우리 저작권법상 공정이용의 운영 현황과 과제

이일호(Il-Ho Lee) 한국저작권위원회 2023 계간 저작권 Vol.36 No.1

우리 저작권법에 공정이용이 도입된 지도 만 11년이 넘어가고 있다. 그동안 관련 규정이 개정되고, 관련 가이드라인을 제정하기 위한 노력도 있었지만, 공정이용이 실제 분쟁사례에서 실효성 있는 기준이 되고 있는지에 대해서는 의문이 생긴다. 제도는 실효성을 전제로 도입된다는 점에서, 또 공정이용은 특히 저작자와 이용자의 이익 사이에서 균형을 적극적으로 모색하는 법제도라는 점에서 공정이용 운영 현황을 점검해 볼 필요가 있다. 특히 공정이용은 입법자가 사법부에 저작권 제한규정을 창설하는 입법적 권한을 부여한 것으로, 관련 판례를 살펴보아야 한다. 안타깝게도 우리 대법원에서 공정이용을 적극적으로 검토한 사건은 없었다. 그럼에도 불구하고 지방법원과 고등법원에서 공정이용에 대해 검토했고, 이는 몇몇 판결·결정문에 반영되어 있다. 비록 적은 수이기는 하지만, 이들 판례에서 나타나는 공통점과 경향성을 찾아내고, 문제점을 짚어 본다면, 공정이용에 어떠한 개선이 필요하고, 우리에게 낯선 제도가 어떻게 발전할 수 있을지 가늠해 볼 수 있을 것이다. 이러한 목표 아래 이 글은 지금까지 나온 저작권 관련 판례 중 공정이용을 언급하거나 검토한 것을 추려 정리하고(부록 참조), 이를 분석한다. 여기서 우리 법원이 공정이용에 대해 취하는 태도를 여러 측면에서 조망하고, 우리 저작권법상 공정이용이 실효성을 가지는지에 대해 평가해 본다. 이러한 분석과 평가를 토대로 현재 한국식 공정이용이 가진 문제점을 여러 척도를 가지고 제시해 보고자 한다. 이를 종합하여 우리 저작권법상 공정이용이 앞으로 지속가능한 발전을 하기 위한 방안을 모색하면서, 무엇보다 사법부와 학계의 협력과 존중을 제안하고자 한다. In 2011, the fair use provision was introduced in Korean copyright law. While it has been reformed once to make it more effective, and efforts have been made to establish so-called fair use guidelines to increse its predictability, doubts are raised as to whether fair use functions as a practical standard in actual copyright cases. It is time to point out its status quo and to observe how fair use has been operated by the Korean judiciary; this new legal instrument is intended to actively pursue a balance between the interests of creators and users/the public. Moreover, fair use may be understood as the legislator's delegation to the judiciary for exercising the quasi-legislative authority to create new and necessary copyright limitations/exceptions on a case-by-case basis. For an overview, it is indispensable to analyze the relevant precedents produced by various courts in Korea in the past 11 years. Unfortunately, there have been no cases in which the Supreme Court of Korea actively reviewed fair use. Nevertheless, district and high courts produced several decisions and judgments dealing with fair use (some of them gave considerable detail to insightful investigations in fair use). By finding commonalities and trends in these limited precedents and examining their problems, it is possible to determine and suggest what improvements fair use needs and how this relatively new and unfamiliar provision can be developed in the context of Korean copyright law. With this goal in mind, this paper analyzes the fair use-related precedents over the past 11 years in which fair use is reviewed or -at least- mentioned (see the collected cases in Appendix). Above all, it closely examines the attitude (modes of interpretation/ application) taken by the Korean courts on fair use and evaluates whether and to what extent fair use has been actively applied by the courts. Based on this analysis and evaluation, the problems of the current Korean fair use face are pointed out from various aspects. Finally, this paper proposes some ways for a sustainable fair use in our copyright environment, and suggests cooperation and respect between the judiciary and academia.

지식재산권 효력제한 사유로서의 공정이용의 법리

송선미 아주대학교 법학연구소 2018 아주법학 Vol.12 No.3

The Fair use is an important doctrine that limits the copyright. It limits the copyright and plays an important role in achieving the purpose of copyright law. The fair use doctrine starting from copyright law is also applied in trademark law. The issue in this paper is whether the fair use doctrine needs to be discussed in the patent law as well. The fair use starting from copyright law is an important means of protecting the freedom of expression of the general public and solving the problem of market failure. Our copyright law regulates the fair use in Article 3 of 35, which is based on Article 107 of the US Copyright Act. According to copyright law, the fair use was judged by considering the purpose of use, the nature of the work, the weight of the used part, and the effect on the market. The fair use of a trademark is defined as an exception to the trademark dilution in section 1125 (c) (3) (A) of the United States Trademark Law. The US Trademark Act distinguishes the fair use of trademarks from descriptive fair use and the nominative fair use. Article 90 of the Trademark Act regulates the desctiptive fair use. This fair use applies to the descriptive use of his or her name or trade name, and the nominative fair use applies where the trademark is used to refer to the trademark itself. In the patent law, there is little discussion about the fair use. The copyright law describes the purpose of the fair use as a means of solving the market failure. In the traditional patented inventions, there was no need to innovate the industry by the fair use because it did not cause market failure. However, due to the expansion of the patented object, patent for software or BM invention was possible, and discussions on the fair use began. These inventions can cause network effects, which is a form of market failure. Patents have been granted for software and BM inventions, and the importance of these technologies is expected to grow even further in the era of the fourth industrial revolution. It is necessary to discuss the fair use of the patent right in order to solve the problem of market failure. 헌법 제15조에 규정하고 있는 직업의 자유는 인간다운 삶을 영위하기 위하여 자신이 원하는 직업을 선택할 수 있고 스스로 선택한 직업을 자신의 뜻에 따라 종사할 수있는 자유를 말한다. 이러한 직업의 자유는 인간의 자아실현의 수단인 동시에 인간다운 생존의 물질적 기반으로 인식되고 있다. 직업의 자유의 내용은 좁은 의미의 직업선 택의 자유와 직업수행의 자유로 나누어볼 수 있다. 우리 헌법재판소도 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유는 직업과 관련된 종합적이고 포괄적인 직업의 자유를 보장 하는 것으로 보고 있다. 헌법상 보장된 직업의 자유도 절대적인 것이 아니라 필요하고 불가피한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률로써 제한할 수 있는 것이다. 이에 따라 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 심사함에 있어서 기본권 제한의 일반 원칙들이 적용되어야 할 것이다. 우리 헌법재판소는 직업의 자유를 규제하는 법률에 대한 위헌심사기준으로서 과잉 금지의 원칙을 적용하면서, 그 구체적 적용에 있어서 이른바 단계이론의 법리를 원용 하고 있다. 단계이론은 직업선택의 자유와 전직의 자유에 비해 직업수행의 자유에 대해서는 보다 광범위한 법률상의 규제가 가능하다는 것이다. 우리 헌법재판소는 이러한 단계이론에 입각하여 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 검토함에 있어서 그 심사의 강도를 단계에 따라 다르게 적용하고 있음을 볼 수 있다. 직업의 자유에 대한 제한을 단계적으로 유형화하는 것은 위헌성 심사의 예측가능성을 담보하는 차원에서 유용성이 있다고 본다. 하지만 우리 헌법재판소 판례에 있어서 직업의 자유에 대한 제한의 단계를 구분하는 기준이 명확하지 않고, 과잉금지원칙을 적용함에 있어서 구체적인 심사의 강도를 일관된 흐름 속에 체계화하지 못하고 있다. 직업의 자유에 대한 제한을 단계별로 그리고 유형별로 구분하되, 그러한 구분이 구체적인 위헌성의 논증에 있어서 유기적으로 연계될 수 있도록 해야 한다. 이를 위해 직업의 자유에 대한 제한의 형태적 특성이나 효과적 측면 등에 따라 과잉금지의 원칙을 탄력적으로 적용할 수 있는 방안을 개발해나갈 필요가 있다고 본다.

공정이용 법리(fair use)의 국내법 편입에 대한 실증적 연구

서계원(Suh Kye-Won) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.4

공정이용의 법리를 저작권법에서 채택하기 위하여 일본, 한국 등에서 몇몇 논의가 진행되어 왔다. 공정이용의 법리를 채택하기 위하여 변재일 의원이 대표발의한 저작권법 개정안은 2008년 12월 국회에 제출된 바 있다. 이처럼 발빠른 움직임은 2007년 체결된 한미 FTA 협정의 영향을 받은 바 있다. 저작권 보호기간을 50년에서 70년으로 연장하는 것과 같은 한미 FTA에서 합의된 지적재산권 관련 항목을 이행하기 위하여, 우리나라는 저작권법을 상당 부분 개정해야 한다. 공정이용 법리의 채용은 저작권법 강화 경향에 대응하기 위하여 진전된 사항이다. 법안에서 제안된 것은 공정이용의 법리를 일반조항으로 국내법에 편입하는 방안이다. 현재의 우리나라 저작권법은 제23조 내지 제35조, 제101조의3 내지 제101조의5의 예외조항들을 규정하고 있다. 우리나라의 저작권법이 예외조항을 갖고 있으나, 본 조항들은 상대적으로 협소하게 기술되어 있어 우리 법원이 공정이용의 항변을 지지하는 데 있어 적극적이지 않다는 비판이 있어 왔다. 가이드라인에 의하면, 이러한 문제점을 해결하기 위하여 제35조의2(저작물의 공정한 이용)가 일반조항으로 도입될 것이다. 제35조의2(저작물의 공정한 이용) ① 제23조부터 제35조까지, 제101조의3부터 제101조의5까지의 경우 외에 저작물의 통상적인 이용 방법과 충돌하지 아니하고 저작자의 정당한 이익을 불합리하게 해하지 아니하는 예외적인 경우에는 저작물을 이용할 수 있다. ② 저작물의 이용행위가 제1항에 해당하는지를 판단할 때에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 영리 또는 비영리 등 이용의 목적 및 방법 2. 저작물의 종류 및 용도 3. 이용된 부분이 저작물 전체에서 차지하는 비중과 그 중요성 4. 저작물의 이용이 저작물의 현재 또는 장래의 시장이나 가치에 미치는 영향 초안의 해당 조항을 살펴보면, 제1문은 베른협약에서의 3단계 테스트 조항과 유사하고, 제2문은 미국 저작권법상 공정이용을 결정하는 네 가지 요소와 유사하다. 본고에서는 먼저 공정이용에 대한 전반적인 내용을 개관하고, 공정이용과 관련한 해외의 입법동향을 살펴본 후에, 일반조항의 도입 필요성을 고찰하였다. 입법필요성에 대한 고찰 이후에는 실제 입법을 위한 실질적인 사항들을 검토하고 최종적으로 공정이용 일반조항의 도입을 위한 가이드라인을 분석하였다. 강화된 저작권자와 이용자간의 균형을 유지하기 위해서는, 특히 이들 조항의 해석에 있어서는 우리나라 국내법원의 합리적인 역할이 보다 중요해질 것으로 판단된다. There has been some discussions to adopt “Fair Use” to copyright law in Japan, and Korea. An amendment of adopting fair use, to copyright law was submitted by lawmakers(Rep. Byun, Jae Il) in Korea. Such quick move could be affected by the FTA agreement concluded with the U.S. in 2007. To implement IP related pledges agreed in the Korea-U.S. FTA such as extension of copyright protection term, 50 years to 70 years, Korea must make amendment to their copyright law considerably. Adoption of fair use was promoted in order to respond the trend of making amendment for strengthening copyright law. What is proposed in the bill is the way to establish “fair use” as a general clause. The existing Korean Copyright Law stipulates exceptional clauses from Article 23 to Article 35, Article 101ter to Article 101quinquies. Although the Korean Copyright Law has exceptional clauses, the clauses are stated relatively narrowly so there has been a certain criticism that Korean court is not active in holding up a fair use defense. By the Guideline, the following article will be inserted as a general clause in Article 35bis (Fair Use of Works). Article 35bis (Fair Use of Works) (1) Other than the cases stipulated from Article 23 to Article 35, Article 101ter to Article 101quinquies it shall be permissible to use works in certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the rights holder. (2) The following four factors must be considered in determining whether or not a particular use is fair: 1. the purpose and character of the use, including whether such use is of commercial nature or is for nonprofit educational purposes; 2. the nature of the copyrighted work; 3. amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and 4. the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work. Looking at the draft article, the first clause is similar to the words in three-step test clause in Berne Convention and the second clause is similar to four factors in determining fair use under the U.S. Copyright Act. I'd suggest that the main theme of the address should include fair use doctrine, legal problems followed by search and law-making trends of each nation, and be particularly focused on law-making examples. Finally, this study attempt to review necessary elements to adopt fair use to copyright law as a general clause, and to analyze the guideline for fair use of works. To balance the strengthened copyright holder's right and the copyright users, the reasonable role of the Korean domestic courts, especially in interpretation of this clause will become crucially important.

Andy Warhol Foundation v. Goldsmith 연방대법원 판결의 주요 내용 및 시사점

류시원 한국정보법학회 2023 정보법학 Vol.27 No.2

‘공정이용’ 조항으로 불리는 저작권법 제35조의5는 저작재산권 제한사유에 관한 보충적 일반조항인 동시에, 요건을 중심으로 규정된 다른 개별 제한사유 조항과 달리포괄적 예외사유와 그 해당 여부를 판단하는 데 고려할 사항들을 중심으로 규정되어있다. 위 조항의 규정형식과 내용은 공정이용에 관한 오랜 법해석⋅적용 역사를 지닌미국의 연방저작권법 제107조를 본받은 것으로, 우리 법의 공정이용 조항이 제 기능을 하기 위해서는 미국의 풍부한 해석례를 참조할 필요가 있다. 이 글은 공정이용과관련하여 최근 미국에서 가장 주목받았던 Andy Warhol Foundation v. Goldsmith 사건의연방대법원 판결(이하 “대상판결”)의 주요 내용을 소개하고 그 시사점을 검토하였다. 대상판결에서 연방대법원은 공정이용 제1 고려요소인 ‘이용의 목적 및 성격’의 분석에 집중하여, 변형적 목적과 상업적 성격이 각각 가부 판단이 아닌 정도의 문제라는 점과 이용을 정당화하는 사유의 고려 필요성을 Campbell 판결 등의 해석으로부터발견해 내었고, 공정이용이 문제가 된 특정한 이용의 맥락에서 개별적으로 판단되어야 함을 분명히 하였다. 이러한 대상판결의 주요 판단은 미국 공정이용 조항을 수입한 우리나라 저작권법 제35조의5의 해석⋅적용에 관해서도 크게 참고가 되지만, 대상판결을 참조함에 있어서 유의할 사항이 있다. 첫째, 대상판결은 공정이용 조항이 커먼로 방법론에 충실하게 적용되도록 설계되었고, 그 설계의도에 맞춰 해석⋅적용되고있음을 보여준다. 유사한 형식 및 내용으로 규정된 저작권법 제35조의5를 적용함에있어서도 공정이용과 관련해 일반화할 수 있는 추상적 판단기준의 정립에는 일정한한계가 있음을 인식하여야 한다. 둘째로, 대상판결에 포함된 구체적 논증을 일반화하는 것을 경계해야 한다. 저작권법 제35조의5가 문제가 된 특정 사안에서 대상판결의논리를 참고할 경우, 그 법리의 형식적 적용을 피하고 대상판결 사안의 특수성을 고려해 당면한 사안의 해결에 필요한 법리를 재구성하여 적용하는 것이 저작권법 제35 조의5의 바람직한 적용 형식이라고 하겠다. 대상판결은 공정이용 분석의 복잡성 증가를 시사한다. 이는 환경 변화에 따른 유연성을 극대화하는 장점이 되는 동시에, 공정이용 해당 여부의 결론에 대한 예측가능성을 크게 저하시킬 염려를 낳는다. 미국의 공정이용 조항에 비하여 더욱 추상적이고개방적으로 규정된 우리 저작권법 제35조의5의 적용과 관련하여 이 점은 더 큰 부작용을 낳을 수 있다. 특히 일련의 복합적 단계들로 구성되는 인공지능 분야에서의 저작물 이용에 관한 저작권 침해 판단에 구조적 어려움을 증가시킬 수 있다는 점에서 한층 더 정밀한 법해석⋅적용의 필요성을 상기시킨다. 동시에 대상판결로부터 암시되는 법적안정성 저하의 문제는 인공지능 학습 등의 분야에 아울러 적용될 TDM 개별 면책규정 제정 논의에도 소정의 논거를 제공할 수 있을 것이다. 향후 대상판결의 영향이 어떻게 현실화되는지를 계속하여 주목할 필요가 여기에 있다. Article 35-quinquies of the Korean Copyright Act, referred to as the ‘Fair Use’ provision, is a complementary general clause for limiting copyrights, and unlike other individual limiting clauses that focus on requirements, it focuses on comprehensive exceptions and factors to be considered in its analysis. This provision is modeled after Section 107 of the U.S. Copyright Act, which has a long history of interpretation and application of fair use law, thus it is necessary to refer to the abundant interpretive cases of the United States in order to ensure that the Fair Use provision of the Korean Copyright Act function properly. This article introduces the highlights of the recent fair use decision of the U.S. Supreme Court (“SCOTUS”) in Andy Warhol Foundation v. Goldsmith (“Subject Decision”), which has received the most attention, and examines its implications. SCOTUS focused on the analysis of the first fair use factor, the “the purpose and character of the use,” and found that the transformative purpose and commercial nature of the use are each a matter of degree, along with which the justification of the copying needs to be considered, and made it clear that fair use analysis must be made individually in the context of the specific use at issue. The main judgments of these cases are highly instructive for the interpretation and application of Article 35-quinquies, which was imported from the U.S. fair use provision, but there are certain points to note when referring to Subject Decision. First, this case shows that the fair use provision was designed to be applied faithfully to the common law methodology and is being interpreted and applied in accordance with its design intent. As such, when applying the Fair Use provision, which is similar in both formal and substantial aspects, it should be recog nized that there are certain limitations in establishing abstract criteria that can be generalized to fair use, especially in terms of first factor analysis. Second, cautions are to be given to generalizing the specific dicta of the Subject Decision. When referring to the logic of the Subject Decision in a particular case where fair use is at issue, the preferred manner of applying the provision should be not to follow case law formalistically, but to reconstruct the legal justification necessary to resolve the issue at hand, taking into account the specificity of the case. The Subject Decision suggests an increase in the complexity of fair use analysis. While this has the advantage of maximizing flexibility in response to changing circumstances, it also raises the concern that it will significantly reduce the predictability of Fair Use provision. This may have an even greater adverse effect in relation to the application of the provision of Korean Copyright Act, which is stated more abstract and open-ended than the U.S. fair use provision. In particular, it may increase the structural difficulties in determining copyright infringement in the field of artificial intelligence, which generally includes a series of complex steps, reminding us of the need for more precise interpretation and application of the law. At the same time, the diminished legal stability implied by the Subject Decision is expected to provide at least a partial basis for the enactment of TDM exception provision, which is related to the use in the AI learning. It is worth keeping an eye on how the impact of the Subject Decision will be realized in the future.

시사보도를 위한 공정이용 - 미국⋅유럽⋅한국의 비교법적 연구 -

오찬미 서울대학교 기술과법센터 2015 Law & technology Vol.11 No.5

공정이용이란 특정 조건하에서, 저작권자로부 터 허락을 받거나 이용의 대가를 지불하지 않고 어떤 저작물을 이용할 수 있도록 허락해주는 것이다. 언론의 자유와 저작권의 긴장관계를 해결하기 위해서 각 국가마다 해당 법리를 통해 균형을 추 구해오고 있다. 공정이용의 다양한 양태를 포괄하 는 많은 연구가 계속되었으나 시사보도에 관해서 만 별도로 구분하는 것은 드물었다. 시사보도를 위한 저작물이 상업성, 사실성, 질적 중요성의 뚜 렷한 특징을 갖고 있기 때문에 본 연구에서는 시사보도를 위한 공정이용만을 구분하여 분석함으로써 정확한 판단기준을 도출하고자 한다. 공정이용의 원리를 규명함으로써 언론인이 저작권 침해의 위험을 줄일 수 있고 결국 이를 통해 언론 검열을 막을 수 있다. 이 연구는 먼저 미국의 열두 가지 판례를 규명한다. 시사보도를 위한 공정이용에서는 여덟 가지의 판단요건 중 시장대체⋅상업성⋅변형성의 세 가지 요건만으로도 정확한 결론에 도달할 수 있었 다. 특히 시장대체가 판결에 결정적인 영향을 끼 치고 있었고, 상업성⋅변형성이 서로 엇갈리는 판단을 내리고 있을 경우에는 변형성이 보다 강조되었다. 그 다음으로, 영국의 공정이용과 독일의 자유 이용의 판례가 소개되었다. 영국에서는 시장대체 ⋅양적 중요성⋅변형성⋅공표가, 독일에서는 공 표⋅양적중요성⋅변형성이 각각 판단기준으로 도 출되었다. 영국과 독일에서 공표와 양을 중요하게 생각하고 있다는 것이 공통적이고, 이에 더해 영 국법원은 공익을 상당히 중요하게 고려하였으며 독일에서는 상업성 여부 자체를 고려하지는 않았 지만 공정이용의 일부 조항에 해당되는 경우에는 저작권자의 권리 보호를 위해 보상청구권을 부여 하는 특징이 있었다. 세 관할권의 공통점은 변형성을 중요하게 고려한다는 것이다. 미국에서는 변형성을 강조함으로써 언론사의 상업성을 감소시킬 수 있다고 보았고, 영국에서는 변형성이 양과 동시에 고려되어 선량 하고 정직한 사람이 저작물을 이용할 때 통상적으 로 취하는 태도가 공정이용의 기준이 된다고 하였다. 독일에서는 어떠한 저작물을 완전히 새롭게 변형함으로써 원저작물과 본질적인 부분에서 차이 가 있는 경우에는 저작물을 자유롭게 이용할 수 있다는 별개의 조항까지 두고 있었다. 따라서 언론사가 비평을 많이 실어서 변형성이 크게 인정되 면 그 외의 결정적인 요소가 과소평가 된다. 우리나라의 경우에도 개별적 조항인 저작권법 제28조에서 상업성⋅변형성을 판단기준으로 두고 있는데, 적은 양과 공표된 저작물을 이용했을 때 본조가 우선 적용되어 사실상 변형성을 강조하고 있다. 특히 저작인격권을 별개의 침해로 구분 하고 있는 우리나라에서 변형성이 강조될 때에는 저작인격권의 침해에서도 자유로울 수 있게 된다. 저작물의 상당량을 이용하거나 미공표 저작물을 이용했다는 것이 전제된 사안에서는 개별적 공정 이용의 적용 후에 포괄적 공정이용의 법리가 보충적으로 적용되는데, 법리가 두 번씩 검토되어야 하는 번거로움이 있으나 반대로 그만큼 언론의 자유를 위해서 공정이용이 한 번 더 고려되고 있다 는 효과를 낳는다. 포괄적 조항인 제35조의3은 계약가능성⋅시장대체가 판단기준이 되기에, 결국 제28조와 제35조의3에서 미국의 판단기준을 나눠서 제시하고 있을 뿐, 사실상 동일한 판단기준을 갖는다고 볼 수 있다. Fair Use permits the use of copyrighted works without permission or payment under certain conditions. For this reason, fair use helps to keep copyright from violating the First Amendment: Freedom of Speech. There have been growing numbers of comprehensive studies on how to address the tension between copyright holders and the users, but usually these discussions are not only for the journalism. As fair use for journalism has a distinct characteristics such as commerciality, factuality and importance of quality, this study has induced substantial standards of judgment. By clarifying the meaning of fair use principle, journalists could reduce the risk of copyright infringement. It allows them to stop censoring their journalistic choices. Firstly, this study identifies twelve cases of Fair use in the U.S. where journalists routinely employ fair use. Normally eight standards are applied, but for journalism, only three standards - Replacing Market, Commerciality and Transformative purpose - are required. Through the analysis on fair use cases, fair use outcome weighed heavily on transformative purpose when it works positively while commerciality works negatively. The final decision of the court could also be concluded only with the factor of replacing market. This study focuses highly on the comparative study between the cases found in U.S. federal court and to those of U.K., Germany, and Korea. Consecutively, cases of fair dealing in U.K. and of German free utilization are also analysed. In U.K., four factors - replacing market, importance of quantity, transformative use, and right to attribution - have been the standards of judgement, and In Germany, three factors - right to attribution, importance of quantity and transformative use - are considered. Right to attribution and importance of quantity are applied in both countries. Public interest takes up significantly in U.K. court, but for german court, right to copyright holder seems more protected with claim for compensation while commerciality does not quitely considered in itself. In all jurisdictions, transformative factor is what matters most in determining whether such an act is copyright infringement or not. In the U.S., transformative use of copyright work could reduce the commerciality while U.K. equally considers the transformative use and the amount of the work by asking whether a fair minded and honest person would have dealt with the copyright work. In germany, separate article about free utilization, which emphasizes transforming intrinsic part of copyright work exists. As a result, the importance of other factors are being lessened by transforming the original work. In Korea, Article 28 also considers commerciality and transformative use in determining the fair use. Korea is free from the infringement of moral rights only if transformative factor is emphasized, as moral right is not restricted under fair use. If the amount of work used is minimal or published to the public, Article 28 will have precedence, and it actually emphasizes the transformative use. When the amount of work used is huge or unpublished, this article will be applied in the second place. Although applying article twice can be quite cumbersome, that is to say that it pursues freedom of speech strongly. Comprehensive article 35(3) considers factors of possibility of contract and replacing market. Therefore, we may say that Korean fair use is actually suggesting identical standards of judgement from U.S. 주제어(

일반 논문 : 미국 상표법상 지명적(指名的)공정사용에 관한 소고

송선미 ( Seon Mi Song ) 고려대학교 법학연구원 2016 고려법학 Vol.0 No.80

상표의 공정사용은 상표권의 효력을 제한하는 법리이다. 미국 상표법은 기술적 공정사용과 지명적 공정사용을 상표의 공정사용으로 분류하고 있다. 미국 상표법 제1115(b)(4)조는 성명이나 기술적 표장 등을 기술적으로, 비상표적으로, 선의로 사용하는 경우에는 상표권의 효력이 제한된다고 규정하고 있는데 이를 기술적 공정사용이라고 한다. 지명적 공정사용은 상표권자의 상품이나 서비스를 설명하기 위해서 상표를 사용하는 경우에는 상표권의 효력을 제한하는 법리이다. 기술적 공정사용과 달리 지명적 공정사용은 상표법에 그 요건이 규정되어 있지 않다. 다만 상표법 제1125(c)(3)(A)조에서 상표 희석화의 예외로 규정하고 있을 뿐이다. 왜냐하면 지명적 공정사용의 경우 상표의 비혼동적 사용에 해당하기 때문에 소비자의 혼동 발생을 요건으로 하지 않는 희석화가 문제될 수 있기 때문이다. 지명적 공정사용의 법리는 미국 법원의 판결을 통해서 인정되기 시작하였고 제9항소법원의 ``New Kids`` 판결에서 처음으로 지명적 공정사용이라는 표현을 사용하였다. 이 판결에서 제9항소법원은 상표의 사용이 지명적 공정사용으로 허용될 수 있는 세 가지 기준을 제시하였다. (1) 상표를 사용하지 않고서는 상품이나 서비스를 언급할 수 있는 적절한 방법이 없어야 하며 (2) 상표를 사용하는 경우에도 필요한 최소한의 범위에서 사용해야 하고 (3) 상표권자의 후원이나 승인이 있는 것과 같은 표시를 하지 않아야 한다. 이 세 가지의 판단 기준을 ``뉴 키즈 테스트``라고 한다. 미국의 모든 법원들이 지명적 공정사용의 법리를 인정하고 있는 것도 아니고 인정하는 경우에도 그 판단 기준에 차이가 있어서 지명적 공정사용의 요건에 대한 입법을 촉구하는 견해들이 미국 내에서 주장되고 있다. 지명적 공정사용에 해당하는 상표의 사용을 우리 대법원은 ``상표의 사용`` 법리에 의해 해결하고 있다. 그러나 지명적 공정사용은 상표권의 효력제한을 체계적이고 효율적으로 운용할 수 있는 수단으로 이에 대한 논의가 우리나라에서도 필요하다고 본다. The fair use of a trademark is a doctrine of limitation of a trademark right. In United States, the trademark fair use can be divided into two categories. One is the Descriptive fair use and the other is the Nominative fair use. The former is legislated in Lanham Act Article 1115(b)(4) as an affirmative defense. When a name, descriptive term is used descriptive manner, not as trademark-use, with in good faith, the trademark holder cannot claim trademark infringement. The latter, the nominative fair use isn`t legislated in Lanham Act, this is recognized by courts` decisions. But it legislated in Lanham Act Article 1125(c)(3)(A) as an exclusion of trademark dilution with descriptive fair use and parody. The term ``nominative fair use`` is initially used in ``New Kids`` decision by the 9th Circuit Court in 1992. The court suggested three factors called ``New Kids Test`` to decide nominative fair use. The three factors are (1) the product or service can in question must be one not readily identifiable without use of the trademark (2) only so much of the mark or marks may be used as is reasonably necessary to identify the product or service (3) the user must do nothing that would, in conjunction with the mark, suggest sponsorship or endorsement by the trademark holder. Not all the federal court permits nominative fair use as an limitation of a trademark right. So some scholars insist legislation of nominative fair use doctrine as an affirmative defense. In Korean Trademark Law, the nominative fair use can be regarded as ``non- trademark use``, so this trademark use doesn`t infringe trademark holder`s right.

우리 저작권법상 공정이용 규정의 실효성에 관한 소고

이일호(Lee, Il Ho) 한국정보법학회 2021 정보법학 Vol.25 No.1

우리나라는 물론이고, 미국 외에서 저작권법을 연구하는 학자 및 실무자들은 미국 저작권법상 공정이용 법리(fair use doctrine)에 대해 지대한 관심을 가지고 있다. 관련 판례가 나올 때마다 이를 소개하거나 국내에 주는 시사점에 대한 연구가 활발하게 이루어지고 있고, 한 걸음 더 나아가 공정이용과 같은 규정이 자국 저작권법에 도입되어야 한다고 주장하는 경우들도 드물지 않게 찾아볼 수 있다. 한-EU FTA와 한미 FTA의 결과로 우리 저작권법은 많은 변화를 겪은 바 있는데, 권리강화에 주안점을 둔 여러 변화에 대한 대응조치로서 우리 저작권법에도 공정이용 규정이 도입되었고, 약 10년 동안 시행되고 있다. 그러나 저작권법 제35조의5에 따른 공정이용 규정이 얼마나 실효성을 발휘하고 있는지, 더욱이 애초에 의도했던 기능을 다하고 있는지에 대해서는 의구심이 생긴다. 또 동 규정이 도입되기 이전에 크게 주목하지 않았던 공정이용의 문제점들 역시 부각되면서 공정이용의 발전과 미래에 대해 보다 근본적인 고민과 깊이 있는 성찰이 필요하다고 생각된다. 본 논문은 미국에서 발전한 공정이용이 어떠한 문맥 속에서 탄생했고, 진화해왔으며, 현재 어떻게 운영되고 있는지 살펴보고, 이를 우리의 법체계, 법현실 및 법문화와 비교하며, 이들에 대입해보기 위한 것이다. 논의는 우선 대륙법계와 영미법계, 그 중에서도 미국법의 방법론을 서로 비교하는 데서 시작하고자 한다. 영미법계와 대륙법계에서 공동체에 새롭게 등장한 이익불균형의 문제를 어떻게 해소하는지, 또 공정이용과 같은 불확정 개념을 포함하는 규정들이 양 법계에서 어떠한 취급을 받는지에 대해서 봄으로써 공정이용과 같은 형식과 내용의 규정이 각 법계에서 어떠한 의미와 발전 가능성을 내포하고 있는지 비교해보고자 한다. 둘째, 공정이용이 어떠한 역사적 배경과 필요에 의해 발전했는지에 대해 보고자 한다. 더 나아가 공정이용이 현재 어떠한 모습으로 운영되고 있는지에 대해서도 여러 가지 측면에서 고찰해보도록 하겠다. 미국 저작권법은 영미법의 전형적인 발전과는 상당히 이질적인 방법으로 발전해오고 있고, 공정이용은 다시 미국 저작권법의 전형적인 발전경향과는 다른 모습으로 적용되고 있다. 이러한 특성들 속에 공정이용이 가진 우수성이 집약되어 있다고 할 수 있는데, 이러한 특성이 발현되는 것이란 과연 용이한 것인지, 더욱이 한국 저작권법에서 발현될 수 있는지 밝힐 필요가 있다. 셋째, 공정이용과 관련되어 있는 여러 가지 법제도에 대해 보고, 상호비교해보고자 한다. 우선 공정이용과 -미국 저작권법 내ㆍ외- 개별 저작권 제한규정이 어떠한 공통점과 차이점을 가지는지 보고자 한다. 또 미국의 공정이용과 영국의 공정취급(fair dealing) 사이에 공유되는 요소들과 공정이용만이 가진 고유의 특성들은 무엇인지 검토해보고자 한다. 이어서 공정이용과 미소침해(de minimis)의 법리가 서로 구별되는지, 어떠한 측면에서 유사성이 있는지 보고자 한다. 끝으로 신의성실의 원칙이 공정이용의 기능을 대체하거나 보완할 수 있는지, 두 항변이 우리 저작권법에 어떻게 적용되어야 하는지에 대해 생각해보도록 하겠다. 끝으로 공정이용이 우리 저작권법에 도입되었음에도 불구하고 여전히 해결되지 않고 있는 문제들에 대해 다루어보고자 한다. 무엇보다 공정이용과 저작권법 제23조 이하에서 정한 저작재산권 제한규정 사이의 관계나 공정이용의 적용범위에 대해서는 아직까지 일관된 입장이 정해지지 않았다. 또 공정이용 규정 제1항과 제2항에서 정한 각 요건 및 요소가 어떠한 관계에 있고, 어떠한 순서로 검토되어야 하는지에 대해서도 정해진 것이 없다. 이러한 문제에 대한 해결뿐 아니라, -공정이용의 발전을 위해서-법원은 판결이유에 관한 논증을 보다 구체화하고, 공정이용에 관한 다른 법원의 논증 역시 적극적으로 참고해야 한다. 또 미국식으로 완전히 사례별로 공정이용 해당 여부를 판단하는 것보다 특정 주제에 대해 사례군이 형성되도록 하고 공정이용 판단방법을 정형화하려는 시도 역시 필요하다고 생각된다. 무엇보다 우리는 공정이용이 얼마나 유연한 기준이 되어야 하는지에 대한 입장을 분명히 정할 필요가 있는데, 이는 저작권제도 자체에 대한 패러다임과도 깊이 관련되어 있다. 우리는 얼마나 강한 저작권을 지향하고, 또 이용자의 이익이 얼마나 옹호되기를 원하는가? Scholars and practitioners in the field of copyright, in many countries other than the United States as well as in Korea, have paid keen attention to the doctrine of fair use under U.S. copyright law. There has been active research on their content and implications almost whenever fair use-related cases have been reported, and furthermore, it is not uncommon among experts to argue that fair use style balancing instrument should be introduced into their copyright laws. Due to the Korea-EU FTA and the KORUS FTA, the Korean copyright law has undergone many changes, and the fair use clause was introduced in the Korean Copyright Act in response to various changes focused on strengthening copyright/neighboring rights protection, which has been in force for about 10 years. As the title suggests, this introductory research focuses on the different aspects of and a variety of contextual elements surrounding the fair use doctrine which has been developing within the U.S. copyright law. Firstly, we examine how the legal methodology of Anglo-American law -especially American law- has developed and differs from that of continental law. Thereby, it would be possible to confirm the legal nature of the fair use, and determine whether a similar doctrine or legal principle may be equally functional in the continental legal system, and whether it is desirable to introduce it to tackle with the balancing issues raised by ambiguous situations. Secondly, we are looking at the contextual elements surrounding the development of the fair use both in England and the U.S. Understanding the current state of the fair use under U.S. copyright law is also a significant part of this study. Most of all, we try to explore certain areas of relatively less interest in the Korean academia, which constitute, however, indispensable factors in its analysis. Thirdly, we will see and compare the various legal schemes equivalent to the fair use. Above all, we examine what commonalities and differences the fair use and individual copyright limitations/exceptions have. In addition, the research takes a closer look on the factors shared between the U.S. fair use and the UK’s fair dealing and the unique characteristics of the former in comparison with the latter. We are also trying to compare the fair use with other doctrines inside and outside of copyright law. Finally, we address the current problems concerning the fair use under Korean copyright law, which are still unresolved despite its existence of more than a decade. The research seeks to propose several ways to find a right direction to develop our own “fair use”.

유럽에 있어서 공정이용(Fair Use)에 관한 연구- 미국, 영국 및 독일의 비교법적 고찰 -

한지영 민사법의 이론과 실무학회 2013 民事法理論과 實務 Vol.17 No.1

As a measure to enforce the Korea-US FTA the Korean government has revised the Copyright Act in December 2012, through which copyright system in Korea has been changed a lot. One of the most important revisions is to newly introduce 'Fair Use' system of American Copyright Act. There were lots of discussions on whether American-type Fair Use should be introduced or not, however, Korea has finally concluded to introduce an article concerning general copyright limitations. So far there have been many studies on Fair Use in Korea, but very few on copyright limitations system in Europe. The study is focused on copyright limitations in the U.K. and Germany, and has reviewed both system from the viewpoint of comparative law. U.K. has a regulation on Fair Dealing that is very different from Fair Use, even though both words seem very similar. The German Copyright Act(Urheberrechtsgesetz) has regulations concerning individual copyright limitations, but no regulation on general copyright limitations. In addition, Japan has recently revised its Copyright Act, in which there were discussions on whether Fair Use as general copyright limitations should be newly introduced into Japan Copyright Act. However, it is criticized that Japan has only partly introduced Fair Use, and still is discussing on newly introducing American-type fair use. In the future, it is expected that there would be many legal disputes relating to Fair Use in Korea, and it deservers attention how courts in Korea would interpret 'Fair Use'. 한미 FTA를 이행하기 위한 조치로서 우리나라는 2011년 12월 저작권법 개정을 단행하였고, 이를 통해 저작권제도에 많은 변화가 발생하였다. 가장 중요한 변화 중의 하나는 바로 미국식 공정이용(fair use) 규정의 신설, 즉 대륙법계에 속한 국가로서 개별적 저작권제한 규정들만 가지고 있었던 우리나라가 포괄적 저작권제한 규정의 성격을 가지는 미국식 ‘공정이용’ 규정을 도입하게 된 것이다. 그동안 우리나라에서는 공정이용 규정의 도입 여부에 대하여 학계에서는 물론 국회 차원에서도 많은 논쟁이 있었고, 결국 이를 도입하는 쪽으로 결론이 난 것이다. 한편 우리나라에서는 그동안 미국의 공정이용에 관하여 선행연구가 진행되어 왔지만, 유럽에서 저작권제한 규정에 대하여는 제대로 연구가 진행되지 않았던 것 같다. 본 연구에서는 미국의 공정이용과 유사한 표현을 사용하고 있는 영국의 공정취급(fair dealing) 제도 및 독일에서의 저작권제한규정과 공정이용 제도 도입에 관련된 논의들을 고찰하고, 또한 최근 공정이용 제도 도입 여부를 검토하고 있는 일본에서의 최근 상황도 살펴보았으며, 이들 법제를 비교법적 차원에서 분석하였다. 향후 우리나라에서 공정이용과 관련된 논의와 분쟁들이 많이 발생할 것으로 전망되는데, 우리나라 저작권법 제35조의3에 규정된 공정이용 규정을 어떻게 해석할지, 그리고 이를 실무에 어떻게 적용할지 귀추가 주목된다.

저작물의 공정이용 판단과 변형적 이용 기준의 역할 - 미국 Wofsy v. De Fontbrune 사건에 나타난 문제점을 중심으로-

박준우 한국저작권위원회 2023 계간 저작권 Vol.36 No.2

Recently, as the size of the cultural industry has grown and cultural and informational products that utilize copyrighted materials have increased, there have been notable fair use rulings by t he U.S. S upreme C ourt ( such a s G oogle v . Oracle and Andy Warhol v. Goldsmith). Korea Supreme Court upheld an appellate court ruling that the use of nude photographs in satire posters was not fair use. Courts need to show both ① consistency in the application of fair use doctrine in past and recent rulings on new types of cases, and ② that all rulings are consistent with the purpose of copyright law. However, the diversity of types of copyrighted works and uses, and the nature of fair use as a general provision, make this difficult. In 2022, the Ninth Circuit ruled in the ‘Zervos Catalog Case’ that the use of copyrighted photographs was not fair use, and the Supreme Court denied certiorari. In this case, both plaintiff and defendant published catalogs of Pablo Picasso’s works, and the defendant had used some of the plaintiff’s copyrighted photographs. There were virtually no major issues, considering that the catalogs of the plaintiff and defendant were in direct competition and that the defendant had dead-copied the plaintiff’s work (photographs). However, the trial court’s decision, the appellate court’s decision, and the grounds in the petition for certiorari all show common problems in determining fair use. Therefore, this case is very useful to exemplify errors and issues in fair use applications. This article first introduces the ‘Zervos Catalog Case’ (II), compares and analyzes the rulings and grounds for certiorari petition (III), and examines the relationship between the first factor of fair use and other factors. Then, it argues ① that fair use is a tool for balancing the freedom of expression of both creator and the user (secondary creator or information producer), and for allocating the costs of creation between them, along with creativity (idea-expression dichotomy) and substantial similarity, ② that the Supreme Court in ‘Warhol Case’ showed the potential to address issues of balancing freedom of expression and of allocation of creation costs in relation to appropriation art, ③ that the second factor might be deleted from the fair use provision, due to the lack of its independent significance, and ④ that the fair use factors should be considered together, not separately, and a final conclusion should be reached in the light of the purposes of copyright law, which should be explicitly stated in Copyright Act (IV).

데이터마이닝 면책 입법 방향에 대한 의문

홍승기 한국경영법률학회 2022 經營法律 Vol.32 No.4

The Korean Government is planning to allow data mining for commercial purposes by enacting an additional clause in the Copyright Act. Its necessity is questionable in that Korea has “fair use” as a general limitation clause(Article 35-5) since 2011. If commercial purposes data mining is inevitable, it can be resolved under the control of four fairness factors with the existing “fair use” clause which was adopted with the Korea/US FTA. Even before the legislation of "fair use" in 2011, Korean Courts have referred to the four fairness factors of Article 107 of the U.S. Copyright Act as an analysis tool in the application of Article 28, a pseudo general limitation clause at that time. This experience of the Courts regarding 'fair use' doctrine is by no means negligible. It is also worth noting the Australian government's attitude to introduce ‘fair use’ doctrine. The Australian ALRC analyzed that 'fair use' suggests more clear and predictable standard compared to diverse 'fair dealings' of the Australian copyright act. In Germany, data mining for non-profit academic purposes only was allowed, France limited the sphere to scientific publications from legitimate sources, so it was intended to allow only text mining. Commercial purposes data mining seems to be allowable under the European Union Digital Single Market Directive, however right holders have the right to opt-out for commercial data mining(Art. 4). The opt-out scheme may leave commercial purposes data mining at the mercy of the content owners, making EU data mining operators inferior to the U.S. competitors. The fact that U.K, recently drew a line against commercial data mining is also noticeable. Comparatively and from our experience, the 'fair use' of the Korean Copyright Act itself could function as a useful scheme in dealing with data mining, commercial purpose inclusive though which is undesirable. In this situation, additional enactment the Government is pursuing currently might result in legislative excess. 국회에 상정된 저작권법 전면 개정안에서는 상업적 목적 데이터마이닝까지 허용하였다. 우리 저작권법이 일반규정으로서의 공정이용(제35조의 5)을 이미 입법하고 있다는 점에서 그 타당성은 의문이다. 상업적 이익의 데이터마이닝이 부득이 필요하다면 기존 ‘공정이용’ 규정으로 - 4가지 공정성 항목(fairness factors)의 통제 하에 - 해결 할 수 있다. 우리 법원은 2011년 ‘공정이용’을 입법하기 훨씬 이전부터 ‘공표된 저작물의 인용(제28조)’의 적용에 있어 미국 저작권법 제107조의 4개 항목을 분석도구로 적잖이 활용하여 왔다. 법원이 분석도구로서 미국법의 ‘fair use’ 규정을 활용한 경험이 결코 무시할만한 수준이 아닌 것이다. 최근 ‘fair use’ 도입을 시도하는 호주 정부의 입장도 참고할 만하다. 호주 입법위원회(ALRC)는 ‘fair use’가 그 자체로서 호주 저작권법의 한정적 열거규정인 ‘fair dealing’과 비교할 때 명확하고 예측가능하다고 분석하였다. ‘fair use’의 4가지 공정성 항목, 호주의 판례나 관련국가의 판례, 업계의 관행, 직업규약(code of practice)을 고려하면 이용자와 권리자가 예상할 만한 기준이 도출된다는 것이다. 독일에서는 비영리학술목적의 데이터마이닝을 허용하면서 보상의무까지 규정하였고, 프랑스는 그 대상을 합법적 출처의 과학출판물로 제한하고 있으므로 텍스트마이닝만을 허용하는 취지였다. 유럽연합 디지털 단일시장 지침의 데이터마이닝 규정은 상업적 목적 데이터마이닝에 opt-out이 가능하도록 하였다. 실제로 opt-out 제도는 상업적 목적 데이터마이닝을 권리자의 처분에 맡기는 결과가 되고, 결과적으로 상업적 목적 데이터마이닝까지도 ‘fair use’로 허용할 여지가 있는 미국에 비하여 유럽의 데이터마이닝 사업자를 배려하지 않는다는 비판까지도 받는다. 유럽연합에서 이탈한 영국이 최근 창작자들의 반발을 의식하여 상업적 목적 데이터마이닝에 대하여 일정한 선을 그었다는 사실은 시사하는 바가 크다. 비교법적으로 보나 우리 법원의 경험으로 보나 저작권법의 ‘공정이용’ 규정은 그 자체로 데이터마이닝을 처리하는데 무리가 없는 규정이다. 저작권법 전면개정안의 데이터마이닝 규정은 과잉입법이라고 지적한다.