Litigations with Multiple Plaintiffs: the Case of Effort Externality

최연구,이종구 한국법경제학회 2008 법경제학연구 Vol.5 No.2

In this paper, we analyze the disputing parties’ litigation behavior in a sequential/multiple plaintiff context, focusing on “effort externality”. Effort externality arises when the first plaintiff’s investigative effort uncovers critical information which can be shared and used by subsequent plaintiffs in launching a successful trial case against the same defendant. Postulating that the information transmission is greater through trial than through settlements, we find that the defendant is more willing to settle with the initial plaintiff than would be suggested by the single plaintiff model. Thus, the external effect spills back over to first plaintiff. However, if the externality is substantial, there may be a significant second-mover advantage on the part of the plaintiffs, which result in delays in bringing suits. Finally, this informational/effort externality is shown to lead to plaintiffs opting-out of coordinated class actions.

Litigations with Multiple Plaintiffs : the Case of Effort Externality

Yeon-Koo Che(최연구),Jong Goo Yi(이종구) 한국법경제학회 2008 법경제학연구 Vol.5 No.2

이 논문은 다수의 원고에 의한 집단소송에서 야기되는 외부효과의 문제를 고찰한다. 여러 피해자들이 동일한 가해자에게 손해를 입었을 경우, 가장 먼저 소송을 제기하는 원고는 동일 사건과 관련된 주요 정보의 수집과 같은 소송에 따른 여러 가지 투자를 하게 된다. 이러한 투자는 향후 소송을 제기하는 다른 원고들에게 전략적인 혜택을 줄 수 있다는 점에서 외부효과를 창출한다. 가령 소송이 합의(settlement)로 종결된 경우보다 재판으로 이어지면 첫 번째 원고가 획득한 정보는 잠재적 원고들에게 더 많이 누출될 것이다. 따라서 불리한 정보가 공개되는 것을 꺼리는 피고는 첫 번째 원고에 의한 소송을 합의로 이끌어 가려는 유인이 클 것이다. 한편, 외부효과가 크면 후발주자이익(second mover advantage)이 상당할 정도로 존재하므로 피해자들은 첫 번째로 소송을 제기하는 것을 기피하게 된다. 이는 소송을 전반적으로 지연시킬 것이다. 또한 이러한 정보에 대한 외부효과로 인해 원고는 집단소송에서 제외신고(opt-out)하게 된다. In this paper, we analyze the disputing parties' litigation behavior in a sequential/multiple plaintiff context, focusing on "effort externality." Effort externality arises when the first plaintiff's investigative effort uncovers critical information which can be shared and used by subsequent plaintiffs in launching a successful trial case against the same defendant. Postulating that the information transmission is greater through trial than through settlements, we find that the defendant is more willing to settle with the initial plaintiff than would be suggested by the single plaintiff model. Thus, the external effect spills back over to first plaintiff. However, if the externality is substantial, there may be a significant second-mover advantage on the part of the plaintiffs, which result in delays in bringing suits. Finally, this informational/effort externality is shown to lead to plaintiffs opting-out of coordinated class actions.

환경갈등 예방을 위한 환경평가제도 개선 연구 - 환경영향평가 관련 소송사례 분석을 통한 접근 -

이영수,최준규,조공장,한상운,이영숙 한국환경연구원 2012 수시연구보고서 Vol.2012 No.-

환경영향평가 대상사업과 관련된 환경갈등을 예방하기 위한 방안을 마련하기 위하여 우리나라와 일본, 미국의 환경영향평가 관련 소송 사례를 분석하였다. 우리나라 소송과 관련한 주요 쟁점은 크게 네 가지였다. 첫째, 환경영향평가 절차 준수 여부, 둘째, 원고적격, 셋째, 환경영향평가서의 부실 문제, 넷째, 재량권 일탈·남용에 관한 것이다. 환경영향평가 절차 준수와 관련된 법원의 판결은 절차를 지키지 않은 경우 당해 사업의 승인 등은 ‘당연무효’였다. 재량권의 일탈·남용에 관해서는 법원은 매우 보수적인 것으로 보인다. 일본의 경우도 몇 가지 사례를 살펴볼 때, 우리와 같이 보수적으로 평가하는 것으로 판단된다. 이 두 가지 쟁점에 대해서는 개선할 사항이 별로 없다. 반면, 원고적격과 부실평가에 대해서는 앞으로도 지속적인 논란이 발생할 것으로 예상된다. 또 소송 중에 주민의견이 효과적으로 수렴되지 않는 문제점도 있는 것으로 금번연구에서 수행한 전문가 회의에서 밝혀졌다. 이에 아래와 같은 개선방안을 제안하고자 한다. 1. 단기적 개선 방향 가. 주민의견 수렴 주민의견 수렴과 관련하여 두 가지 「환경영향평가법」개정 방향을 제시하고자 한다. 첫째는 공고 · 공람 방법이다. 둘째는 주민의견 수렴의 확대이다. 1) 공고 · 공람 방법 개정 현행 「환경영향평가법」에서는 공고·공람을 위하여 일간신문과 지역신문에 각각 1회 이상 공고하고, 20일 이상 40일 이내에 지역 주민 등이 공람할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 지역 주민이 신문을 항상 챙겨보지 않기 때문에 주민들에게 개별 통지를 원칙으로 하는 방안을 제안하고자 한다. 2) 주민의견 수렴 대상의 확대 주민의견 수렴 대상의 확대 방안을 제안하였다. 현행 환경영향평가에서는 대상 지역 안의 주민들은 당해 사업에 대하여 의견을 제시할 수 있다. 또 대통령령으로 정하는 환경적으로 중요한 지역에서 이루어지는 개발 사업의 경우에는 지역 주민 외 전문가의 의견을 들을 수 있다. 그러나 이러한 지역에서 이루어지는 사업은 거의 없다. 그래서 국가가 정책적으로 시행하는 사업이나 규모가 1㎢인 개발 사업에 대해서는 지역 주민 외 전문가, 환경단체들도 의견 수렴 단계에서 의견을 제시할 수 있도록 제안하고자 한다. 나. 원고적격 환경영향평가 대상지역 안의 주민들은 당해 사업의 시행으로 인해 환경 침해를 받거나 침해의 우려가 클 것으로 사실상 추정되어 특단의 사정이 없는 한 원고적격이 인정되고 있다. 그러나 그 외의 자나 환경단체 등에 대해서는 대부분 원고적격이 인정되지 않고 있는 실정이다. 따라서 아래의 두 가지 개선 방향을 제안하고자 한다. 1) 환경영향평가 대상지역 설정 기준 마련 환경영향평가 대상지역은 원고적격과는 아주 밀접한 연관이 있다. 그래서 대상지역의 설정은 매우 중요하다고 할 수 있다. 환경영향평가 대상지역의 설정을 위해서는 「환경영향평가법」 제8조에 의한 “환경영향평가협의회”(이하 ‘협의회’라 함)가 심의하도록 규정되어 있다. 그런데 이 대상지역은 사업의 특성, 사업지역의 특성 등으로 인하여 상황에 따라 달라진다. 비록 대기질, 소음·진동 항목에 대하여 일부 사업들에 대한 영향 범위가 설정되어 있고 또 협의회가 환경영향평가 전문가를 포함하고 있어 많은 경우 적절한 영향 범위를 설정하고는 있으나 그렇지 않은 경우도 다수 있다. 따라서 협의회에서 활용할 수 있는 “환경영향평가 대상지역 설정 기준”을 마련하여야 할 것으로 판단된다. 2) 원고적격 확대 환경영향평가에서 직접적으로 원고적격을 논하기에는 현행 「환경영향평가법」의 구조 및 내용 등의 측면에서 어려움이 있다. 그러나 환경영향평가 주민의견 수렴 단계에서 의견을 제시할 수 있는 자는 원고적격이 있는 것으로 추정함으로써 원고적격을 확대할 수 있을 것으로 생각한다. 다. 환경영향평가 부실 부실 평가의 방지를 위하여 ① 사업자의 책임 강화, ② 환경영향평가 적정 대행 비용지급 방안 모색, ③ 부실평가 기준 마련 ④ 부실평가 처벌 강화, ⑤ 부실평가업체 퇴출기준 마련 등도 검토할 필요가 있다. 하지만 각각에 대한 구체적인 이행 방안과 장·단점 분석 등은 별로 연구를 수행하여 결정하여야 할 것이다. 2. 장기적 개선 방향 장기적 개선 방향은 사회영향평가(Social Impact Assessment)를 적극적으로 활용해 의사소통을 원활히 하여 이해관계자들의 합의를 유도하는 것이다. 그렇게 함으로써 이해관계자들의 참여를 높일 수 있고 나아가 갈등 해소에도 도움이 될 수 있을 것으로 생각한다. In order to prepare measures to reduce environmental conflict related to environmental impact assessment (EIA), lawsuits of Korea, Japan and USA were analyzed. Main issues of Korean lawsuit cases are obedience of EIA negotiation procedures, properness of plaintiff, inappropriate environmental impact assessment report, and overuse and abuse of discretion. In Korea, disobedience of EIA negotiation procedures is a condition that can declare absolute nullity of the project. And judges make strict decisions for overuse and abuse of discretion in Korea as well as in Japan. So, it is considered that there are no special measures needed to improve these two issues. On the contrary, there is a great possibility of consistent conflict for properness of plaintiff and inappropriate environmental impact assessment report. Furthermore, experts who attended meetings organized as a part of this study said that there are few problems related to public opinion gathering. Based on these results, this study proposes several measures as follows: 1. Short term measures 1) Public opinion gathering There are two proposals for revision of Environmental Impact Assessment Law concerned with public opinion gathering. ① Public announcement and summit to public inspection Daily newspapers and local newspapers have been used as public announcement channel. But most people don't scrutinize newspapers. Therefore, we would like to recommend individual notice as public announcement method in principle. ② Enlarging the scope for public opinion gathering In environmental impact assessment, people living in environmentally affected area have right to give his (or her) opinion. And when the project is carried out in environmentally valuable area, other people like experts can present their opinions, although, most of EIA target projects cannot be proceeded in environmentally valuable areas. Therefore, we recommend allowing experts, environmental nongovernmental organization, and civilian party can present his (or her) opinion for big development projects driven by government policy and of which area is more than 1㎢. 2) Properness of plaintiff In Korea, the people living in environmentally affected area are considered to have the right sue, if there is no special reason to reject the claim. However, the people living outside of environmentally affected area have to show that they have the potential risk to be affected above tolerable criteria. And in most of lawsuit cases of Korea, environmental nongovernmental organizations cannot stand as a plaintiff. To solve these issues, we present two methods. ① Designation of criteria for environmentally affected area Properness of plaintiff is very closely related to environmentally affected area. EIA committee empowered by Clause 8 of EIA Law can delimit environmentally affected area. But the scope of environmentally affected area can differ according to the characteristics of the project and geological location. Furthermore, members of committee have different ideas on the scope of environmentally affected area. So, there is a need to designate criteria for environmentally affected area. ② Enlargement of properness of plaintiff There is a difficulty to handle properness of plaintiff directly in EIA because of EIA Law regime. To improve this problem, it is recommended that the person or civilian group including environmental non-governmental organization presenting his (or her) opinion during public opinion gathering, considered to be endowed properness of plaintiff for that project automatically. 3) Inappropriate environmental impact assessment report In order to reduce production of inappropriate environmental impact assessment report, strengthening the responsibility of project proponent, payment of suitable amount of fund for EIA, preparation of decision criteria for inappropriate report, reinforcement of penalty for inappropriate report, and expelling EIA consulting company from the project can be considered. But to do such method, another research is needed to analyze feasibility of above proposed solutions in advance. 2. Long term measures Consolidation of social impact assessment within EIA process is necessary because many environmental conflicts are very closely related to social impact caused by development project. But it needs a comparatively much time to make methodology for integration of social impact assessment within EIA.

미국 불법행위법상의 기여과실 - 기여과실론으로부터 비교과실론으로의 발달 -

장준혁 한국민사법학회 2014 民事法學 Vol.66 No.-

The history of American tort laws in the last two hundred years reveals a significant change of position on the important question of how to treat the plaintiff's fault. The earlier common law rule was contributory negligence rule. Under this rule that was first pronounced in the English case, Butterfield v. Forrester, the plaintiff shall be denied any compensation if he or she was contributorily negligent. This rule soon came to be recognized as part of common law in the United States. On the other hand, however, critics pointed to the harshness and impropriety of this rule for the victim and attacked the socio-legal basis of this rule as being one-sidedly pro-industry. The initial response from courts was the coinage of the last clear chance doctrine. However, this doctrine stopped at seeking to complement the contributory negligence rule in the context of causation in law. Ultimately, many states in the United States changed their position, either through statutory legislation or change of common law, to the rule of comparative negligence, whereby the plaintiff's fault shall only diminish the amount of compensation in proportion to his or her fault. However, state laws in the United States have tended to make this change relatively late and slowly. There are still a few states that remain faithful to the traditional rule of contributory negligence. It is submitted that Korean lawyers may find a few lessons or implications that can be learned from the historical development of and doctrinal discussion on the rule on the victim's fault in the United States. First, it should be noted that common laws in the United States approach the issue of the plaintiff's fault in tort law and not as part of the general law of obligations covering both contract and tort law. Korean Civil Code stipulates on this issue in the law on the obligor's failure to perform and draws on this same provision in tort law. Korean legislator could reconsider whether this way of legislation is preferable, in view of different policy implications in contract and tort law and the virtual abondonment of art. 396 in actual cases of Korean contract law. Second, one may note that contributory negligence rule is still adopted in a few states in the United States. Among others, the modified comparative negligence rule merits special consideration in the context of possible legislative reform of Korean Civil Code. There are cases where mutuality of the parties does exist in the real world, especially in traffic accident where two cars are involved. For example, a driver of a not expensive car who is minimally negligent should be protected from having to compensate the harm inflicted to the other driver who drove an expensive car and was severely negligent. A modified comparative negligence rule will prove its value by exempting the former driver from having to answer for his or her small proportion of fault. In the meantime, the author is not necessarily supporting the 50% or 49% rule. Korean legislator might also be interested in a more moderate reform of Korean law, e.g., by denying any compensation to a party who is more than doubly (such as 67%) negligent compared to the other party. Third, Korean court practice of allocating the loss on percentage basis may find collateral support as well as further guidance on related issues such as contribution from the United States practice. Fourth, American tort laws illustrate a tendency of possibly treating intentional torts differently from negligence, and this tendency also pertains in handling the plaintiff's fault. A special treatment of intentional tort is unknown to Korean Civil Code. However, it may be worthwhile to consider a legislative or interpretive approach of possibly treating intentional tort differently, and this may also include the scope of applicability of the rule on the plaintiff's fault.

소제기 전 원고의 사망, 그리고 소송대리인의 대리권과 소송수계 -대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결을 중심으로-

유병현 ( Byung Hyun Yoo ) 안암법학회 2020 안암 법학 Vol.0 No.60

본 논문은 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결을 중심으로 소송대리인이 소송위임을 받기 이전에 사망한 원고 명의로 소를 제기한 경우의 구제방법, 소송위임을 받은 뒤 사망한 원고 명의로 소를 제기한 경우의 적법성과 소송수계의 문제, 상고심에서의 소송수계신청 문제 등을 다루었다. 첫째, 대상판결에서는 상고심에서 비로소 소제기 전 사망한 원고가 있음을 발견하고 그 소를 부적법각하 하였다. 그러나 사망자의 소송이 그 상속인이 선임한 변호사에 의하여 진행되었고 상속인이 실질적 당사자로서 관여하였으며, 소장에 사망자를 원고로 표시한 것이 상속인의 법률적 지식의 부족에 지나지 않는다면, 사건을 원심법원으로 보내서 그 소송의 실제 관여자가 상속인인지 여부를 석명하게 하고 당사자변경의 방법으로 부적법한 소를 구제할 수 있도록 하는 것이 타당하다. 둘째, 원고든 피고든 소송대리인에게 소송위임을 하고 사망한 경우에는 소송계속 전이라도 소송대리권은 소멸하지 않는다. 따라서 원고 소송대리인은 적법하게 소를 제기할 수 있고, 피고 소송대리인은 소장을 송달받을 수 있다. 이때 소송대리인이 당사자의 사망사실을 알았는지 여부를 불문한다. 셋째, 원고가 소송대리인에게 소송위임을 하고 사망했는데, 소송대리인이 사망자 명의로 소를 제기한 뒤에 그 소송대리권이 소멸하면, 민사소송법 제233조 제1항에 따라 상속인이 그 소송절차를 수계하여야 한다. 사망자가 선임한 소송대리인이 상소제기의 특별수권이 없으면 사망자 명의의 제1심판결을 송달 받았을 때 그 소송절차는 중단된다(제238조, 제90조 제2항 3호, 제233조 제1항). 이때 만일 상속인이 사망자 명의로 소송대리인을 선임하여 사망자 명의로 상소를 제기하였다면, 그 상속인이 상소심에서 소송수계신청을 하고 그 소송대리인의 소송행위를 추인하면 소송대리인의 행위는 상소 제기시에 소급하여 유효하게 된다. 넷째, 대상판결은 상소심에서의 소송수계신청은 상고이유서 제출기간 내에 당사자가 사망한 경우로 한정하고 있으나, 직권조사사항은 상고이유서 제출기간 후에 발생한 것도 고려하여야 하므로, 소송수계는 상고심판결 선고시까지 할 수 있다고 보는 것이 타당하다. This article is intended to analyse the supreme court decision 2014 da10449 decided April 29, which has several civil procedure law issues on the remedy for successors of a party died before filing a lawsuit, powers of attorney delegated by a party who died before filing a lawsuit, and successors’ proceeding takeover in supreme court proceedings. Firstly, the Supreme Court has maintained the position that a lawsuit brought by the name of dead man or women should be rejected as inadmissible for deficit of capacity for being party, and the rectification of plaintiff is not allowed, but on the contrary, rectification of defendant is widely allowed as a remedy of inadmissible lawsuit. Basically I agree with the Supreme Court’s precedent. But if a successor who has no legal knowledge and unwittingly describe his or her predecessor as a plaintiff in the written complaint have involved the lawsuit as de facto party, and delegated powers of attorney, he or she should be allowed to alterate the plaintiff from the predecessor, dead man or women, to the successor as a remedy of the inadmissible lawsuit. Secondly, the Supreme Court has the position that powers of attorney shall not be extinguished even if the plaintiff died before his or her attorney’s filing a lawsuit. I generally agree with that position, which interprets application scope of Civil Procedure Act §95 ①, death of the party, clause of non-extinction of powers of attorney, widely to the death of party before filing a lawsuit. A lawsuit filed by an attorney whose plaintiff died after having delegated powers of attorney is admissible, and the proceedings shall not be interrupted(Civil Procedure Act §238). Thirdly, if powers of attorney are extinguished, the proceedings are interrupted, and the party’s successor who succeeded the party’s position upon his or her death by law shall take over the proceedings. If a new attorney appointed by the successor filed an appeal by the name of the dead plaintiff, the successor shall take over the proceedings at the appellate court, then the defects are cured retroactively. Lastly, the Supreme Court has the position that request for takeover of proceedings is not allowed after the submission period of written statement of grounds for appeal to Supreme Court(Civil Procedure Act §427), but that submission period clause shall not be applied to the matters to be inspected ex officio by the court(Civil Procedure Act §434). The successor’s takeover of proceedings should be allowed until the pronouncement of Supreme Court judgement.

기업지배구조와 증권소송에서의 기관투자자의 역할

崔晶植(Jung-Sik Choi) 한국기업법학회 2008 企業法硏究 Vol.22 No.4

Institutional investors who have the great number of securities have some characteristics. Because of the fiduciary duty to their beneficiaries, they try to improve the corporate monitering and performance. Consequently, institutional investors tend to expand their involvement in corporation. Sometimes they participate in voting contest or want to be appointed of the lead plaintiff in securities class action. Recently, institutional shareholder activism is the important issues in corporate governance While The Private Securities Litigation Reform Act of 1995 has provided institutional investors with the initiative of the securities class actions in the United States of America, they may be reluctant to accept the role of lead plaintiff. Institutional investors would not take part in litigation if they don't have the confidence about the merits of a securities claim. When institutional investors determine whether accepting lead plaintiff, they must consider how their responsibilities as ERISA fiduciaries impact their decision whether or not to litigate in a securities class action. But, institutional investors may find themselves subject to a fiduciary obligation under ERISA to take an active role where their involvement is likely to provide positive results for their beneficiaries. When acting as lead plaintiff, institutional investors usually have the greatest financial stake in the plaintiff class, therefore, more effective prosecution and settlement of meritorious claims will provide direct financial benefits to institutional investors and their beneficiaries. Such involvement yields optimal results for institutional investors directly, and provides a systemic benefit in securing the best representation of the plaintiff class, and ensures that the litigation strategy employed in such actions will be best for all involved in the long-term.

합병, 주식교환, 주식이전 등 조직재편과 대표소송의 원고적격의 쟁점 -대법원 판례에 대한 비판적 고찰과 입법론적 제안-

최문희 ( Moon Hee Choi ) 한국상사판례학회 2016 상사판례연구 Vol.29 No.3

주지하듯이 오래 전부터 대법원 판결은 주주가 주식을 전혀 보유하지 않게 된 원인이 자발적이든 비자발적이든 불문하고 주주는 대표소송의 원고적격을 상실한다고 보고 있다. 그런데 상법상 합병, 삼각합병, 주식교환·주식이전의 조직재편 과정에서 소멸회사, 완전자회사의 주주가이들 회사의 주식을 전혀 보유하지 않게 되고, 존속회사, 존속회사의 모회사, 신설회사, 그리고 완전모회사의 주식을 보유함으로써 구회사 주주의 지위를 상실하는 것이 예정되어 있다. 이 경우에 구회사 주주가 구회사의 이사를 상대로 제기한 대표소송의 효력이 문제될 수 있다. 나아가 구회사의 주주들이 아직 대표소송을 제기하지 않았다면 신회사의 주주가 된 이후에 구회사 이사를 상대로 대표소송을 제기할 수 있는지도 문제된다. 최근에 외환은행과 하나금융지주회사의 주식교환에 따라 구회사 인외환은행의 주식을 보유하지 않게 된 주주가 제기한 주주총회결의 하자소송을 다룬 사안에서, 대법원 2016. 7. 22. 선고 2015다66397 판결은 주식교환이 있는 경우 구주주는 구회사 주식을 전혀 보유하지 않기 때문에 원고적격을 상실한다고 판시하였다. 주주가해당 회사의 주식을 전혀 보유하지 않는 경우에는 원고적격을 상실한다는 기존의 법리를 확인한 것이다. 이 글은 조직재편 과정에서 구회사의 주주가 주식을 전혀 보유하지 않게 된 경우에 원고적격을 부정하는 대법원 법리의 타당성에 의문을 제기하고 바람직한 해결방안으로서 입법론을 모색한 것이다. 전술한 대법원판결의 법리는 도산이나 도산에 임박한 회사에서 주식을 전혀 보유하지않은 사안을 다룬 판결에서 발전된 것이다. 그러나 도산상황에서 주식가치가 전혀 없게 된 주주와 조직재편 과정에서 구회사 주주의 지위를 상실하고 신회사의 주주가 된 주주는 대표소송 수행의 이해관계가 상이하기 때문에, 양자를 평면적으로 동일하게 취급하는 것은 의문이 있다. 본론에서는 합병, 삼각합병, 주식교환·주식이전에서 주주의 대표소송 원고적격의 문제를 종합적으로 검토하였다. II에서는 주식을 전혀 보유하지 않은 주주의 원고적격의 문제, 조직재편 시 주식 미보유 주주의 원고적격의 인정 여부, 원고적격을 불인정할 경우의 문제점을 검토하였다. III에서는 조직재편에 따라 구회사의 주식을 보유하지 않고 존속회사, 완전모회사 주주가 된 경우의 원고적격의 문제를 검토한 후, 입법론적으로 이러한 경우에도 원고적격을 허용하기 위한 제도 설계를 시도하였다. 제도 설계시 고려할 사항은 원고적격의 인정범위, 주식 이외 금전등 기타 재산을 대가로 받은 구주주의 원고적격 문제, 원고주주의 주식보유 요건, 상장회사 주주의 주식보유 요건이다. Under the Korean Commercial Code(“KCC”), the plaintiff-shareholder must hold one percent of the outstanding shares in non-listed companies(Article 403(1)). For listed companies, the statutory minimum shareholding is as low as 0.01 percent, but the plaintiff need have held the shares for at least six months. Once the plaintiff has met the statutory threshold, the sale of her shares afterwards will not jeopardize her standing as long as she holds at least on share(Article 403(5)). When the plaintiff-shareholder has sold all of her shares, the derivative action becomes automatically invalid. The Korean Supreme Court(“KSC”) held that once shareholders do not hold a share, the action becomes automatically invalid. What if the would-be plaintiff involuntarily lost her status as a shareholder as a result of corporate action such as merger, consolidation, and exchange of shares? The KSC held that such a shareholder lacks standing. The KSC even held that shareholders in a parent company cannot bring a derivative action on behalf of a subsidiary, stating that the plainfiffs in a derivative action should be shareholders of the company involved, not those of its parent company. In recent shareholder resolution lawsuit case, 2015Da66397, the KSC reaffirmed that rule. It is hard to see any justification for the KSC’s decisions, since it is the highly formalistic notion. An implication of the KSC’s decision is that if X, a shareholder of A Company, brings a derivative action on A’s behalf, and A then merges into B Company, which is the survivor of the merger, X might lose standing to continue prosecuting the action, since X is no longer a shareholder in A Company. This article criticizes the rule of the KSC, and proposes revision of KCC. It proceeds as follows. Part II first starts with some impediments to bring a derivative action from the perspective of shareholders. Part III explores major issues in derivative action: standing for plaintiffs, shareholder status after Merger and Exchange of Shares.

변호사과오소송에 있어서 ‘승소가능성’에 관한 소고 - 인과관계 판단 기준인 ‘승소가능성’의 증명해결 방안을 중심으로 -

김홍화 경희대학교 법학연구소 2016 경희법학 Vol.51 No.4

변호사과오소송에서 변호사에게 책임이 성립하기 위해서는 변호사의 과실행위, 그 행위의 위법성, 손해의 발생 및 과실행위와 손해 발생 사이의 인과관계가 전제되어야 한다. 미국과 독일 및 일본은 성립요건 중 인과관계 인정의 판단 기준을 ‘승소가능성’으로 판단하고 있다. 우리 법원도 마찬가지이다. 변호사와 의뢰인이 당사자인 변호사과오소송에서 변호사가 의뢰인을 도와 전소송에서 위임사무를 처리했기 때문에 증거의 거리가 가깝고 관련 자료가 대부분 변호사 측에 존재하게 되어 의뢰인은 열악한 지위에 있게 된다. 여기에다가 인과관계의 인정 기준인 승소가능성을 원고인 의뢰인 측이 확실하게 증명함을 요구한다면 변호사의 과실로 인한 손해의 발생과 과실행위의 인과관계의 증명은 상당히 어렵게 된다. 이와 같은 문제를 직면했던 미국과 독일에서는 의뢰인 측의 증명책임을 완화하여 개연성만을 증명하면 족하고 변호사가 자신이 과실이 없음을 증명해야 한다는 해결 방안을 내놓고 있다. 이는 손해의 공평분담에서도 의미가 있다. 그러나 우리나라의 경우 승소가능성의 확실함을 전제로 인과관계를 인정하는 것이 계속된 기존 판례의 입장이다. 이 입장을 따르면 의뢰인은 인과관계 증명에 실패하게 되어 변호사과오소송에서 자연적으로 패소하게 된다. 그러나 변호사의 과실이 없었더라면 손해가 발생하지 않았을 것이라는 승소가능성의 판단은 해당 재판부의 논리적 귀결이 아니라 선택의 문제이다. 실제로 최근 하급심 판결에서는 변론기일에 참석하지 않은 변호사에게 책임을 지우기 위해 승소가능성을 부정하면서 손해배상책임을 인정하였다. 본래 변호사와 의뢰인의 사이가 기울어진 관계에서 시작하였는데 이를 무시하고 잠재적으로 전문가를 우선시하는 경향이 결국 논리적이지 않은 결과를 초래한 것이다. 한편 승소가능성을 판단함에 있어 전부 승소가능성의 인정 가부뿐만 아니라 일부 승소가능성이 있는 경우에도 인과관계를 인정할 것인가가 문제될 수 있다. 일부 승소가능성이 있는 경우 일부 패소가능성과 밀접한 관계가 있고 이 또한 선택의 문제로서 마치 중첩된 인과관계와 유사하게 작용하게 되며 인과관계를 인정하지 못할 것은 아니다. 해당 재판부는 상당성을 고려하여 일부 승소를 인정하고 책임범위를 정하면 될 것이다. 아직까지는 변호사과오소송에서 인과관계 인정이 크게 문제되지 않았다. 그러나 변호사 수의 증가로 인하여 변호사과오소송 건수는 기하급수적으로 증가할 것이다. 이에 따라 승소가능성을 어떻게 볼 것인가는 책임의 인정 여부에서 커다란 작용을 할 것이다. 인과관계를 인정하기 위해 승소가능성의 확실한 전제가 있어야만 논리적이다 라는 사고방식보다는 적어도 의뢰인에게 부담인 증명책임을 완화하여 의뢰인이 간접증명 등만 하고 변호사가 직접 패소가능성에 대한 확실함을 증명하게 한다면 이러한 선택이 공평한 것이라 할 수 있겠다. 해당 재판부도 승소가능성(전부 승소가능성뿐만 아니라 일부 승소가능성)을 잘 따져 보아 책임의 인정 여부를 판단해야 한다. In a legal malpractice, it shall be with lawyer's negligence, illegality of conduct, occurrence of the damage, causation between lawyer's negligence and occurrence of the damage to be liable to lawyers. Especially it's difficult to find to whether to be causation or not between both sides. There have been to test "but for=case within a case" rule in U.S.A., Germany and Japan and the test just to burden on the lawyer who get priority on client who get little proof the lawyer has been negligent and occurrence of the damage in pre-sue. Burdening on lawyer means on the equity between lawyer and client. In Korea, It would be necessary to get the definite possibility of the plaintiff's winning in legal malpractice, which is uneasy to prove as the client. It's naturally connected for client to lose in this legal malpractice. But it must be considered it will be not a logic but a choice who laid on whether'side in possibility of the plaintiff's winning. Meanwhile partially-win possibility is the issue to think over in legal malpractice again. It too will be choice of judge who would take who's sides. Partially-win possibility has illegal in parts which continue to let judge accept to be causation between both sides. Causation between both side has yet to occur to issue up to now because of a few numbers of lawsuit. As the dramatically increase to legal malpractice, it will be great controversy to acknowledge in causation between lawyer's negligence and occurrence of the damage. As to be mentioned, it can be not a logic but a choice in partial possibility of the plaintiff's winning as well as overall possibility of the plaintiff's winning. It also will coincide with equity between lawyer and client.

소비자단체소송제도의 개선방안에 관한 연구 - 원고적격을 중심으로 -

고형석 한국경제법학회 2019 경제법연구 Vol.18 No.1

The consumer group litigation is a system to prevent consumer damages caused by illegal acts of business operators. The consumer group litigation system which was enacted in accordance with the amendment of the Framework Act on Consumers in 2006, has been over 10 years. However, consumer group litigation is not activated unlike initial expectations. One of reasons is that the requirements for plaintiffs which can file a group lawsuit are strict. Organizations that can carry out consumer group litigation in accordance with the Framework Act on Consumers are classified into specific methods and requirements. The latter is consumer and non-profit private organizations. Therefore consumer groups must prove that they meet the requirements set forth in the Framework Act on Consumers at the time of a lawsuit. As a result, consumer groups have to prove their plaintiffs' requirements when filing lawsuits, so it takes a lot of time and procedure at the first stage of the lawsuit. On the other hand, there are indicated consumer groups that can file lawsuits in Germany and Japan, so there is no big problem as to a proof of plaintiffs' requirements. Therefore, plaintiffs in consumer group litigation need to be limited to consumer groups approved by administrative agencies. However, in order to switch to this way, legislative supplementations are necessary for the following points. First, plaintiffs in consumer group lawsuits are regulated by one law. Second, there are two ways to supervise consumer organizations: the Fair Trade Commission is the only one to supervise them; the other is jointly supervised by the Fair Trade Commission and the Ministry of Justice. Third, consumer organizations that can be accredited are expanded to registered consumer groups. Also, since consumer group lawsuits are protecting consumer rights through lawsuits, it is necessary to make experts’ participation in fields of consumer protection laws and litigation laws. Fourth, it is necessary to set the validity period of the authorization and to set the cancellation requirement for consumer groups that misused the right of lawsuits. Fifth, a integrated information network should be established to provide informations about consumer group litigations. 사업자의 위법행위로 인해 소비자피해가 발생 또는 확산되는 것을 방지하기 위해 2006년 소비자기본법을 개정하여 소비자단체소송제도가 도입되었다. 그러나 예상과 달리 소비자단체소송제도는 활성화되고 있지 않은 것이 현실이다. 그 원인 중 하나가 소를 제기할 수 있는 원고에 대한 요건이 적절하지 않다는 점이다. 소비자기본법상 단체소송을 수행할 수 있는 단체를 결정하는 방식은 지정방식과 요건충족방식으로 구분되며, 개인정보보호법에서는 후자의 방식만을 규정하고 있다. 후자에 해당하는 기관으로는 소비자단체와 비영리민간단체이며, 소 제기 당시에 소비자기본법 등에서 정하고 있는 요건을 충족하였음을 증명하여야 한다. 그러나 이러한 방식은 소 제기시마다 원고적격을 증명하여야 하기 때문에 소송의 첫 단계에서 많은 시간과 절차가 소요된다. 반면에 독일 및 일본 등에서는 제소단체에 대해 사전 지정방식을 취하여 일정한 요건을 갖추어 인정을 받은 단체만이 제소권을 갖기 때문에 원고적격에 대한 증명 문제가 크게 발생하지 않는다. 따라서 우리 소비자단체소송의 원고결정방식도 요건충족주의 방식에서 인가방식으로 전환할 필요가 있다. 다만, 인가방식으로 전환하기 위해서는 다음과 같은 점에 대한 보완이 필요하다. 첫째, 소비자단체소송의 원고에 대해서 두 개의 법에서 규정하고 있지만, 단일의 법에서 이를 규율하는 것이 바람직하다. 둘째, 인가방식으로 전환을 할 때, 인가(갱신) 및 인가취소에 대해서는 공정거래위원회(또는 법무부)가 담당하고, 소의 취하 및 화해 등에 대해서는 법원이 담당하는 것이 바람직할 것이다. 셋째, 인가요건에 있어서는 소비자기본법상 등록소비자단체로 확대할 필요가 있다. 또한 소비자단체소송은 소비자보호법 및 소송법에 대한 전문가의 참여를 필수요건으로 할 필요가 있다. 그리고 소권을 오ㆍ남용한 단체가 인가를 받을 수 없도록 하기 위해서는 소극적 요건 역시 함께 마련할 필요가 있다. 넷째, 공정거래위원회가 인가를 하였을 경우에 인가에 대한 유효기간을 설정함과 더불어 소권을 오ㆍ남용한 단체에 대한 인가취소요건 역시 마련할 필요가 있다. 마지막으로, 동일한 청구를 내용으로 하는 복수의 소 제기를 방지하고, 소비자 등의 소 제기 요구를 반영할 수 있도록 하기 위해서는 소비자단체소송제도 전반에 대한 통합정보망을 구축할 필요가 있다.

부적절한 법정지의 법리 상 “원고의 법정지 선택권 존중”에 대한 연구 - 미국법을 중심으로 -

홍석모(Hong, Seok Mo) 강원대학교 비교법학연구소 2021 江原法學 Vol.62 No.-

국회에 계류 중인 국제사법 전부개정법률안에서 특이할 만한 사항은 부적절한 법정지의 법리 도입에 관한 것이다. 이 법리의 도입으로 대한민국과 실질적 관련이 있어 법원에 국제재판관할이 있는 경우에도 외국의 대체법정지에서 분쟁을 해결하는 것이 더 적절하다는 사정이 명백히 존재하면 법원은 재판관할권 행사를 포기하고 소를 각하할 수 있게 되었다. 이 조항을 검토할 때 문제점으로 예상되었던 것이 외국인 원고가 소를 제기한 경우에 법원이 쉽게 재판관할을 포기할 수도 있다는 점이다. 외국인 원고에 대한 차별을 금지하는 조항을 포함시키려 했지만 최종안에서 제외되었고, 법원에서 합리적으로 잘 운영해 주기를 바랄 수밖에 없게 되었다. 외국인 원고의 법정지 선택권을 어떻게 얼마나 존중할 것인가에 대한 기준을 미리 마련해 두지 않으면 법적 안정성이나 예측 가능성이 불안정해 질 수 밖에 없다. 이에 부적절한 법정지의 법리를 오랫동안 운영해 온 미국의 사례를 살펴보고 우리가 활용할 수 있는 방법론이 있는지 미리 고민해 보고자 한다. 미국에서도 원고의 국적에 따라 법정지 선택권 존중이 차별 받는 것에 대한 비판과, 이를 방지하기 위한 새로운 방법론이 검토되고 있다. 원고의 국적에 따른 이분법적 접근이 아니라, 법정지를 선택한 동기가 편리성을 고려한 선의의 선택이었는지 혹은 악의의 법정지 쇼핑에 의한 것인지를 고려하여 슬라이딩 스케일을 사용하여 판단하자는 것이다. 원고가 법정지 선택 시 법적으로 유효한 근거인 편리성과 비용 때문에 그 법정지를 선택했는지가 슬라이딩 스케일의 왼쪽에 있고, 반대로 원고가 유리한 준거법, 관대한 배심원, 더 많은 배상금, 피고에게 불편을 가하려는 시도 등의 동기로 법정지 쇼핑을 한 것인가를 슬라이딩 스케일의 오른쪽에 두고, 원고의 법정지 선택이 슬라이딩 스케일에서 왼쪽으로 치우칠수록 원고의 법정지 선택권은 더 존중될 것이고, 오른쪽으로 갈수록 덜 존중되는 판단을 하게 되는 것이다. 이러한 방법론에 대해 비판이 있는 것도 사실이나, 과거의 이분법적 접근에서 탈피해 외국인 원고의 법정지 선택권에 대한 존중을 적절하게 조절할 수 있게 되었다는 것에 큰 의의가 있다고 할 것이다. 이러한 접근법에 대해 좀 더 자세히 살펴봄으로써 향후 우리 법원이 부적절한 법정지의 법리를 적용하는데 있어 외국인 원고의 법정지 선택권을 적절히 존중할 수 있게 되기를 기대한다. The Private International Law Reform Bill includes forum non conveniens doctrine, whereby courts may refuse to take jurisdiction over matters if there is a more appropriate forum available to the parties. Even in the U.S. where the doctrine has been adopted since 1947, there have been confusions and inconsistencies among Federal Circuit Court of Appeals regarding the standards for deference to the plaintiff’s choice of forum. The 2nd Circuit Court of Appeal adopted a new sliding scale test under which the degree of deference to be given to a plaintiff’s choice of forum moves on a sliding scale depending on several relevant factors. On the one hand of sliding scale, following factors are placed: the convenience of the plaintiff’s residence in relation to the chosen forum; the availability of witnesses or evidence to the forum; the defendant’s amenability to suit in the forum; the availability of appropriate legal assistance; and other reasons relating to convenience or expense. On the other hand, following factors are placed: forum-shopping reasons such as attempts to win a tactical advantage resulting from applicable laws that favor the plaintiff’s case; the inconvenience and expense to the defendant resulting from litigation in that forum. If the less deference is given to the plaintiff’s choice of the forum, the easier it becomes for the defendant to succeed on a forum non conveniens motion by showing that convenience would be better served by litigating in another country’s courts. This sliding scale test seems to be a good starting point to develop a localized practical standard for Korean courts.