The Right of Habitation(Chapter 14) was newly added to the Rights of Usufruct(Part 3). Following that, although there were a conflict of doctrines about setting the separate Book of Obligations, in the end, the current Contract Law(1999) was followed in the Book of Contract(Book 3). Contracts for financing lease(Chapter 15), factoring contracts(Chapter 16), brokerage contracts(Chapter 25), and so on were newly established as the typical contract, and negotiorum gestio(Chapter 28) and unjust enrichment (Chapter 29) were added as quasi-contracts(Part 3). The Book on Personality Rights(Book 4) is a new addition to the system and contents of the Civil Code, defining personality rights in general (Chapter 1) and several special personality rights, as follows: rights to life, rights to corporeal integrity, and rights to health(Chapter 2),rights to name and rights to entity name(Chapter 3), rights to likeness(Chapter 4), rights to reputation and rights to honor(Chapter 5), rights to privacy and protection of personal information(Chapter 6). The adoption law(1998) is incorpprated into the current marriage law(1980, 2001 as revised) in the Book on Marriage and Family(Book 5) and some necessary revisions are made. The Book on Succession(Book 6) incorporates the system and contents of the current the Succession Law(1985). Finally, the Book on Tort Liability(Book 7) is a necessary amendment based on the system and contents of the current Tort Liability Law(2009). As a result, each Book of the Civil Code of China were prepared by faithfully incorporating the system and contents of the existing civil law(acts), and then making necessary amendments or adding new provisions. The General provisions of the Civil Law(1986), in particular, became the foundation for developing a system for not only the general part of the Civil Code, but also the other parts. Furthermore, in this study, we introduce the basic contents of each Part of the Civil Code of China,as well as the useful implications for Korean civil law. In particular, the new establishment of personality rights and its contents, the introduction of new contracts as the contract type, the independent composition of the Book on tort liability, or reorganization of main forms of civil liability-compensation for damages and cessation of the infringement,removal of the nuisance, and so on-will have positive implications as a legislative theory for Korean law in the future. The new Civil Code of China will be useful sources to consider as a lege ferende for a future study on the Korean Civil Code.

중국 민법전 제정의 최신 동향에 관한 고찰

최영춘(Cui, Yong-Chun),김용길(Kim, Yong-Kil) 충남대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.27 No.2

중국은 2014년 전국인민대표대회에서 민법전을 편찬할 것을 결정한 이후 2015년 법제공작위원회의 주도 하에 민법총칙 초안의 제정 작업을 시작하였다. 2015년 6월 27일에 완성된 민법총칙 초안이 전국인민대표대회 상무위원회에 상정되어 현재 심의가 시작되었다. 그동안 중국은 민법전의 제정을 수차례 시도한 바가 있었으나 모두 성공하지 못하였다. 이번 민법총칙 초안은 중국의 입법기관인 전국인민대표대회가 처음으로 심의하는 민법총칙 초안이라는데 중요한 의미가 있다. 민법총칙 초안은 완전히 새로운 민사 법제를 제정하는 것은 아니고, 기존 민사법제의 단순한 취합도 아니다. 민법총칙 초안은 그 동안 여러 부분에 산재된 민사법제를 다시 정리하면서 기존 규정 중 중국의 현재 상황에 부합되지 않는 규정을 삭제하고, 필요한 규정을 신설함으로써 민법전의 통일성과 실효성을 보장하고자 하였다는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있다. 기존의 중국 민사법제와 비교할 때, 민법총칙 초안은 태아의 권리보호를 강화하였고, 제한민사책임능력자의 범위를 확대하였으며, 감호제도를 보완하였다. 아울러 법인을 영리법인과 비영리법인으로 구분하여 규정하였고, 인터넷 사회의 현실을 반영하여 인터넷 가상재산과 데이터정보에 대한 권리를 명문으로 인정하였으며, 오늘날 갈수록 심각해지는 중국의 환경문제에 대응하여 민사책임의 유형으로 생태환경회복을 추가하였다. 또한 제소기간을 2년에서 3년으로 연장하였다. 그럼에도 불구하고 초안은 제한민사행위능력자의 범위, 법인유형의 구분방식 및 국제조약 적용규정 등 부분에 대한 재검토 필요하다고 느껴진다. 현재 민법총칙 초안이 심의과정에 계류된지 얼마 되지 않은 상태이고 2017년 통과를 목표로 하고 있어 아직은 시간적으로 충분히 검토할 수 있는 여지는 있다. 앞으로 중국 민법전의 제정 작업이 사회를 반영하여 합리적으로 제정되기를 바라며, 어떠한 방향으로 진행될지는 계속 주시해야 할 것이다. In 2014, the CCP made a decision to draft civil code. According to the decision, Legislative Affairs Commission drafted general provisions of the civil code. And the NPC Standing Committee is deliberating the draft. In the past, China tried to draft civil code several times, but failed. So the draft of the general provisions of the civil code is the first draft which the NPC Standing Committee deliberate. The draft of the general provisions of the civil code amended the rules which is not conform the China’s present conditions any more and founded some new rules. Including strengthen the protection of child’s right, extension the scope of a person with limited capacity for civil conduct, improvement the care and custody system, recognition the online virtual property and the right on the data information. However, some draft’s provision also need to deliberate again. Such as the scope of a person with limited capacity for civil conduct, the separation of the juridical person, the application of international treaty and so on. The draft was deliberated not a long time and China hope the general provisions of the civil code could be legislated on 2017. So there is enough time to amend the draft. It is necessary to observe the trend of China’s drafting the civil code.

사회질서 위반 법률행위 무효법리의 의의와 부당해고 구제법리

고호성 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2021 서울법학 Vol.28 No.4

This thesis is a part of the work to dismantle the invalidity theory of legal acts in violation of the compulsory provisions, which is the basis of the invalidity theory of unfair dismissals, and to unify the invalidity theories of legal acts into the invalidity theory of legal acts in violation of the social order, and to constitute a new form of invalidity theory of unfair dismissals. In this thesis, from the viewpoint of the legislative context of Articles 103 and 105 of the Civil Code, it is argued that the invalidity theory of legal acts in violation of the compulsory provisions can not be justified on the Article 105 of the Civil Code. On the basis of the unified invalidity theory of legal acts in violation of social order, the contents of the new form of invalidity theory of unfair dismissals were also presented. First, This thesis argues that the Article 105 of the Civil Code, in its legislative context, is not intended to invalidate legal acts that violate compulsory provisions, but to extend the principle of private self-government in relation to the statutory acts, by establishing the general provision on voluntary provisions. The legislative history and purpose of the Article 91 of the Civil Code of Japan, which is the origin of Article 105 of the Civil Code, was excavated from a thesis by Hoshino-Eiichi as the arguments. Second, since the concept of social order in Article 103 of the Civil Code also takes a position of substantialist thoughts in the legislative context, it is argued that it contradicts the invalidity theory of legal acts in violation of compulsory provisions. The consistent substantialist thoughts of the general provisions of the Civil Code and the Article 20 of the Criminal Code, B. K. Kim’s concept of social ordinary norms and the Confucian thoughts of natural law, and the relationship between the concept of social order in Article 103 of the Civil Code and Carl Schmitt's concrete order ideas are presented as arguments. In particular, the institutionalist legal theory of Maurice Oriou, which was the source of concrete order ideas, is reconstructed from the viewpoint of Habermas's theory of communicative acts, and the direction of practical operation of the concept of social order in Article 103 of the Civil Code is also presented. The importance of this perspective on the theory of labor law is also emphasized In conclusion, the contents of the new form of invalidity theory of unfair dismissal based on the invalidity theory of legal acts in violation of social order are also demonstrated. First, it is argued that the invalidity theory of unfair dismissals is comprehensively applied beyond the limits of the dismissal restriction provisions in the labor acts. In particular, the application of the invalidity theory of unfair dismissals is argued even for workers at small workplaces and domestic workers who are outside the scope of application of the Article 23, Paragraph 1 of the Labor Standards Act. Second, the separation of the invalidity theory of unfair dismissals under the Civil Code and the remedy theory of unfair dismissals under the Labor Standard Act is argued. On this basis, the adjustment and integration of the congested unfair dismissal remedies is suggested. Third, it is argued that the criterion for judging the unfairness of the invalidity theory of unfair dismissals is not ‘just cause’ in the Labor Standard Act, but violation of ‘social order’ in the Civil Code. Based on this research, it is suggested that there is a need to solve the problems of labor law, such as the theory of limitations on the autonomy of collective agreements and the theory of discretionary statutory provisions in relation to collective agreements. 우리나라 부당해고 무효법리가 기반하고 있는 강행규정 위반 법률행위 무효론을 해체하고, 법률행위 무효법리를 사회질서 위반 법률행위 무효론으로 일원화한 바탕 위에서, 새로운 부당해고 구제법리를 구성하려는 작업의 일환이다. 이 논문에서는 강행규정 위반 법률행위 무효론의 이른바 ‘민법 제105조 근거설’의 부당성을 민법 제103조와 제105조의 입법적 맥락을 고찰하고, 그런 바탕에서 동 조항들의 규범적 의의를 해명하는 방식으로 논증하였다. 사회질서 위반 법률행위 무효론에 기반하는 새로운 부당해고 무효법리의 내용도 제시하였다. 첫째, 민법 제105조(임의규정)는 그 입법적 맥락에서 볼 때, 강행규정 위반 법률행위를 무효로 하려는 것이 아니라, 임의규정에 관한 일반조항을 설정하여 법령과의 관계에서 사적 자치 원칙을 확장하려는 것이었음을 논증하였다. 민법 제105조의 유래인 일본 민법 제91조의 입법적 맥락과 그 취지를 星野英一의 논문에서 발굴하여 근거를 제시하였다. 둘째, 민법 제103조의 ‘사회질서’ 개념은 반개념법학, 반실증주의라는 제정 당시의 법사상적 맥락에 따라 실질설적 입장을 취하고 있는 것으로 볼 수 있기 때문에 강행규정 위반 법률행위 무효론과 모순됨을 논증하였다. 우리 민법상 일반조항들과 형법 제20조의 실질설적 일관성, 가인 김병로의 사회상규 개념과 유교적 자연법 사상, 민법 제103조의 사회질서 개념과 칼 슈미트의 구체적 질서 사상의 연관성을 논거로 제시하였다. 특히 구체적 질서 사상의 원천인 모리스 오류의 제도주의 법이론을 하버마스의 의사소통행위이론 관점에서 재구성하여, 민법 제103조의 사회질서 개념의 실무적 운용 방향도 모색하였다. 제도주의 법이론이 지니는 노동법 이론상의 중요성도 강조하였다. 결론으로 사회질서 위반 법률행위 무효론에 근거한 새로운 부당해고 무효법리의 내용을 제시하였다. 첫째, 부당해고 무효법리는 법령상 해고제한 규정의 한계를 벗어나 포괄적으로 적용되는 것임을 논증하였다. 특히 근로기준법 제23조 제1항 적용 범위 밖의 영세사업장 근로자, 가사사용인에게도 부당해고 무효법리의 적용을 인정하였다. 둘째, 민법상의 부당해고 무효법리와 근로기준법 등 법령상 부당해고 구제법리의 분리를 논증하였다. 이 바탕 위에서 혼잡스러운 부당해고 구제법리의 조정, 통합이 필요함을 주장하였다. 셋째, 부당해고 무효법리의 부당성 판단 기준은 근기법상 ‘정당한 이유’가 아니라 민법상 ‘선량한 풍속 기타 사회질서 위반성’이 됨을 논증하였다. 이 연구를 바탕으로 협약자치 한계론과 협약임의규정론이라는 노동단체법적 문제의 해결에 새로운 길이 열릴 수 있을 것으로 기대하고, 이 문제들을 앞으로의 연구과제로 제시하였다.

소비자사법의 일반화의 가능성 : 일본에서의 논의를 참고하여

서희석(Seo Hee-Seok) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.3

소비자법의 민법전편입문제를 생각하는데 있어 소비자사법 내지 소비자계약법의 일반화라는 방식은 편입방식에 관한 한 새로운 유형으로서의 의미를 가질 수 있다고 본다. 그것은 우리나라에서 논의되고 있는 두 가지 방식, 즉, 독일과 같이 기본적으로 개별 소비자법을 민법전으로 통합하는 방식과도, 프랑스와 같이 (개별법의 민법전으로의 통합을 부정하고) 단일 법전화하는 방식과도 구별되는 시점을 제공해 주기 때문이다. 독일식논의와 프랑스식논의가 모두 현시점에서 우리가 참고하기에는 현실적으로 곤란함을 갖고 있다면, 이번 기회에 우리 소비자사법에 결락되어 있는 제도나 법리를 발굴하여 (일반화된 형태로의 도입이 가능하다면) 이를 민법전에 신설하는 것을 적극적으로 검토해볼만하다고 생각한다. 만일 그와 같은 방식에 의한 민법전편입(신설)이 실현된다면, 소비자사법의 이론적 기초가 취약한 우리로서는 소비자사법 내지 소비자계약의 개별적 법리를 민법에 창출함과 동시에 이를 통하여 실질적 사적자치의 실현이라는 이념을 민법일반으로 확대하는 효과를 달성하는 셈이 된다. 이와 같이 본다면 일반화방식에 의하여 소비자사법의 법리를 민법으로 도입하는 문제는 단순히 소비자법의 민법전편입의 방식을 둘러싼 문제의 영역을 넘는, (민법의 기본이념과도 관련된) 보다 고차원적인 민법전의 현대화작업의 일환으로 평가해야 할 것이다. 본고에서 검토한 부실표시나 정보제공의무, 현대적 폭리행위(상황의 남용)의 법리는 그러한 가능성이 있는 하나의 예에 불과하다. 또한 만일 일반화 방식이 소비자사법의 민법전편입에 관한 우리의 논의에 적극적으로 고려될 수 있다면, 소비자법의 민법전편입을 둘러싼 개별 구체적인 논의의 부담은 상당부분 덜게 될 것으로 본다. 예컨대 부실표시나 정보제공의무, 현대적 폭리행위(상황의 남용)에 관한 규정이 민법에 (일반화된 형태로) 도입된다면 소비자사법(소비자계약법)이 담당해야 할 계약체결과정의 적정화에 관한 요청(소비자계약이라는 특수한 형태로의 민법전편입이라는 부담)의 상당부분이 해소되기 때문이다. When considering the incorporation of consumer law into the civil code, the generalization of the consumer private law or consumer contract law is meaningful as a new type of method. In the circumstance that Korean civil law is lack of the theoretical ground about the consumer private law, such incorporation means to accomplish the effect to extend the spirit of the consumer private law or consumer contract law, i.e. the achievement of practical private autonomy, into the civil law. As well, if the method of the generalization is positively considered in the discussion about the incorporation of the consumer private law into the civil code, it may make it ease to discuss the way of incorporation of specific consumer protection laws into the civil code. If the principle of ‘misrepresentation’, ‘obligation to provide information’ and ‘unfair exploitation’ referred in the main context is introduced into the civil code, a significant portion of the request for optimization of the process of consumer contract will be relieved.

纯粹经济损失之赔偿请求权

陈景善,郭歌 한중법학회 2021 中國法硏究 Vol.46 No.-

순 경제손실에 관하여 실무에서 여러 분쟁들이 발생하지만, 중국 법률에는 명확한 배상 유관 규정이 부재하고, 판례와 학설도 견해가 엇갈린다. 순 경제 손실은 재산이익 손해 범주에 속하며 간접 손해와 달리, 순 경제손실은 인적 상해 또는 재산손해에 대하여는 원칙상 배상이 불가능하다. 특별한 권리 침해 책임 규정 부재 시, 순 경제손실에 대한 배상은 반드시 권리 침해 행위의 일반 조항인 「민법전」제1165조에 따라 청구해야 한다. 하지만 해당 조항은 권익 구 분 보호에 관하여 명확한 규제를 두고 있지 않다. 이에 대한 보완책으로 독일 모델을 참조하여 제1165조에 대한 목적론적 제한의 방법론을 통하여, 순 경제 손실에 대한- 과실 침해, 타인보호 법률의 위반 및 공서양속 위반- 3중 보호체 계를 구축할 수 있다. 이 중 공서양속 위반의 침해규제는 순 경제손실 보호의 ‘최소치’이며, 순 경제손실에 대한 배상 여부는 침해행위 규제기술의 구조적 분 석에 따른다. 예컨대, 흉가 관련 침해행위 분쟁의 경우, 흉가로 인한 가옥의 가격절하는 순 경제손실에 해당되지만 고의와 공서양속 위배의 구성요건을 충 족시키지 못하므로 해당 조항을 적용할 수 없게 된다. Pure economic losses have caused a large number of disputes in practice, but our law does not provide clear compensation rules, and there are differences in precedent doctrines. Pure economic loss belongs to the category of damage to property interests, and is different from parasitic loss. The occurrence of pure economic loss is not related to the personal injury or property damage suffered by any person, and it is not compensated in principle. In the absence of special tort liability provisions, the compensation for pure economic losses should rely on the general terms of tort, that is, Article 1165 of the Civil Code. However, this article does not provide a clear method for the protection of rights and interests, so there are legal loopholes. In order to make up for the legal loopholes, the German model should be used as a reference, through the methodological path of purposeful limitation of Article 1165, to form a three-tier protection system against pure economic losses “fault infringement of rights, violation of the law to protect others, and custom breaching tort law”. Among them, custom breaching tort law is the minimum value of the protection of pure economic loss, and whether the pure economic loss can be compensated mainly lies in the analysis of the technical structure of the tort law. Take the haunted house infringement dispute as an example. The depreciation of the house caused by the haunted house is a pure economic loss, but it does not meet the constituent elements of deliberateness and violation of good customs and ultimately cannot apply this article, so that it cannot be compensated as an extra-legal space.

대만민법전의 물권법개정(2009년, 2010년)과 우리민번전의 비교법적 시사점 -물권편(제3편) 통칙과 소유권, 용의물권과 점유를 중심으로-

김성수 ( Seong Soo Kim ) 경상대학교 법학연구소 2014 法學硏究 Vol.22 No.2

이 논문은 최근 개정된 대만민법전 물권편의 주요내용을 소개하고 우리 법의 비교법적 시사점을 살펴본 것이다. 대만민법전의 물권법은 1929년 제정되어 시행되었는데 물권법의 현대화를 위하여 1988년부터 개정이 추진되어 그 결과 개정되어 현재에 이르고 있다. 물권편의 개정은 3단계로 진행되어 우선 2007년 담보물권이 개정되었고 이어서 2009년 통칙과 소유권이, 2010년 용익물권과 점유가 각각 개정되었다. 그 주요한 개정내용을 보면 다음과 같다. 우선 물권편 총칙(제1장)에서는 물권법정주의에 법률 외에 관습법이 추가되었고(제757조) 법률행위로 인한 부동산의 물권변동에서 법률행위는 서면으로 할 것이 명시되었다(제785조 제2항). 부동산등기의 효력에서는 적법한 권리의 추정력(759조의1)과 등기의 공신력(제759조의 1 제2항)이 신설되었다. 물권의 소멸사유로서 종래의 혼동 이외에 포기가 신설되었다(제764조 제1항). 다음으로 소유권(제2장)에 관하여는 우선 소유권 총칙(제1절)에서 소유권에 의한 물권적 청구권의 소유권 이외의 물권에 관한 준용(제767조 제2항)을 명문화하였다. 동산의 취득시효에서 선의무과실의 경우에는 5년으로 하는 조항을 신설하였고(제768조의 1) 취득시효의 증단의 내용을 수정하고 기타의 재산권의 취득시효도 신설되었다. 다음으로 부동산소 유권(제2절)에서는 상린관계의 여러 조문이 오늘날의 현실에 맞게 수정되었다. 집합건물에서도 건물의 구분소유 및 그 전유부분과 공용부분에 관하여 자세한 규정을 두고 있다. 또한 동산소유권(제3절)에서는 주로 유실물 습득절차에 관한 자세한 규정이 보완되었다. 마지막으로 공동소유(제4절)에서는 공유물의 관리와 분할에 관한 자세한 규정을 마련하였고 공유물의 사용, 관리, 분할이나 분할금지에 관한 결정에 관한 규정도 신설되었다(제826조의 1 제1항). 합유에 관하여도 문구를 수정하거나 신설하여 실제에 부합하게 하였다. 용익물권에서는 종래의 지상권, 영소작권, 지역권과 전권에서 영소작권이 농육권으로 대체되고 지역권이 부동산 역권으로 변경되었다. 지상권(제3장)에서는 우선 일반지상권(제1절)과 관련하여 존속기간, 지상권의 포기, 지료증감청구권, 지상권소멸청구권, 지료의 약정의 효력, 지상권설정목적과 설정방법, 지상권의 처분, 법정지상권과 지상권의 소멸로 인한회수청구권과 보상청구권이 신설되거나 수정되었다. 또한 일반지상권 외에 구분지상권이 신설되었다(제2절). 신설된 농육권(제4자의 1)은 종래의 영소작권(제4장)을 삭제하고 대체된 것으로 타지의 토지에 농작, 산림, 양식, 목축, 수목의 식재나 육성할 권리를 말한다(제832조). 부동산역권(제5장)에서는 종래의 지역권이라는 장의 명칭을 수정한 것으로 요역과 승역의 객체를 토지에서 부동산으로 확대된 것을 반영한 것이다. 전권(제8장)도 그 성립요건과 효과에 대한 여러 조문도 종래의 학설과 판례에 따라 수정되었다. 점유(제10장)에서는 간접점유자와 점유보조자, 점유할 권리의 적법추정(제934조 제1항), 지주점유와 타주점유의 전환, 선의취득과 도품, 유실물의 특례, 악의의 점유자의 의제의 내용이 수정되었다. 또한 점유의 무과실의 추정(제944조 제1항), 공동점유(제963조의 1제1항)이 신설되었다. 대만의 개정된 물권편의 내용은 향후 우리 물권법의 해석에 여러 비교법적 시사점을 줄 것으로 평가된다. 우선 물권법정주의의 개정을 통하여 법률과 관습법을 인정한 것이나 물권변동의 성립요 건주의에서의 부동산물권변동의 서면(공증)의 요구는 제186조의 법률행위에 대한 물권행위에 대한 우리 물권법의 오랜 논쟁에 대한 하나의 입법방향으로 시사점이 크다. 소유권에서 살린관계와 소유권의 취득에서의 여러 현대화된 조문내용의 도입과 취득시효의 재정비도 우리 민법에 유용하고 특히 부동산의 선위취득을 신설한 점은 그 시사점이 크다고 생각된다. 이외에도 구분소유의 세분화와 공동소유의 2원화, 구분지상권의 신설, 영소작권의 삭제와 농업경작권의 신설, 지역권에 대신한 부동산역권으로의 명칭변경은 향후 우리 법에서도 논의될 필요가 있는 것이다. 전권의 개정, 점유의 무과실의 추정의 도입도 향후 우리 범의 논의에 유용한 입법례가 될 것이다. The purpose of this study is to survey the main points of the Taiwan Civil Code, Part on rights in rem(Part III), which has been recently amended in 2009, 2010, and to show its comparative meaning to us. The Taiwan Civil Code was promulgated on november 26, 1929, which has been tried to amend for its modernization since 1988. It has been finally amended in 3 steps. First, the real rights granted by way of security were revised in 2007. The mortgage(Chapter 6), pledge(Chapter 7) and right of retention(Chapter 9) are not our present concern, being I has already surveyed. Surveyed. Secondly, the general provisions and ownership are revised in 2009, and as a third step, the real rights of usufruct and possession in 2010. The main contents and its analysis will proceed as follows : To begin with, under the general provisions(Chapter I), no rights in rem shall be created unless otherwise provided by the statutes or customs(Art. 757), which the latter are newly added in the numerous clauses principle. The acquirement, creation, loss and alternation of rights in rem of real property through the juridical act will not effect until the registration has been made, and this acts shall be made in writing(article 758). By such requirement of writing were clarified the approval of the so-called act of real right, dingliches Rechtsgeschaft, in Taiwan. With regard to the register of real property, the new rules on the presumption of the legitimate rights(article 759-1) and the bona fide acquisition of immovables(article 759-1, paragraph 2). Were introduced. As the cause of extinction of the rights in rem, waiver was also added, in addition to merger(article 764). Next, with respect to ownership(Chapter 2), in its general provisions(Section 1), acquisitive prescription of personal property was newly introduced in case of possession in good faith and not of negligence for five years(article 768-1). And in its ownership of the real property(Section 2). Several provisions on the neighboring relation were revised according to today`s reality. A condominium building is now regulated by the new provisions of article 799 to the article 800-1 and its special act. In the ownership of the personal property(Section 3), we can see mainly the acquisition process by lost and found and its detailed regulations supplemented. Last but not least, in the co-ownership(Section 4), the management and partition of the thing held in indivision was regulated in detail, and the article on the use, management, partition or partition inhibition, etc. was also added(article 826-1). The provisions of the owners-in-common was also up-to-dated. In the superficies(Chapter 3) of the real rights of usufruct, above all, the divided superficies(Section 2) was newly introduced. Moreover, the general superficies(Section 1), which is traditionally admitted, contains newly the duration, waiver, claim with the court to increase or reduce the rent, legal superficies etc. The Agricultural Right(Chapter 4-1) was newly added instead of the emphyteusis now repealed(chapter 4). It is the right to cultivate , to forest, to farm, to plant bamboos and trees or to conserve on the land of another person(Article 850-1). The title of servitude of real property(Chapter 5) was changed from the original title servitude, its object has the been the land only, but now it`s enlarged into the real property. Several provisions on the conditions and effects of Dian(典罐)(Chapter 8), right to use and collect profits on a real property of another person by delivering a price, were newly added or revised according to the Taiwan doctrines and the precedents. Finally, in the possession(Chapter 10), an indirect possessor and assistant of occupation, presumption by a possessor having legally the right(article 943, paragraph 1) etc. were modified. It is newly added being presumed that the possessor possesses not negligently(article 944). If several persons possess a thing in common possession was also newly introduced(article 963-1). So far, we have seen the main contents of reforms of the Taiwan Civil Code, especially the property law and consequently its result clearly shows us that it gives us many comparative suggestions in the interpretation of our Civil Code, the reform of which has been made in progress. More specified study of the subjects above mentioned remains as a matter to be discussed further.

중화인민공화국 민법전(2020년) 총칙편의 민사책임의 체계와 내용 - 중국민법전의 최근동향과 비교법적 시사점-

김성수 아주대학교 법학연구소 2022 아주법학 Vol.15 No.4

새로 제정된 중화인민공화국 민법전(2021년)은 종래의 민사단행법이던 민법총칙(2017년), 민법통칙과 같이 총칙편(제1편)에 민사책임의 장(제8장)으로 12개 조문을 두고 있다. 이에 따라 중국민법전은 다른 대륙법계 국가의 민법전에 비하여 총칙에 민사책임이라는 독립된 장을 두는 체계에 특징이 있다. 이러한 민사책임을 총칙에 독립된 장으로 한 것은 민법통칙(1985년)으로 당시에는 민법전 뿐만 아닐 계약법이나 불법행위책임법도 아직 마련되지 않아 민사책임의 일반규정과 계약책임과 불법행위책임법을 같이 규정하여 민법전 제정되기 전까지 민사일반법으로 시행하는 것으로 하였다. 그후 계약법(1999년)과 불법행위책임법(2009년)이 차례로 제정되었는데 이에는 민사책임의 일반규정에 해당하는 것도 같이 규정되기도 하였다. 그후 민법전 제정의 제1단계로 민법총칙(2017년)이 제정되면서 이러한 점을 감안하여 민법통칙의 일반규정만을 일부 보완하여 민법총칙으로 규정하였고 그후의 민법전 계약편(제3편)과 불법행위책임편(제7편)도 같다. 민사책임의 장에는 민사책임의 일반규정(제176조), 책임부담방법, 책임면제사유로서 불가항력, 정당방위와 긴급피난, 다른 책임과의 관계 등을 각각 규정하고 있다. 본 글에서는 이러한 민사책임 일반에 대한 설명과 현행 민법전의 규정을 차례로 살펴본았다. 이렇게 민사책임의 공통규정을 총칙편에 독립된 장으로 규정하는 입법태도에 대하여 비교법적으로 보면 각국에서는 이를 권리의 행사와 보호의 장을 두어 일부 총칙규정을 두는 경우가 많고 일부 입법례는 민사책임에 관하여 두는 것도 있다. 대부분은 총칙에는 이를 두지 않고 채권법에서 채권총칙과 불법행위에서 이를 규정한다. 최근에는 스위스책임법 개정안이나 프랑스의 민법개정안에 민사책임으로 계약책임과 불법행위책임의 공통규정을 채권법 부분에 두기도 한다. 우리 민법도 민사책임에 관하여는 채권총칙에 채무불이행의 책임을 규정하고 불법행위책임법에 준용규정과 특칙을 두고 있다. 중국에서도 이러한 체계는 민법통칙 이래의 중국의 민사법의 전통을 반영하고 권리-의무-책임의 체계를 잘 구현한 것이라는 긍정적 평가가 있다. 이에는 그 부족함을 인정하고 좀더 총칙의 규정조항을 보완하여야 한다는 견해도 있다. 이와 달리 총칙의 민사책임은 각칙의 계약책임과 불법행위책임법이 제정되기 전의 과도기적 규정이고 그 규정도 총칙에 해당하는 것도 없다고 비판하기도 한다. 견해에 따라서는 권리의 행사와 보호와 각칙으로 하자는 것 등의 반대견해도 있다. 본 논문에서는 이러한 중국의 민사책임은 민법통칙 시기에 아직 계약법이나 불법행위책임법이 없던 시기에 총칙을 대신하여 통칙으로 이를 규정한 것일 뿐이고, 채권총론이 없어 결국 계약편(위약책임)과 불법행위책임편으로 이를 대신하는 것일 뿐이고 총칙편의 민사책임의 규정은 그 내용에서 양자를 통합하는 총칙의 규정이라고 할 수 없다고 평가하였다. 또한 채권편이 없어 채권과 채무라는 개념 대신에 권리와 책임이라는 체계로 이를 재구성한 것을 답습하고 있는데 채무론의 약화와 책임론의 강화라는 결과로 결국 채무의 불이행의 결과로서의 책임이 오히려 책임이 강조되는 부작용도 발생하여 문제가 있다고 보았다. 그러나 민사책임의 효과로서 손해배상 이외에 방해의 금지, 배제나 사죄표시 등의 다양한...

중국 통일민법전 제정의 의의와 전망

김준영,김인식 한국외국어대학교 법학연구소 2016 외법논집 Vol.40 No.2

본 논문에서는 2014년부터 진행되고 있는 통일민법전 제정논의와 그 쟁점을 고찰하고, 특히2015년 발표된 ‘민법총칙 초안’의 주요 내용을 분석하여 민법전 제정에 대한 고민과 향후 입법과정을 전망하였다. 중국의 민사법은 논리적인 일관성에 따라 체계적으로 입법되기 보다는 시대가 요구하는 실질적인 필요성에 따라 단행법이 차례로 제정되어서 오늘날 통일민법전이 존재하지 않고 있다. 이러한 이유로 건국초기부터 통일민법전의 필요성이 제기되어 1954년, 1962년, 1979년, 2002년까지 네차례의 민법전 제정 시도가 있었고 다시 2014년부터 현재까지 민법전 제정 작업이 진행 중에 있다. 즉 각 민사 단행법을 유기적으로 통합한 체계적인 ‘통일민법전’의 제정을 입법자와 법학자들은작금의 최대 민사입법 과제로 삼고 있다. ‘통일민법전’ 입법의 첫 번째 단계인 ‘민법총칙(초안)’은 단순히 단행법으로 분산되어 있는 중국 민사법률을 통합하여 제정하는 것을 넘어 새로운 민사 영역들에 대하여 법률적으로, 제도적으로 어떻게 해결해야 할 것인가를 고민한 결과물이자 ‘시대정신’의 반영으로 평가된다. 즉 자연과환경의 보호, 장기나 정자 등과 기술의 발전으로 인한 새로운 물(物)의 법률문제, 사이버 공간의민사법적 문제, 노령화시대의 새로운 의사능력 및 감호제도 등은 향후 인류가 마주하고 해결해야할 문제들 반영하고 있다. 한편 통일민법전 입법을 통하여 낙후되었던 법률문화를 선진화하고 경제규모와 국제적 위상에 상응하는 민사법제도를 확립하여 새로운 시대를 준비하려는 의지를 엿볼수 있다. This study analysed the major issues of Unified Civil Law Code Draft which China is trying to legislate since 2014, and the prospects of the legislation process. Civil law in China was not legislated in logical consistency, but several special laws were legislated separately by practical needs. Even though China tried to legalize a ‘unified’ Civil Law in 1962, 1979 and in 2002, China doesn’t have a unified Civil Law system even until now. In 2014, China has been trying to legalize a unified Civil Law system again. Making general provisions of the Civil Code is the first step of legislating unified Civil Law. However, this is not just a combination of separated laws, but an organic integration of them. In this process, China is trying to resolve new problems of civil laws that surfaced; such as; resolving the conflict between protection of the environment and property rights, treating the intangible property rights, or institutionalizing organ donation or sperm donation and so on. Meanwhile, even though China has become a leading nation, its law system is still behind time. Through legalizing unified Civil Law system, China is also trying to upgrade its law-making system and legal environment.

러시아연방 신민법전의 특색(1) -총칙편과 물권법을 중심으로-

신영호 ( Young Ho Shin ) 고려대학교 법학연구원 2008 고려법학 Vol.0 No.50