국민투표법상 투표운동에 대한 고찰

기현석 한국공법학회 2014 공법연구 Vol.42 No.3

Election and referendum share many similarities but there are a few differences. In election there is a constant veiled enmity among many candidates who are directly the interested parties of the campaign. But in referendum, there is only one man who directly belongs to the interested party who is the President himself. So one notable difference of the two systems is that there is less chance of plutocracy during the referendum campaign than the election campaign. As there are many interested parties in the election, so there is a high chance of plutocracy, whereas in referendum there are less interested parties resulting in a lower chance of plutocracy. However, the current National Referendum Act provides a higher regulation for freedom of expression compared to the Election Act. This study, therefore, proposes a need for a greater degree of freedom to the people participating in the referendum campaign by revising the current National Referendum Act. 현행 국민투표법상 투표운동과 관련된 대다수 조항들은 과거 권위주의정권 하에서 제정된 이래 별다른 개정 없이 오늘에 이르고 있어 민주주의가 공고화된 요즘의 달라진 환경에는 적합하지 않다는 비판을 받아왔다. 이에 그동안 국회에서는 몇몇 개정안을 발의한 바 있으나, 이들은 대체로 공직선거법상의 관련조항을 국민투표법에 그대로 준용 내지 신설하는 것에 그친 것이었기에, 선거와 국민투표라는 제도간의 차이를 소홀히 다루었다는 점이 한계로 지적될 수 있다. 선거와 국민투표는 많은 면에서 공통점을 가지나 엄연히 구별되는 제도로서, 특히 투표운동과 선거운동은 그 성격이 완전히 같다고는 볼 수는 없다. 운동과정에 개입하게 되는 직접적인 이해당사자의 수를 생각하면 금권에 의한 부패가능성 등은 대체로 투표운동보다 선거운동이 높다고 할 것이고 따라서 투표운동에 대해서는 선거운동에 비해 더 많은 자유를 허용할 여지가 있다. 한편으론 최근 공직선거법이 투표독려운동을 선거운동과 구별되는 것으로 법을 개정함으로써 선거운동에 따르는 여러 규제를 더 이상 받지 않도록 한 바 있지만, 이를 이유로 국민투표에서 투표독려운동에 따르는 규제를 폐지하려는 시도는 잘못이라 하겠다. 국민투표의 경우 투표독려운동 내지 투표거부운동은 헌법에 정한 개헌에 필요한 정족수 규정 등을 고려할 때, 반드시 투표운동의 범위에 포함시켜 규제의 대상으로 삼아야 할 것이기 때문이다. 이러한 관점에서 본 논문은 우리나라의 국민투표법 제정 이후의 운용실태와 함께 동법의 개선방안으로 그간 국회에서 발의된 바 있는 여러 의원안을 비판적으로 검토하였다. 그리고 현행 국민투표법의 개선방안으로 투표운동의 정의규정, 투표운동의 기간제한 및 방법제한규정 등에 대한 보다 바람직한 개선 방안을 제시하고자 하였다.

주민투표제에 대한 법적검토와 그 쟁점

최승필(Choi, Seung Pil) 한국지방자치법학회 2021 지방자치법연구(地方自治法硏究) Vol.21 No.1

주민투표는 대의제 민주주의가 가질 수 있는 주민의 의사왜곡을 방지하고 주민의 의사가 반영된 정책이 구현되기 위한 제도이다. 2004년 주민투표법이 제정된 이래 총 12건의 실시사례가 있지만, 최근에는 에너지시설의 설치 등과 관련하여 주민투표의 활용가능성이 높아지고 있다. 그러나 주민투표권 자체의 헌법적 근거는 미약하다. 주민투표제에는 지방자치단체의 정책에 대한 것과 국가정책에 대한 것이 있다. 지방자치단체의 정책에 대한 사항은 주민투표의 결과가 구속적이지만 국가정책에 대한 것은 자문적 의견수렴에 불과하다. 그러나 국가정책적 사안이라도 원자력 시설의 설치와 같이 지역주민의 이해에 직접적 영향을 미치는 경우가 있다는 점에서 주민 및 지방자치단체장에게 주민투표의 실시를 건의할 수 있도록 할 필요가 있다. 주민투표의 과정에서 설명회나 토론회를 거치지 않는 경우에는 절차에 하자가 있는 것으로 위법하다. 주민투표결과의 효력에 이의가 있는 경우에는 선거관리위원회의 소청을 거쳐, 소청에 불복하면 소를 제기할 수 있다. 최근 발의된 주민투표법 개정안은 주민투표연령을 18세로 낮추고, 국가정책사항에 대한 주민의 투표청구를 허용하며, 구체적인 주민투표대상의 확대, 전자투표제도의 도입 등을 담고 있다. 주민투표제의 운영상 표출된 문제점과 그간의 논의 그리고 최근의 입법안을 종합하여 보면 몇 가지 개선안을 제시할 수 있다. 헌법적 근거의 마련, 주민투표의 대상 확대, 국가정책사항에 대한 주민투표 실시 건의, 전자적 방식의 활용이다. The referendum is a system to prevent the distorting of the residents opinions that representative democracy can have and to implement a policy that reflects the residents intentions. Since the enactment of the Resident Voting Act in 2004, there have been a total of performed 12 cases based on the reason, but in recent years, the possibility of using the referendum in relation to the installation of energy facilities is increasing. However, the right to referendum has a weak constitutional basis. In the resident referendum system, there are policies of local governments and national policies of central government. Although the result of referendum is binding on the policies of local governments, the national policy is only a collection of residents’ opinions. However, since even national policy issues may have a direct impact on the interests of local residents, such as the installation of nuclear facilities, it is necessary to be able to suggest the implementation of a referendum to residents and local government heads. If the referendum process does not go through a briefing session or discussion session, it is illegal to have a defect in the administrative procedure. If there is any objection to the validity of the results of the referendum, a lawsuit may be filed after a petition by the competent election commission. The recently proposed amendment to the Resident Voting Act lowers the voting age to 18, allows residents to request votes on national policy matters, expands voting objets, and introduces an electronic voting system. Some improvements can be suggested by combining the problems that emerged in the operation of the referendum system, the discussions that have been made, and the recent revision of the act. It is to prepare constitutional grounds, expand the voting object of referendum, suggestion of implementation of referendum on national policy matters, and utilize electronic methods.

헌법재판소의 ‘신 행정수도의 건설을 위한 특별조치법’ 위헌 결정 및 수도·대통령 직무실·국회의 이전에 대한 고찰

이희훈 건국대학교 법학연구소 2022 一鑑法學 Vol.- No.53

As in the court opinion of the Constitutional Court’s 2004 Hun-Ma 554 and 566(annexation) decisions, it is necessary to exceptionally recognize the conventional constitution to compensate for its deficiencies in the system of the constitution. In addition, I agree with the decision of the Constitutional Court that various establishment requirements are necessary to strictly recognize this conventional constitution. In addition, the Constitutional Court ruled that changing the conventional constitution of Seoul as the capital of Korea to a special Act for capital relocation was unconstitutional because it was not based on a referendum on the constitutional amendment of Article 130 to relocate Seoul, which is the same common constitution as the provincial constitution. If this Constitutional Court’s decision is valid, I can agree to leave the headquarters of presidential office and the National Assembly Building in Seoul, the nation’s current capital, and to set up additional Sejong offices of the president and the National Assembly Sejong Building. However, I cannot agree with the court opinion or separate opinion of the Constitutional Court’s 2004 Hun-Ma 554 and 566(annexation) decisions for the following six main reasons. First, the issue of deciding or changing the capital of a country cannot affect the ideology and value of the people. Therefore, it is not related to maintaining a national community, or it is extremely low. Thus, whether or not any people live in the capital city is merely a factual, economic, and indirect change in status. Accordingly, it is not reasonable to view it as a basic constitutional matter to become a conventional constitution to change the capital of Korea to Seoul under the special act for the construction of the new administrative capital. Second, in the various provisions of the ‘Code of Establishment of the Provisional Government of the Republic of Korea’ promulgated on November 28, 1941, there is no explicit provision to regard the capital of the Republic of Korea to be built in the future as Seoul. Therefore, it is not valid to recognize as a conventional constitution that the capital of Korea is Seoul. Third, the existence or fact of ‘Seoul is the capital’ is completely different from the norm or Sollen of ‘Seoul should be the capital’ and the latter cannot be derived from the former. Fourth, in the court opinion of this same constitutional court’s decisions, it is not reasonable to acknowledge the conventional constitution that Seoul is the capital of Korea because it did not provide detailed explanations, specific arguments, or objective demonstrations of the legal conviction of the Korean people through referendums and so on. Fifth, the capital is a public corporation where state institutions that perform key matters of state power are concentrated. Therefore, it can be said that changing or determining the location or location of local governments such as the capital can be done under the relevant law in Article 117 (2) of the Constitution, not under the conventional constitution. Thus, if the capital of Korea is Seoul abolishes or destroys the conventional constitution, it is reasonable that it is based on changes in constitutional practices or customs, or the legislative power of the National Assembly granted by the Constitution. Sixth, in Article 72 of the Constitution, under the default rule of ‘… can be attached’, it is at the discretion of the president whether to hold a referendum by the right of the submission for referendum on various important policies of the president. Therefore, I cannot agree with the court opinion or separate opinion of the Constitutional Court’s decision that the Special Act for the Construction of the New Administrative Capital violates the constitutional amendment right of Article 130 or the president’s right to vote or the president’s right to referendum under Article 72 of the Constitution. In light of ... 헌법재판소의 2004헌마554⋅566(병합) 결정의 법정 의견과 같이 성문헌법 하에서그 흠결을 보충⋅보완하기 위하여 예외적으로 관습헌법을 인정할 필요가 있고, 이러한관습헌법을 예외적으로 엄격히 인정하기 위하여 여러 성립요건들이 필요하다고 판시한 것에 대해서는 동의한다. 그리고 헌법재판소의 2004헌마554⋅566(병합) 결정에서우리나라의 수도는 서울이라는 관습헌법을 수도이전 특별법으로 변경하려고 했던 것은 법의 체계에 부합하지 않아서 위헌이고, 성문헌법의 효력과 동일한 관습헌법인 우리나라의 수도인 서울을 다른 지역으로 이전하기 위해서 헌법 제130조의 헌법 개정에의한 국민투표에 의하지 않아서 위헌이라고 판시한 것에 비추어 볼 때, 현재 우리나라의 수도인 서울에 대통령 직무실과 국회의사당의 본원은 그대로 남겨둔 채, 별도로대통령 세종 직무실과 국회 세종의사당을 추가로 설치하려는 것은 이러한 헌법재판소의 결정이 타당하다는 전제 하에 동의할 수 있다. 그러나 헌법재판소의 2004헌마554ㆍ566(병합) 결정의 법정 의견이나 별개 의견에대해서는 다음과 같이 크게 여섯 가지의 사유로 동의하기 어렵다. 첫째, 한 국가의 수도를 결정 또는 변경하는 문제는 국민의 이념과 가치에 영향을줄 수 없는 것으로, 국가공동체를 유지하는 것과 관련성이 없거나 그 관련성이 극히낮다. 이에 어떤 국민이 수도에 사는지 아닌지의 여부는 단순한 사실적ㆍ경제적ㆍ간접적인 지위의 변화에 불과한 것이다. 따라서 ‘신 행정수도의 건설을 위한 특별조치법’에의하여 우리나라의 수도가 서울인 것을 변경하려는 것에 대하여 관습헌법이 되기 위한기본적인 헌법사항으로 보는 것은 타당하지 않다. 둘째, 1941년 11월 28일에 공포된 ‘대한민국 임시정부 건국강령’의 여러 조항들에서향후에 건립될 대한민국의 수도를 당연히 서울이라고 볼 만한 명시적인 규정이 없다는점에서 서울이 수도라는 것을 관습헌법으로 보는 것은 타당하지 않다. 셋째, ‘서울이 수도다.’라는 존재나 사실은 ‘서울이 수도이어야 한다.’라는 규범이나당위와는 완전히 다른 별개의 것으로 전자로부터 후자를 도출해 낼 수는 없다는 점에서서울이 수도라는 것을 관습헌법으로 보는 것은 타당하지 않다. 넷째, 이러한 헌법재판소 결정의 법정 의견에서 우리나라의 수도가 서울이라는 관습헌법의 여러 성립 요건들 중에서 이에 대한 우리 국민들의 법적 확신을 국민투표 등의방법을 통하여 상세한 설명이나 구체적인 논증 또는 객관적인 실증을 하지 않았다는점에서 서울이 수도라는 것을 관습헌법으로 보는 것은 타당하지 않다. 다섯째, 수도는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가기관들이 집중 소재하고있는 공법인에 해당한다고 할 것이다. 따라서 수도 등의 지방자치단체의 위치와 소재지를 변경 또는 결정하는 것은 관습헌법에 의한 것이 아니라, 헌법 제117조 제2항에 의한해당 법률에 의하여 행할 수 있다고 할 것이다. 따라서 서울이 수도라는 것을 관습헌법으로 보는 것은 타당하지 않다. 여섯째, 서울이 우리나라의 수도라는 관습헌법을 폐지하거나 사멸할 때에는 헌법적인 관행이나 관례의 변화나 헌법에서 부여하고 있는 국회의 입법권에 의한다고 보는것이 타당하며, 헌법 제72조에서 ‘… 붙일 수 있다.’라는 임의적 규정에 의하여 대통령의국민투표부의권에 의한 국민투표의 실시 여부는 대통령 ...

일본의 헌법개정절차에 대한 연구 - 일본의 국회법과 헌법개정절차법을 중심으로 -

장지원 한국입법학회 2023 입법학연구 Vol.20 No.2

헌법상의 조문을 기준으로 할 때, 우리 헌법과 일본헌법의 헌법개정절차는 공통점이 많다. 우리는 발의된 헌법개정안을 재적의원 2/3 이상의 찬성으로 국회가 의결한 후 국민투표로 확정하고, 일본은 헌법개정안을 각 원의 총 의원 2/3 이상의찬성으로 국회가 발의한 후 국민투표를 거쳐 확정한다고 하여 기본적으로 유사한절차를 규정하고 있다. 우리 헌법은 제9차 개정(1987년) 후 약 40년 동안, 일본헌법은 제정(1946년) 후 약 80년 동안 장기간 개정되지 못한 공통점도 있다. 그런데 헌법상의 개정절차를 구체화하거나 보완하는 법률을 기준으로 보면 확연한 차이가 있다. 일본의 국회법은 헌법심사회, 헌법개정원안의 발의 등에 대한사항을 규정하고 있는데, 우리 국회법은 헌법개정안에 대한 국회의 기명투표라는 하나의 명시적인 조항만을 두고 있는 한계가 있다. 우리도 일본의 헌법개정절차법에 해당하는 국민투표법을 가지고는 있으나, 현행헌법 성립 후인 1989년에 전부개정된 후 약 35년 동안 제대로 개정되지 않아 역시 한계가 많은 실정이다. 이에 일본의 국회법과 헌법개정절차법을 중심으로 일본의 헌법개정절차에 대해 자세히 살펴보고, 우리에게 주는 시사점을 알아보고자 한다.

법률의 효력발생과 효력상실

박찬주(Park Chanju) 한국법학원 2010 저스티스 Vol.- No.118

필자는 이 글을 통해 도출한 결론중 주요한 것으로는 다음과 같은 것들이 있다. ① 국무총리와 관계국무위원의 부서 없이 이루어진 대통령의 법률안 공포는 그 공포내용이 국무회의의 의결에 따른 것인 경우에는 유효하지만, 국무회의의 결과와 배치되는 내용인 경우에는 무효이다. ② 대통령은 국회로부터 이송되어 온 날로부터 국회의원의 임기가 종료할 때까지의 기간이 단기간인 때문에 국무회의의 심의를 거쳐 법률안으로 공포할 것인가 여부를 결정하기 위한 시간적 여유가 없는 경우에는 국회의원의 임기가 종료한 후에도 법률로서 확정시켜 그 효력을 발생시킬 수 있다. 결국 법률로서 확정되지 아니하고 폐기되는 것은 국무회의의 심의를 거쳐 법률로서의 효력을 발생시키지 아니하기로 의결한 법률에 국한한다고 할 수 있다. 다만 대통령은 이송되어 온 법률안이 국회의원의 임기가 종료되지 아니하였더라면 거부권행사의 대상이 되었을 것임을 명백하게 하기 위해 이유서를 붙여 국회에 환부하는 일이 있을 수 있다. 그 경우에는 새로 임기가 개시된 국회의원으로 구성된 국회는 그 이유서를 붙인 재의요구에 대해 정부로부터 법률안이 제출된 것으로 보고 법률안 심의를 할 수 있다고 보아도 무방하다. ③ 헌법재판소가 불합치결정을 하면서 잠정적으로 위헌법률에 대해 효력유지기간을 설정한 것은 불합치결정의 취지에 부합하는 법률개정이 이루어진다고 하더라도 효력기간 내에 법률적용이 문제되는 경우에는 법원은 위헌법률을 적용하여야 한다는 취지이다. 그런데도 불구하고 대법원이 개정법률이 불합치결정의 취지에 부합하는 개선입법임을 이유로 개정법률을 적용하여야 하는 것은 위헌법률에 대한 잠정적용을 명한 취지에 어긋난다. ④ 특별법이 아닌 후법에 의한 종전법률의 효력상실은 그 법률과 모순되는 내용을 규정하는 후법이 제정되는 경우에도 가능하다. 즉 법률의 묵시적 개정 가능성을 인정한다. ⑤ 헌법재판소가 개정법률 또는 대체법률에 대해서 위헌결정을 하는 경우에는 그 법률에 의해 효력을 상실한 종전법률의 효력이 회복되는 것인지 개정법률 또는 대체법률의 제정에 의해 부활의 여지없이 효력을 상실하여버렸는지 여부를 판단하여야 한다. 그리고 종전법률의 규정내용이 위헌결정이 선고된 개정법률이나 대체법률의 기속력의 범위 내의 법률이라고 판단되면, 즉 종전법률은 완전히 효력을 상실하고 있다면, 부수적 위헌결정 의 법리를 적용하여 동시에 위헌결정을 하여야 한다. ⑥ 관습법이 성문법에 대해 개폐적 효력을 가진다. 이는 국민주권주의는 성문이든 관습이든 실정법 전체의 정립에의 국민의 참여를 요구한다 고 설시하는 헌법재판소 2004. 10. 21. 선고 2004헌마554ㆍ566 결정의 당연한 결론이다. The main conclusions drawn in this essays by the writer are as follows. ① The effect of the Presidential promulgation of a law without countersign by the Prime Minister and the members of the State Council concerned is determined whether the promulgation is coincided with the deliberation of the State Council. The promulgation takes effect if the promulgation is coincided with it's deliberation. ② President can make a bill take effect after the expiration of the term of the members of the National Assembly if there does not exist enough period for making a decision whether to promulgate it immediately or request the National Assembly that it be reconsidered. Therefore the bill abolished without being settled as a law is confined to the bill decided by the State Council not to take effect as a law. But President can request the National Assembly even after the expiration of the term of its members to reconsider the bill to clarify it can be the object to veto if the term of its members do not expire. In that case, the members of the newly constituted National Assembly can treat the Presidential return as a newly introduced bill by the Executive. ③ The purport of Constitutional Court's decision of incongruence between the Constitution and a law with interim effective period is to order the courts to apply the incongruent law as of old to the events taking place before the enactment of a corrective law by the National Assembly, even though the newly enacted law is a bettered one. In this respect, the Supreme Court's attitude to apply the newly acted law in the name of the bettered one is not congruent with the purport of the Constitutional Court's adjudication. ④ The writer takes a side of the doctrine of implied repeal of a law. So it os possible to repeal the section or sections of a law by enacting a law containing incongruent section/sections. ⑤ When the Constitutional Court decide unconstitutional to a law the status of which is repealing a former law or a substitute for a former one, it must judge whether the former law can be restored. And if the Constitutional Court decide the abolished or substituted section/sections of the former law is within the binding effect of the decision of unconstitutionality, it must decide the section/sections of the former law is also unconstitutional based upon the doctrine of collateral decision of unconstitutionality. ⑥ Customary law has tie power of repealing a statutory law enacted by the Legislative. This tis the conclusion of the Constitutional court's decision pronounced on Oct. 21. 2004 about 554ㆍ566 case declaring "the doctrine of democratic sovereignty requires the all people to participate to form all of the laws whether it be statutory ones or customary ones.