공유수면 매립지의 관할구역 결정과 사법적(司法的) 분쟁해결제도

김상태(Kim, Sang Tae) 행정법이론실무학회 2011 행정법연구 Vol.- No.30

이 논문에서는 공유수면 매립지를 관할구역으로 할 지방자치단체를 행정안전부장관이 결정하도록 함과 아울러 그 결정에 이의를 가진 관계 지방자치단체의 장으로 하여금 대법원에 소송을 제기하도록 한 지방자치법 제4조의 문제점 및 개선방안에 대해 검토하였다. 지방자치법 제4조 소정의 소송과 관련하여 제기될 수 있는 첫 번째 문제점으로는 공유수면매립지의 관할구역 결정은 지방자치단체의 관할구역을 정하는 것으로 자치권의 공간적 범위에 해당하므로 헌법과 법률이 정한 권한의 유무와 범위의 문제에 해당하고, 이러한 국가기관(행정안전부장관)과 지방자치단체간의 권한에 관한 다툼은 헌법 제111조 및 헌법재판소법 제62조상의 권한쟁의심판 대상이므로 헌법재판소의 관할로 하여야 한다는 것인데, 대법원 관할로 입법한 것은 위헌이라는 것이다. 두 번째 문제점으로는 설령 지방자치법 제4조의 소송을 대법원 관할로 하는 것이 타당하다고 하여도, 소송의 당사자 - 제3자로서 소송에 참가하게 될 이해관계를 지닌 지방자치단체의 장도 포함 - 가 대법원 판결에 불복하여 헌법재판소에 다시 권한쟁의심판을 청구할 경우 대법원의 판결과 헌법재판소의 결정이 상충될 수가 있다는 것이다. 그러나, 지방자치법 제4조상의 행정안전부안전관의 관할구역 결정은 권한에 대한 다툼이 아니고 법률 사항이므로, 권한쟁의심판 대상이 될 수 없으며 위헌 논의의 가능성은 없다고 보아야 한다. 다만, 지방자치법 제4조 규정 자체가 위헌성 문제를 비롯하여 문제가 없다고 하더라도, 공유수면 매립지 관할 구역 결정에 대한 다툼을 지금까지 헌법재판소가 관할하여 왔기 때문에, 대법원에의 소송과는 별도로 헌법재판소가 개입할 가능성이 있다. 이와 같은 헌법재판소와 대법원 간의 관할권 문제는 현행법상의 구조에서는 해결할 수 없고, 관련 법률(헌법재판소법, 행정소송법)을 개청하여 입법론적 해결방안을 찾는 것이 타당하다. 구체적으로는 헌법적 분쟁과 법률적 분쟁을 구분하여 전자를 헌법재판소에서, 후자를 법원에서 관장하도록 함으로써 행정소송의 활용범위를 확대하는 방향으로 나아가는 것이다. This thesis reviewed the problem and the improvement of Article 4 of Local Government Act where Ministry of Public Administration and Security Minister shall decide a local government for jurisdictions of the public waters reclaimed land and the relevant local government head with the objection to the decision may raise a litigation to Supreme Court. The first argument to be raised related to the litigation prescribed in Article 4 of Local Government Act asserts that the decision of jurisdictions of the public waters reclaimed land is to define jurisdictions of a local government, comes under a spacial range of local autonomy, corresponds to the problem of the existence and scope of the authority stipulated in Constitutional Law and Act, and that the dispute over the authority between state institution(Ministry of Public Administration and Security Minister) and Local Government is the object of adjudication on jurisdiction disputes of Article III of Constitutional Law and Article 62 of Constitutional Court Act, and it should be the jurisdiction of constitutional court, so the legislation of the jurisdiction of Supreme Court is unconstitutionality. The second argument asserts that though it is proper to put the litigation of Article 4 of Local Government Act under the jurisdiction of Supreme Court, in case the litigant - including a local government head with interests participating in the litigation as a third person - requests adjudication on jurisdiction disputes again to Constitutional Court against the judgment of Supreme Court, the judgment of Supreme Court and the decision of Constitutional Court can conflict with each other. However, the decision of jurisdictions of Ministry of Public Administration and Security Minister in Article 4 of Local Government Act is not a dispute over the authority but a legal affair, therefore it cannot be the object of adjudication on jurisdiction disputes and there is no possibility of the argument. But though the provision itself of Article 4 of Local Government Act has no problem including unconstitutionality, the dispute over the decision jurisdictions of the public waters reclaimed land has been practiced under the jurisdiction of Constitutional Court hitherto, so there is some possibility for Constitutional Court to intervene in the dispute, besides the litigation to Supreme Court. Such an issue of the jurisdiction between Constitutional Court and Supreme Court cannot be solved in the structure of the current laws, and it is appropriate to search for the legislative settlement plan by amending related laws such as Constitutional Court Act, Administrative Litigation Act. In detail, it is to separate constitutional litigation from administrative litigation, make the former be governed by Constitutional Court, the latter by Supreme Court, and go forward the direction to extend the scope of the activity of administrative litigation.

헌법재판에 있어 비밀보호를 위한 소송기록의 열람 등 제한에 관한 연구 - 헌법재판소 판례 이론을 중심으로 -

이종훈 대한변호사협회 2023 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.515

헌법재판소는 소송기록의 열람 등 제한 신청에 대하여 다소 일관되지 못한 모습을 보여 왔으나, 최근 헌재 2022. 10. 27. 2022헌사432 결정을 통해 일정한 기준을 정립하였다. 이 논문은 소송기록의 열람 등 제한 신청에 관한 헌법재판소의 선례를 분석하고, 이에 따라 정리된 지침을 제공하는 것을 목적으로 한다. 헌법재판소법 제39조의2는 민사소송법 제163조의 준용을 배제하는 특별규정이 아니다. 따라서 신청인은 결정문에 관하여는 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제163조의2 제5항 및 제163조 제1항에 근거하여 비밀 기재부분의 열람 등 제한 신청을 할 수 있다. 신청인은 그 밖의 소송기록에 관하여는 헌법재판소법 제40조 제1항, 민사소송법 제163조 제1항에 근거하여 비밀 기재부분의 열람 등 제한 신청을 할 수 있다. 반면, 헌법재판소법 제39조의2 제1항 단서는 이러한 신청의 근거조항이 될 수 없으므로 유의하여야 한다. 비밀 기재부분의 열람 등 제한 신청에 대해서는 헌법재판소 전원재판부가 심사 권한을 가진다. 따라서 지정재판부를 거치지 않고 전원재판부가 위 신청 사건의 적법요건 및 본안요건을 심사한다. 종전의 몇몇 사건에서 헌법재판소 지정재판부가 위 신청에 대해서 본안판단까지 한 바 있으나, 이는 타당하지 못하다. 실무상 가장 빈번하게 문제되는 것은, 형사범죄를 저지른 자가 헌법소원 등을 제기한 뒤 그와 관련하여 비밀 기재부분의 열람 등 제한 신청을 한 경우이다. 이 경우 헌법재판소는 일반적으로 결정문 중 비밀 기재부분에 대해서는 비실명화 조치가 이루어짐을 이유로 하여 기각하고 있다. 그러나 헌법재판소는 결정문 외의 사건기록 중 비밀 기재부분, 특히 헌법소원심판청구서나 그 첨부자료에 기재된 개인식별정보에 대한 열람 등 제한 신청은 인용하고 있다. 입법론적으로는, 비밀보호를 위한 열람 등 제한에 관하여는 민사소송법을 준용하지 않고 헌법재판소법 제39조의2 이하에 관련된 조항을 신설하는 것이 국민의 혼동을 줄일 수 있는 방법이다. The Constitutional Court of Korea has been inconsistent in its approach to applications for restrictions on access to case records but recently established certain standards through the Constitutional Court's 2022 Hun-Sa 432 of October 27, 2022. Article 39-2 of the Constitutional Court Act is not a special rule that excludes the application of Article 163 of the Civil Procedure Code. Therefore, the applicant may apply for restrictions on others’ access to the confidential part of the written decision, based on Article 40(1) of the Constitutional Court Act, Article 163-2(5) and Article 163(1) of the Civil Procedure Act. The applicant may apply for restrictions on others’ access to the confidential part of other case records, based on Article 40 (1) of the Constitutional Court Act and Article 163(1) of the Civil Procedure Act. However, it should be noted that Article 39-2(1) of the Constitutional Court Act cannot be used as a basis for such an application. The Full Bench of the Constitutional Court is authorized to examine applications for restriction of access to the confidential part of case records. Therefore, the Full Bench will examine the justiciability and substantive requirements of the application without going through the Panel. In practice, the most frequent problem is when a person who has committed a criminal offense applies restrictions on others’ access to the written decision of the Constitutional Court. In such cases, the Court usually rejects the application on the grounds that it has been de-identified. However, the Constitutional Court has granted applications to restrict access to confidential parts of other case records other than the decision, in particular to personally identifiable information contained in the petition for constitutional review or its attachments. It is possible to reduce public confusion by establishing relevant provisions in Article 39-2 et seq. of the Constitutional Court Act instead of applying the Civil Procedure Act to restrict on access to case records.

헌법부칙 제5조에 대한 재론

박찬주(Park, Chanju) 한국법학원 2016 저스티스 Vol.- No.156

필자의 이 글은 헌법개정이 이루어지는 경우를 대비하여 입헌론 으로 이루어진 글은 아니고 해석론 적 관점에서 쓰인 것이다. 다만 논의과정에서 필연적으로 두 가지 입헌론적 주장이 암시되고 있다. 첫째는, 헌법 부칙 제5조에 대한 문리해석에도 불구하고 현행헌법 시행시에 시행중이던 법률로서 동 헌법에 배치되는 법률의 법률로서의 효력상실시기를 현행헌법 시행시가 아닌 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항에 의해 결정되어야 한다면 그와 같은 지속효심사규정은 장식에 불과하고 그리하여 헌법에 대한 전부개정이 이루어지는 경우에 더 이상 존치시킬 필요가 없다, 그렇지 아니하는 한 헌법재판소법 제47조 제2항, 제3항은 헌법 부칙 제5조에 저촉되는 위헌규정으로 보아야 한다는 점이다. 둘째는, 종전헌법과 관련하여 지속효심사기관에 대법원이 포함되는 경우에 헌법재판소와 대법원 사이에 단절효 선언에 필요한 정족수 불균형의 문제를 해소하는 장치가 필요하다는 점이다. 헌법재판소가 단절효를 선언하기 위해서는 동 재판소 총 구성원의 3분의 2에 해당하는 6인 이상의 찬성을 요하는데 비해 대법원은 과반수평결원칙에 지배되고 있다. 이러한 문제를 해소하기 위해서는 헌법재판소의 위헌결정에 관한 헌법 제113조 제1항 및 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호는 대법원과 마찬가지로 과반수원칙에 관한 규정으로 개정되어야 한다. 해석론적 관점에서 필자의 주장은 다음과 같이 요약된다. 첫째, 현행헌법이 종전헌법에 대한 전부개정헌법에 해당하는 한, 현행헌법에 반하는 현행헌법의 시행 전에 시행되던 법률의 효력발생시기는 현행헌법의 시행시이다. 마찬가지로 종전헌법이 그 이전의 헌법에 대한 전부개정헌법에 해당하는 한, 종전헌법에 반하는 종전헌법의 시행 전에 시행되던 법률의 효력발생시기는 종전헌법의 시행시이다. 둘째, 종전헌법과 관련한 지속효에 대한 심사기관에는 헌법재판소 외에 대법원이 포함되지만, 대법원의 지속효심사의 타당성은 헌법재판소에 의해 검증되어야 한다. 셋째, 종전헌법 시행시 시행중이던 법률에 대한 현행헌법 하에서의 지속효심사에 있어서의 근거규범은 종전헌법이어야 한다. 넷째, 종전헌법 시행시 시행중이던 법률에 대한 헌법재판소의 지속효심사에 있어서의 정족수는 종전헌법이 규정하는 바에 의한다. Article 5 of the Addenda to the Constitution stipulates as “Acts, decrees, ordinances and treaties in force at the time this Constitution enters into force, shall remain valid unless they are contrary to this Constitution.” This essay is written not as a proposal about amendment or revision of Article 5 of the Addenda to the Constitution but as a proposal about possible interpretations of it.The Article 5 is usually called as of ‘continuance effect provision’. Nevertheless two arguments implying amendment or revision of the Article or related ones are inevitably contained in the discourse. Firstly, if, despite the grammatical interpretation of the Article 5 of the Addenda to it, the losing time of validity of the acts in force under the current Constitution enacted at the time of previous Constitution but contravene to the current Constitution must be determined, not by the enforcement time of the current Constitution but by the defined time of the Article 47 (1), (2) of the Constitutional Court Act ―the said Article defines the invalidity time as ‘losing effect from the date on which such decision is made’, the Article 5 of the Addenda cannot avoid being degenerated into an ornamental Article, and such degeneration leads to the expulsion from the Constitution in case of total amendment of the Constitution. If such argument is not accepted, the Article 47 (1), (2) of the Constitutional Court Act contravenes the Article 5 of the Addenda and should be considered as unconstitutional. Secondly, if the Supreme Court can be classified as a determination institution of the continuance effect relating to the previous Constitution, some devices should be prepared to clear off the imbalance problem of necessary quorum between the Constitutional Court and the Supreme Court for not conferring continuance effect, i.e., for conferring disconnection effect. Affirmative vote of six or more Justices of the nine Justice comprising the full bench is required in making a decision of disconnection effect in the Constitutional Court; while the majority rule, i.e., affirmative vote of majority of Justices participating is required in making a decision of disconnection in the Supreme Court. To clear off the such imbalance, the Article 113 (1) of the Constitution and the sub-subsection of the Article 23 (2) of the Constitutional Court Act about the quorum should be amended or revised as the provision founding on majority rule. This two arguments ate presented not as proposals about amendment or revision but as proposals about possible interpretations. The arguments of the writer can be capsulated as followings in the interpretive viewpoint. Firstly, so long as the current Constitution corresponds to the fully amended or revised Constitution, the losing time of validity of the acts in force under the current Constitutionenacted at the time of amended or repealed Constitution but inconsistent with the current Constitution must be determined, not by the defined time of the Article 47 (1), (2) of the Constitutional Court Act but by the enforcement time of the current Constitution. By the same token, so long as the previous Constitution corresponds to the fully amended or revised Constitution, the losing time of validity of the acts in force under the previous Constitution enacted at the time of pre-previous Constitution but inconsistent with the previous Constitution must be determined by the enforcement time of the previous Constitution. Secondly, though the Supreme Court can be classified as an examination institution of the continuance effect relating to the previous Constitution, the legitimity of such determination must be reviewed by the Constitutional Court in order to maintain the unification of interpretations between the Constitutional Court and the Supreme Court. Thirdly, the founding norm under the current Constitution is the previous Constitution in determining the continuance effect of the Acts in force at the t

대통령발의 헌법개정안에 대한 비판적 검토 - 법원과 헌법재판소를 중심으로

박진우 가천대학교 법학연구소 2018 가천법학 Vol.11 No.2

The current Constitution has been in effect for 30 years now. For the first time in 30 years the President announced the amendment to the Constitution on March 26, 2018. Although the constitutional amendment did not succeed due to the failure of the National Assembly, it was the first official constitutional amendment to be proposed since the enforcement of the Constitution. The Constitutional amendment proposed by the president made considerable changes to the current Constitution, including a drastic addition of new contents and deleting or changing things that are out of date. Such changes were particularly noticeable in the courts and Constitutional Court sections. In relation to the justice system, a feature of the constitutional amendment by the President is as follows : ① The fact that the recommendation committee of Supreme Court Justices was organized and that the Justice meeting were given the right to organize constitutional institutions. ② The fact that the process was modified in the appointment of judges and the dismissal as a kind of disciplinary punishment was added in judicial disciplinary proceedings, ③ The abolition of military courts in ordinary times ④ The fact that it was allowed to be appointed as a Constitutional Court judge even if he or she was not qualified as a judge. ⑤ The Constitutional Court was empowered to determine the matters on the acting president ⑥ The fact that it changed the method of deciding the chief of the Constitutional Court. As above, this constitutional amendment by President sought various changes in relation to the judicial system, but also many problems are found. In case of the recommendation committee of Supreme Court Justices, when the Chief Justice proposes the Justice to the President, there is a problem that the President is able to intervene in legitimate and the judicial personnel committee is questioned about its effectiveness. In the matter of military courts, there is a problem with the systematic coordination of constitutional rules. In the matters of the acting President, it is more desirable to define it as an application than as a judgment by the Constitutional Court. In the end, the attitude of the constitutional amendment, which defines the appointment of Chief of the Constitutional Court as a mode of mutual election is not only problematic in terms of democratic legitimacy, but it does not completely resolve the controversy regarding the term in office of Chief of the Constitutional Court. 현행 제6공화국 헌법이 시행된 지 30년 만인 2018년 3월 26일 대통령이 헌법개정안을 발의·공고하였다. 비록 국회의 문턱을 넘지 못하여 개헌에 성공하지는 못하였지만 현행 헌법 시행 이후 발의된 최초의 공식적인 헌법개정안이라는 의미를 가지는 이번 대통령발의 헌법개정안은 새로운 내용을 대폭 추가하고 시대와 맞지 않는 내용을 삭제 또는 변경하는 등 현행 헌법에 적지 않은 변화를 주었다. 그러한 변화는 법원과 헌법재판소 부분에서 특히 두드러졌는데 사법제도와 관련하여 대통령발의 헌법개정안의 특징적 내용으로는 ① 대법원장의 인사권을 합리적으로 조정하기 위하여 대법관추천위원회를 헌법기구화하고 대법관회의에 헌법기관 구성권을 부여하였다는 점, ② 대법원장·대법관이 아닌 법관의 임명 방식에 변화를 주고 법관 징계의 종류로 해임을 추가하였다는 점, ③ 평상시 군사법원을 폐지한다는 점, ④ 법관의 자격이 없더라도 헌법재판소 재판관으로 임명될 수 있도록 하였다는 점, ⑤ 대통령 권한대행 개시 또는 대통령 직무수행 가능 여부에 관한 사항을 헌법재판소의 심판사항으로 규정한 점, ⑥ 헌법재판소의 장 선출을 호선방식으로 하도록 한 점 등을 들 수 있다. 위와 같이 이번 대통령발의 헌법개정안이 사법제도와 관련하여 다양한 변화를 도모하였지만 문제점도 다수 발견된다. 대법원장에게 과도하게 집중된 인사권한을 합리적으로 조정하기 위한 취지에서 대법관추천위원회와 법관인사위원회를 헌법기구로 하였지만 대법관추천위원회의 경우 대법원장의 대법관제청에 대통령이 합법적으로 개입할 수 있는 여지를 만들어 준다는 문제점이 있고 법관인사위원회는 실효성에 의문이 제기된다. 군사법원의 경우 헌법 규정 상호간에 체계정합성에 문제가 있다. 한편 헌법개정안이 대통령 권한대행 개시 또는 대통령 직무수행 가능 여부에 관한 사항을 헌법재판소의 심판사항으로 규정한 것은 대통령 권한대행 체제의 성립과 종료 사유를 공식적으로 확인하고 선언하는 기관을 헌법에 명시하였다는 점에서는 의의를 찾을 수 있지만 헌법재판소의 심판사항으로 규정하기보다는 신청사항으로 규정하는 것이 보다 바람직하다고 할 수 있다. 그리고 헌법재판소의 장 임명방식을 호선으로 규정하는 헌법개정안의 태도는 민주적 정당성의 관점에서 문제가 있을 뿐만 아니라 헌법재판소의 장 임기와 관련한 논란을 완전히 해소하는 것도 아니다.

법령에 대한 헌법소원에 관한 고찰

여운국 사법발전재단 2011 사법 Vol.1 No.15

“모두 헌법을 읽자!”는 표어로 전 국민 헌법 읽기 운동이 전개되고 있다. 우리가 그 동안 우리의 실정헌법에 얼마나 관심과 애정을 가졌는지, 그리고 헌법 조문 하나하나를 정성스럽게 읽어 본 있이 있는지 자문해본다. 특히 우리나라는 근대화 이후 서양의 법체계를 받아들인 이른바 계수법 국가이다. 우리는 그 동안 우리 실정헌법 조문에 관심을 가지기 보다는 외국 헌법에 대한 비교법적 연구에 치중해온 점을 부인하기 어렵다. 헌법소원심판은 1987년 여야 합의에 의한 개헌안 마련 과정에서 도입되었는데, 당시에는 독일식 헌법소원제도에 대한 이해가 부족한 상태였다. 헌법 입안자들은 협상을 서두르기 위하여 헌법소원의 대상은 장래 법률로 정하기로 하고 성급하게 헌법소원제도를 도입했다. 우리가 독일 기본법 및 연방헌법재판소법에 관한 비교법적 연구를 함에 있어 항상 주의할 바가 있다. 우리나라의 헌법ㆍ헌법재판소법과 독일의 기본법ㆍ연방헌법재판소법은 그 내용이 다르다는 점이다. 우리 헌법상 사법권은 대법원을 정점으로 한 법원에 속하지만, 독일 기본법상 사법권은 연방헌법재판소를 정점으로 한 각 재판소에 속한다. 우리 헌법 제107조 제2항은 “명령ㆍ규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다.”고 규정하고 있는데, 독일 기본법상으로는 이러한 조항 자체가 없다. 헌법재판소법을 살펴보면, 독일 연방헌법재판소법 제93조 제3항, 제95조 제3항은 명문의 규정으로 ‘법률을 직접 대상으로 하는 헌법소원’을 인정하고 있으나, 우리 헌법재판소법에는 그러한 조항이 없다. 따라서 헌법 제111조 제1항 제5호가 정한 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’ 부분을 해석함에 있어서도 독일의 판례와 학설을 무비판적으로 수용해서는 안 될 것이다. 우리 헌법재판소는 ‘법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부’ 심판을 담당한다(헌법 제111조 제1항 제1호). 우리 헌법을 순수하게 문리해석하면 국민의 대표인 국회에서 제정된 법률을 위헌으로 결정하기 위해서는 ‘법원의 제청’이라는 1차적인 심사절차를 거치도록 하고 있다. 또한 우리 헌법 제107조 제2항은 명령ㆍ규칙에 대한 최종적인 위헌심사권을 대법원에 부여하고 있다. 독일에서는 법률 및 명령ㆍ규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원이 인정된다. 그러나 이러한 독일식 헌법소원제도는 우리나라의 실정헌법 및 헌법재판소법 조항과는 합치되지 않는다. 법률 및 명령ㆍ규칙을 직접 대상으로 한 헌법소원은 우리나라의 현행 헌법 및 헌법재판소법 하에서는 허용될 수 없다고 본다. 즉 우리 헌법 제111조 제1항은 구체적 규범통제제도를 채택하여 법률이 헌법에 위반되는 경우 그것이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 그 효력을 다툴 수 있도록 하고 있다. 따라서 법률에 의해 국민의 기본권이 침해된 경우라고 하더라도 그 문제가 구체적인 쟁송사건으로 법원에 계속되지 않는 경우에는 위헌심판이 불가하고, 헌법소원의 대상도 되지 않는다. 또한 명령ㆍ규칙의 경우에도 헌법 제107조 제2항이 대법원의 최종적인 심사권을 명확히 규정하고 있으므로 헌법소원의 대상으로 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 법률 및 명령ㆍ규칙에 대한 헌법소원이 가능하다는 것이 확고한 헌법재판소 판례로 자리를 잡은 상태이다. 이는 일종의 헌법변천이라고 할 ... One Korean law professor advocated a slogan, “Let's read our Constitution!” in recent years. We, regretfully, lack interests in and love for our own Constitution. It is well known that Korea adopted western law system. Also, it is hard to deny that we paid little attention to our own Constitution and focused too much on issues regarding comparative researches between the Korean Constitution and foreign Constitutions. The Constitutional complaint was established in 1987 by the consensus between the then ruling party and the opposition party during the process of Amendment to the Constitution. At that time, most of Korean people did not have much understanding about the German style Constitutional complaint. The drafters of the Korean Constitutional Amendment rushed to draw a conclusion and adopted the Constitutional complaint system leaving too much upon congressional legislation. Whenever we conduct a comparative research on the German Constitution and the Federal Constitutional Court Act, we need to be fully aware of the fact that the Korean Constitution and the Constitutional Court Act is different from those of Germany in many aspects. Above all, whereas the Korean Constitution provided that judicial power is endowed to the courts, the German Constitution vests the Constitutional Court and other subordinate courts with Judicial power. Moreover, while the Article 107 (2) of the Korean Constitution says that “The Supreme Court shall have the power to make a final review of the constitutionality or legality of administrative decrees, regulations or actions, when the constitutionality or legality thereof is at issue in a trial.”, there is no such corresponding provision in the German Constitution. Similarly, while the German Federal Constitutional Court Act clearly allows a Constitutional complaint directly targeting laws which are supposedly against the Constitution, the Korean Constitution does not so. Therefore, when we interpret the Korean Constitution Article 111(1)(5), dealing with ‘Constitutional complaint as prescribed by laws’, we should not uncritically accept German precedents and theories without the full understanding of undeniable differences between the German Constitution and the Korean Constitution. The Korean Constitutional Court shall have the jurisdiction over the constitutionality of a law upon the request of a court pursuant to the Article 111(1)(1) of the Korean Constitution. If we interpret the Korean Constitution purely literally, the invalidation of laws enacted by the National Assembly requires “the request of the courts” as a prerequisite thereof. In addition, the Supreme Court of Korea shall have the power to make a final review of the constitutionality of administrative decrees and regulations. The Constitutional complaint about laws, administrative decrees and regulations are allowed in Germany. However, this German style constitutional complaint system in not analogous to the Korean Constitution and the Constitutional Court Act. I think the Constitutional complaints directly targeting laws supposedly against the Constitution is not in conformity with the Korean Constitution. In other words, we can invalidate a law pursuant to the Article 111(1)(1) of the Korean Constitution only when the constitutionality of a law become an issue in a trial. Therefore, even though a person's Constitutional right is infringed upon by a law supposedly against the Constitution, the review of that law by the Constitutional Court is impossible and the Constitutional complaint about that law is not allowed unless the constitutionality of that law is not at issue in a trial. Moreover, administrative decrees and regulations can not be invalidated by the Constitutional complaint since the Article 107(2) of the Korean Constitution provides that the Supreme Court shall have the power to make a final review of the constitutionality or legality thereof. Nevertheless, a Constitutional complaint about laws, ...

헌법소원제도에 대한 새로운 고찰 - 위헌심사형 헌법소원제도의헌법적 문제점을 중심으로

정재헌 사법발전재단 2015 사법 Vol.1 No.34

사법부와 헌법재판소가 법률해석권 등을 중심으로 이견을 보이고 있는데, 많은 학자들은 현행 헌법의 개정 없이는 이 문제를 근본적으로 해결할 수 없다고 본다. 과연 위와 같은 논란의 근본적인 원인이 현행 헌법의 불명확한 규정 때문인지를 현행 헌법 자체를 기초로 살펴보기로 하되, 특히 논란의 고리가 되고 있는 이른바 위헌심사형 헌법소원제도를 중심으로 논하기로 한다. 위헌심사형 헌법소원제도는 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 생성된 제도로서, 통계적으로 헌법재판소가 담당하고 있는 사건 중 이 유형의 신청사건 수가 급증하고 있고, 헌법재판소의 법률에 대한 위헌심사의 중심축도 위헌법률심판제청사건에서 위헌심사형 헌법소원신청사건으로 이동하고 있다. 그럼에도 불구하고 이 제도는 우리 헌정사에서 종전에 거의 논의가 이루어진 바 없고, 전 세계적으로도 그 유래를 찾아보기 힘든 독특한 제도이다. 이 제도의 본질이 헌법소원제도인지 아니면 위헌심사제도인지에 대하여 논란이 있으나, 현행 헌법은 이러한 형태의 헌법소원제도 내지 위헌심사제도를 예정한 바가 없다. 결론적으로 이 제도는 헌법적 근거가 없을 뿐만 아니라, 현행 헌법이 규정하는 헌법재판에 대한 기본적인 원칙과 헌법재판제도의 근본적인 구조에 부합하지 못한다. 우리 헌법은 헌법 제111조 제1항 제1호에서 법률의 위헌심사권을 법원과 헌법재판소가 함께 행사하도록 규정하고 있다. 법원의 제청 없이는 헌법재판소가 독자적으로 위헌심사를 하지 못하도록 한 것이다. 이는 또한 위헌심판제청권을 일반 국민에게 부여하지 않고 법원에만 부여하기로 하는 헌법적 결단으로 볼 수 있다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소법을 통하여 헌법적 근거 없이, 법원이 위헌심판제청을 하지 않아야 한다고 판단하더라도 당사자가 직접 위헌심판을 신청할 수 있도록 함으로써 일반 국민에게 위헌제청권을 부여하였고, 법원이 위헌의 의심이 없다고 판단하여 위헌제청을 기각하더라도 헌법재판소가 독자적으로 위헌 여부를 판단할 수 있도록 하고 있어, 현행 헌법의 위헌심사권 행사에 관한 기본 원칙에 반한다. 위 제도의 헌법적 근거로 헌법 제111조 제1항 제5호를 들 수도 있으나, 이 규정은 헌법적 근거 없이 법률을 통해 헌법소원제도의 본질적인 내용이 아닌 새로운 제도를 창설할 수 있다는 취지로 해석할 수 없다. 오히려 입법권자가 입법재량으로 헌법소원의 대상을 제한할 수 있도록 한 헌법적 결단이다. 만약 위 제5호가 헌법적인 근거조항이 된다고 하면 헌법재판소법 제68조 제2항은 헌법 제113조 제1항에서 정한 결정형태에 관한 규정을 위반한 것이 된다. 헌법소원제도의 본질상 위헌심사형 헌법소원제도가 포함되어 있다고 한다면 헌법적 근거가 없더라도 법률을 통해 이러한 제도를 창설할 여지가 있겠지만, 연혁적·비교법적으로 살펴볼 때 문명국가에서 시행되고 있는 헌법소원제도의 본질적 내용에 위헌심사형 헌법소원제도가 포함된다고 볼 근거는 없는 것으로 보인다. 이러한 문제점이 있더라도 이 제도가 국민의 기본권 보장 등 긍정적으로만 운영될 수 있다면 다행이겠으나, 종래와 달리 위헌심사형 헌법소원사건의 신청 건수는 급격히 증가하고 있지만 이에 따른 위헌취지결정은 오히려 줄어들고 있어 소송과정에서 남용의 폐단을 걱정할 단계에 이르렀다. 위헌심사형 헌법소원을 청구하는 당사 ... Examination of the Constitutional Petition System – Focusing on the Constitutional Issues of the Petition for an Adjudication on Constitutional Complaint Jung, Jai-hun As the Judiciary and the Constitutional Court of Korea have diverged in their views on their respective authorities of statutory construction, the majority of legal scholars have opined that their divergence is not likely to be reconciled without an amendment to the Constitution. Grounded in a review of the current Constitutional text, this article examines whether the root cause of the many controversies lies in the vague statutory provisions of the current Constitution, with a focus on the so-called “petition for an adjudication on constitutional complaint,” the particular bone of contention in this discourse. The system of petition for an adjudication on constitutional complaint was established under Article 68(2) of the Constitutional Court Act. Statistics have seen a surge in the number of this particular type of constitutional appeal, and the focus of the Constitutional Court’s caseload shifting from the request for adjudication on the constitutionality of laws to the petition for adjudication on constitutional complaint. Nevertheless, the complaint system has hardly ever been the subject of discussion throughout the constitutional history of Korea. It is indeed a peculiar system with rarely any precedent in the world. Although debate persists over whether the inherent nature of the complaint system lies in the constitutional petition regime or the request for adjudication on the constitutionality of laws, the current Constitution did not anticipate this type of constitutional petition or constitutional adjudication request. In short, the constitutional complaint system is not only constitutionally groundless, but also inconsistent with the basic principles and structure of constitutional adjudication under the current Constitution. Article 111(1)1 of the Constitution of the Republic of Korea provides that the courts and the Constitutional Court share jurisdiction over the constitutional review of laws. In other words, the Constitutional Court may not conduct a constitutional review without the request of the court. The provision also demonstrates a constitutional decision to authorize only the court, rather than ordinary citizens, to request for constitutional review of laws. Nevertheless, the Constitutional Court Act: (a) allows a party to directly file a petition for constitutional review, notwithstanding the court’s decision to the contrary, which is constitutionally groundless; and (b) allows the Constitutional Court to adjudicate on the constitutionality of a law, notwithstanding the court’s dismissal of a party’s motion on grounds of a lack of any constitutional doubts about the law in question. In short, the current complaint system is contrary to the basic principles of the constitutional review authority as laid out in the Constitution. Some cite Article 111(1)5 of the Constitution as the constitutional grounds for the said system. However, the provision may not be interpreted to allow for the establishment of a new system grounded in laws but not in the Constitution, deviating from the inherent content of the constitutional petition regime. The legislative intent of the provision rather lies in the constitutional decision to empower the legislature with legislative discretion to restrict the scope of constitutional petition. Were we to consider Article 111(1)5 as the constitutional grounds for a constitutional complaint system, Article 68(2) of the Constitutional Court Act would be in violation of the provision on the mode of decision-making under Article 113(1) of the Constitution. Were constitutional complaint to be subsumed in the inherent nature of the constitutional petition system, then there might have been room to establish the system based on laws, albeit not on the Constitution. However, one would be h...

공유수면 매립지 권한분쟁의 대법원과 헌법재판소의 관할권 ― 헌법재판소 2020.7.16. 선고 2015헌라3 결정을 중심으로 ―

정애령 한국공법학회 2022 공법연구 Vol.50 No.3

The Constitutional Court took a position to refrain from judging itself by dismissing the power dispute trial requirements inappropriate law in a dispute between Pyeongtaek City and Dangjin City over the authority of public waters reclamation through the 2015 Hunra 3 decision on July 16, 2020. This can be evaluated as a judgment that respects the legislator's right to form legislation in response to the purpose of the revision of Article 4 of the Local Autonomy Act and considers the issue of jurisdiction competition with the Supreme Court. In the event of an objection to the Minister of the Interior and Safety decision on the jurisdiction of public waters reclaimed lands pursuant to Article 4 (8) of the Local Autonomy Act, the Supreme Court will determine whether it violates the provisions of the Local Autonomy Act, that is, procedural defects. However, it is necessary to discuss the unconstitutionality of Article 4 (8) of the Local Autonomy Act on whether it is possible to exclude matters falling under the Constitutional Court's competent dispute trial as a Act. Through the 2015 Hunra 3 decision, the Constitutional Court took a position (concurring opinion) that matters that do not undermine the nature of the dispute can be defined as the jurisdiction of the Supreme Court. The Dissenting Opinion of the same ruling stated that the jurisdiction of the Supreme Court granted by the Local Autonomy Act does not exclude the Constitutional Court's right to judge disputes. As opposed to the 2015 Hunra 3 decision, this article also sought the significance of the Supreme Court's administrative litigation and other Constitutional Court's decision to control public waters reclamation sites and sought a solution in case of competition. If a state agency infringes on the autonomy of a local government in a landfill dispute related to various interests, it should leave a way to relieve it through a competent dispute trial. The adjudication on jurisdiction disputes has the authority to adjust the unconstitutionality and scope of interpretation of related laws through more active constitutional interpretation than the court, as it is possible to judge whether the decision of the Minister of Public Administration and Security is illegal. In addition, if the Supreme Court makes a legal judgment first, it is not impossible for the Constitutional Court to make another constitutional judgment. Contrary to the exclusion of court trials as prestigious provisions from constitutional petitions, dispositions subject to competent dispute are considered to mean a broad sense of public power disposition, including the existence and exercise of laws such as legislative acts, administrative legislation, and court trials and judicial administrative actions. 헌법재판소는 2020.7.16. 2015헌라3 결정을 통해 평택시와 당진시 사이 공유수면 매립지 권한에 대한 분쟁에 권한쟁의심판요건 부적법 각하결정을 내림으로써 헌법재판소 스스로 판단을 자제하는 입장을 취하였다. 이는 지방자치법 제4조의 개정 취지에 부응하여 입법자의 입법형성권을 존중하고 대법원과의 관할 경합 문제를 고려한 판결이라고 평가할 수 있다. 지방자치법 제4조 제8항에 따라 공유수면 매립지 관할에 대한 행정안전부장관 결정에 이의 신청을 할 경우 대법원은 관련 법률에 비추어 즉, 절차적 하자 등 지방자치법의 규정을 위반하였는지 여부에 따라 판단하게 될 것이다. 그러나 법률로서 헌법재판소의 권한쟁의심판에 해당하는 사항을 배제하고 대법원에 관할권을 부여해도 되는지 지방자치법 제4조 제8항의 위헌성 논의가 필요하다. 헌법재판소는 대상결정에서 지방자치단체의 권한 자체의 부존재를 이유로 각하하여 이에 대한 논의는 불필요하게 되었으나, 별개의견은 헌법재판소의 권한쟁의심판권한이 배타적·전속적 관할권이 아닌 원칙적 권한이므로, 권한쟁의의 본질을 형해화하지 않는 사항에 대해서 법률상 예외적으로 권한쟁의심판 대상을 대법원 관할로 규정할 수 있다는 입장을 취했다. 같은 결정 반대의견은 지방자치법에 부여된 대법원의 관할권이 헌법재판소의 권한쟁의심판권을 배제하지 않는다고 밝혔다. 이 글 역시 2015헌라3 결정의 반대의견과 같이 지방자치법 규정으로 헌법재판소의 권한쟁의심판 사항을 배제할 수 없다는 입장에서, 대법원의 행정소송과 다른 헌법재판소의 공유수면 매립지 관할 결정에 대한 권한쟁의심판의 의의를 찾고, 경합시 해결방안을 모색해보았다. 다각적인 이해관계와 관련있는 매립지 분쟁에서 국가기관이 지방자치단체의 자치권을 침해할 경우 권한쟁의심판을 통해 이를 구제할 수 있는 길을 남겨두어야 한다. 공유수면 매립지 권한 귀속에 대한 대법원의 관할에도 불구하고, 헌법재판소의 권한쟁의심판권이 배제되는 것은 아니다. 헌법상 규정된 헌법기관의 배타적 권한을 법률로써 배제하는 것은 납득하기 어렵다. 권한쟁의심판은 행정안전부장관 결정의 위법여부와 함께 관련 법률 자체의 규범통제적 위헌여부에 대한 판단까지 가능하게 됨으로써 법원보다 더 적극적인 헌법해석을 통한 관련 법률의 위헌여부와 해석범위를 조정하는 권한을 갖는다. 또한 대법원이 먼저 법률적 판단을 한 경우 헌법재판소가 한 번 더 헌법적으로 판단하는 것이 불가능하지도 않다. 헌법소원 대상에서 명문의 규정으로 법원의 재판을 제외하는 것과 달리 권한쟁의심판 대상이 되는 처분은 입법행위와 같은 법률의 제정과 관련한 권한의 존부 및 행사상의 다툼, 행정처분은 물론 행정입법과 같은 모든 행정작용 그리고 법원의 재판 및 사법행정작용 등을 포함하는 넓은 의미의 공권력 처분을 의미하는 것으로 본다. 법원의 재판이 권한쟁의심판의 대상에서 제외되지 않으므로 헌법재판소가 판단할 수 있는 가능성도 모색해 볼 수 있을 것이다.

형벌규정에 대한 헌법재판소 위헌결정의 시적 효력범위에 관한 비판적 검토

김혜경 한국형사법무정책연구원 2022 형사정책연구 Vol.129 No.-

The Constitutional Court took a very passive attitude in the examination of unconstitutionality against criminal law provisions on the grounds that the legislature has a very wide legislative right. Recently, however, he has actively expressed his opinion on the unconstitutionality of the criminal law clause, which was judged to be constitutional in the past, or has made a modified decision on whether the newly raised criminal law clause is unconstitutional. The reason why the Constitutional Court in the past judged only criminal law provisions passively is that the state’s right to punishment is a double infringement of the state’s basic rights and at the same time implies state negligence due to the execution of unconstitutional criminal law provisions. In this paper, we examined the effect of the Constitutional Court’s unconstitutional decision on criminal law provisions in particular. In particular, Article 47(3) of the Constitutional Court Act says, “Any state or provision there is a closing to criminal punishment effectively retroactive: Provided, that where a decision of constitutional has priority in what case.” The provision of “date on which the decision was made” is completely different from the provision of other legal provisions in paragraph 2 that are effective in the future. Here, the reasons for the difference in effect of paragraphs 2 and 3 were analyzed, and the specificity of the criminal law regulations and the meaning of the national right to punishment were examined. In addition, the Constitutional Court's decision on unconstitutionality and its effect on the provisions of the Criminal Act were reviewed separately from the case of the constitutional law proposal and the constitutional petition for unconstitutionality examination. In the case of a constitutional unconstitutional law proposal, the law was abolished before the Constitutional Court’s decision, the Constitutional Court’s decision on unconstitutionality, the right to request a retrial and the type of trial in the lower court, and the punishment. In the case of the Constitutional Court’s unconstitutional review-type petition, we looked at whether the premise of the trial will be recognized if the law is abolished before the decision is filed, and whether the Constitutional Court decides to cancel the prosecution. Finally, regarding the implications and poetic effect of the penal provisions, the argument was made on the legislative policy restrictions for acquittal and the interpretation of the Constitutional Court, not retroactive but future effects or restrictive effects. 헌법재판소는 입법권자의 광범위한 입법형성권을 이유로 형사처벌 조항에 대한 위헌심사에서 매우 소극적인 태도를 취하다가, 최근에는 합헌이라고 보았던 형법조문에 대하여 위헌판결을 하거나 더 나아가 헌법불합치결정이라는 변형결정을 통해서 보다 적극적으로 형벌조항에 대한 위헌의견을 개진하는 것으로 보인다. 그런데 헌법재판소가 유독 형벌조항의 위헌결정의 효력에 대하여 달리 취급하는 바는, 그것이 국가의 전형적인 이중의 기본권 침해영역임과 동시에 위헌적 형벌조항의 집행으로 인한 국가과오를 그 이면으로 하기 때문이다. 여기에서는 헌법재판소의 결정과 관련하여 특히 형벌규정에 대한 헌법재판소 위헌결정의 효력을, 헌법재판소법 제47조 제3항이 비형벌조항과 분리하여 소급효로 규정한 점에 대한 함의를 살펴보았다. 그리고 형법조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정 및 그 효력에 관하여 헌가형 위헌법률제청사건과 헌바형 위헌심사형 헌법소원을 분리하여 검토하였다. 헌가형 위헌법률제청의 경우에는 위헌법률제청 후 헌법재판소 결정 이전에 법률이 폐지된 경우와 헌법재판소 결정 이전에 법률이 개정된 경우, 그리고 헌법재판소에서 해당 조항을 위헌결정한 경우 재심청구권 및 원심법원에서의 재판의 종류, 헌법재판소 한정합헌결정 이후 재심청구의 경우 및 해당 형벌조항에 대하여 과거에 합헌결정을 한 이후에 다시 위헌결정을 한 경우 등을 나누어 살펴보았다. 또한 헌바 위헌심사형 헌법소원사건의 경우에도 위헌소원 제기 후 결정전에 법률이 페지된 경우 재판의 전제성이 인정될 것인가의 문제 및 해당 법률의 폐지가 대법원 판례의 견해인 동기설을 취할 경우 폐지된 법률 적용 여부가 달라지므로 이에 대한 헌법재판소의 결정여부도 좌우되는지 여부를 살펴보았고, 헌법재판소의 위헌결정이 있는 경우, 위헌소원 제기 후 검사의 공소취소 등의 사정변경이 있는 경우 재판의 전제성 판단문제, 그리고 위헌소원 제기 후 공소사실의 적용법조가 변경된 경우나 공소장에 예비적 기재 또는 택일적 기재된 적용법조 중 일부가 위헌소원의 심판대상이 된 경우 재판의 전제성 판단 등에 관하여 검토하였다. 그리고 마지막으로 형벌조항의 위헌결정의 함의와 시적 효력과 관련하여, 시적 효력범위의 제한가능성 및 위헌결정의 효력으로서 무죄를 목적으로 하는 재심청구에 대한 입법정책적 제한과 헌법재판소의 해석상의 제한 가능성에 대하여 논지를 전개하였고, 형벌조항이라 하더라도 그 속성에 따라 소급효가 아닌 미래효나 장래효 또는 제한적 효력이 가능한지 여부에 관하여 살펴보았다. 입법자의 광범위한 입법형성권에도 불구하고, 국민의 기본권 침해를 본질로 하는 형벌조항에 대하여 그 위헌 여부가 헌법재판소에 의한 심사의 대상이 될 수 있어야 함은 물론이다. 그리고 실질적 정의관념과 법적 안정성이라는 헌법이념을 어떻게 반영하여 형벌조항에 대한 위헌결정의 효력을 정립할 것인가 역시, 궁극적으로는 국민의 기본권을 보장하고 법적 신뢰를 존중하는 방향으로 결정되어야 할 것이다

抗告訴訟과 憲法訴願의 對象 - 公法訴訟 對象의 再構成을 위한 試論을 중심으로 -

정남철 법조협회 2019 法曹 Vol.68 No.2

The Constitutional Court of Korea and the Administrative Court have contributed greatly to the control of the exercise of public authority and the relief of the rights of the people and they have played a role in the development of public law suits. However, the object of the appeal litigation can be competed with that of the constitutional complaint. The cases of the Supreme Court of Korea sees the factual act as an administrative disposition, and the Supreme Court extends the object of appeal litigation. However, it is doubtful whether the specific effect of administrative act can be applied to factual acts (Realakt) without powerful character. There are cases where the object of an appeal litigation is exceptionally recognized even with regard to regulations and ordinances. However, in the absence of primary norm control (prinzipale Normenkontrolle), the court examines indirectly the illegality of regulations and rules through ancillary norm control (inzidente Normenkontrolle). Some scholars that claims to expand the objects of the appeal litigation were influenced by Japanese doctrines and judgments of courts. However, it is prudent to incorporate the doctrines and cases of Japanese judicial system without Constitutional Court and Constitutional complaint into the structure of Korean public law suits. It is noteworthy that criticism against excessive expanding of objects of the appeal litigation has been raised in Japan. It is required to recognize the types of lawsuits that are appropriate to the nature and character of administrative acts. The omission of delegated legislation is not object of a constitutional litigation, but a jurisdiction of administrative litigation. There is a controversy about the proper form of administrative litigation, but it cannot be filed by an appeal litigation. This is a matter related to the legal relation of a public law suit and requires a proactive judgment of the court. Constitutional complaint against illegal administrative legislation like regulations and rules is allowed, but it should be distinguished from the form of norm control. The argument of the Constitutional Court based on the principle of self-binding of the administration among the requirements to recognize the object of the constitutional complaint for the administrative rule, is inaccurate and wrong. There is a precedent in general administrative rules that recognizes the object of constitutional complaint, but this is a misunderstanding of the concept of public authority. External binding force is a core element of the concept of public authority. Therefore, in principle, the Constitutional complaint cannot be filed for administrative rules without external binding force. German doctrines and judgments of the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) are such a position. The so-called 'Supplementary Administrative Rules of the Statute' should be allowed only to a limited extent and induce them to define essential matters from the perspective of the rule of law at the level of statute or regulation. In addition, when delegating legal matters to regulations and rules, it is also necessary to strictly check whether the principle of clarity or the principle of prohibition of comprehensive delegation is violated. If the norm like statute and regulation violates the autonomy of the local government, the means of relief in the public law is deficient in Korea, and the German constitutional complaint of local government is worth referring for legislation in relation to this. 헌법재판소와 행정법원은 공권력 행사에 대한 통제와 국민의 권리구제에 크게 기여하고 있으며, 공법소송의 발전에 견인차 역할을 하고 있다. 그러나 헌법소원과 항고소송의 대상은 경합될 수 있다. 대법원 판례는 사실행위에 대해서도 행정처분으로 보고, 항고소송의 대상을 확대하고 있다. 그러나 행정행위의 특수한 효력이 (권력적) 사실행위에도 적용될 수 있는지는 의문이다. 법규명령이나 조례 등에 대해서도 예외적으로 항고소송의 대상을 인정한 사례가 있다. 그러나 주위적 규범통제가 도입되지 않은 상황에서 부수적 규범통제를 통해 간접적으로 법률하위규범의 위법성을 심사할 수밖에 없다. 항고소송의 확대를 주장하는 항고소송 중심주의는 일본의 학설 및 판례로부터 영향을 받은 것이다. 그러나 헌법재판소와 헌법소원 제도가 없는 일본의 사례를 우리나라 공법소송의 구조에 그대로 접목하는 것은 신중해야 한다. 일본에서도 항고소송 중심주의에 대한 비판론이 제기되고 있음은 주목할 사실이다. 행정작용의 본질과 특성에 적합한 소송형식을 인정하는 것이 요구된다. 행정입법의 부작위는 헌법소송이 아니라 행정소송의 관할로 보는 것이 타당하다. 이에 적합한 소송형식에 대해서는 논란이 있지만, 이러한 소송을 항고소송으로 해결할 수는 없다. 이는 공법소송의 법률관계에 관한 문제이며, 법원의 전향적(轉向的)인 판단이 요구된다. 위법한 법률하위규범에 대한 헌법소원은 허용되지만, 규범통제와는 구별되어야 한다. 행정규칙에 대한 헌법소원을 인정하는 요건 중 행정의 자기구속의 법리에 근거한 헌법재판소의 논증은 타당하지 않다. 일반적인 행정규칙에 대해서도 헌법소원의 대상을 인정하는 판례가 있으나, 이는 공권력 개념에 대한 오해이다. 대외적 구속력은 공권력 개념의 핵심적 요소이다. 따라서 대외적 구속력이 없는 행정규칙에 대해서는 원칙적으로 헌법소원을 제기할 수 없다. 독일의 학설 및 판례도 그러한 입장이다. 향후 이른바 ‘법령보충적 행정규칙’은 제한적으로 허용되어야 하며, 법률유보의 원칙의 관점에서 본질적인 사항을 법률 또는 법규명령의 차원에서 규정하도록 유도해야 한다. 또한 법규적 사항을 법규명령에 위임하는 경우에도 명확성원칙이나 포괄위임금지원칙에 위배되는지 여부를 엄격히 심사해야 한다. 법규범이 지방자치단체의 자치권을 침해하는 경우에 공법상 권리구제수단이 흠결되어 있는데, 독일의 지방자치단체 헌법소원제도를 입법적으로 참고할 만하다.

헌법재판소의 도전(挑戰)과 과제(課題)

이강국 헌법재판소 2018 헌법논총 Vol.29 No.-

1. At the time of the 9th amendment of the Constitution of Korea in October 1987, the people made a decision to establish the Constitutional Court and to bestow the adjudication on constitutionality of laws thereon in lieu of the Supreme Court in order to more thoroughly assure and protect the people’s liberty and fundamental rights. At the time of enacting the Constitutional Court Act after amendment of the Constitution, it was very controversial whether to include the court-judgment complaint in the constitutional complaints as set forth for the subject matter jurisdiction of Constitutional Court. However, it was decided that the court-judgment complaint would not be included in the above subject matter jurisdiction. The constitutional complaint to the Constitutional Court under Article 68 (2) of the Constitutional Court Act was newly provisioned as a type of the constitutional complaint, but it was enacted substantially for procedure to assure the party’s right to request adjudication on constitutionality of a law. 2. For past 30 years since its establishment in 1988, the Constitutional Court has continued to actively strive to assure the people’s fundamental rights, and to contribute to assimilatory unification of our society by protecting the Constitution, and thus has secured the high confidence from the people. 3. Tasks of the Constitutional Court ∘The power of adjudication of constitutionality is divided into two structures in accordance with Article 107 (1) and (2) of the Constitution, and thus lots of problems have been raised. As such, it is necessary to arrange the adjudication of constitutionality issue to be bestowed on the Constitutional Court and the adjudication of legality issue to be bestowed on the courts. ∘So far, the Constitutional Court and the Supreme Court have showed contrary views as to the binding power on the courts and other national institutions in connection with the partly unconstitutional decisions. As such, it is necessary to adjust the above. ∘It is necessary to introduce the procedure of abstract review on norm. ∘As to the composition of the Constitutional Court, it is necessary to take special measures to strengthen the democratic justification and to enhance the expertise as the specialized adjudication institution. 1. 국민들은 1987년 10월의 제9차 헌법 개정 당시 국민의 자유와 인권을 더욱 철저히 보장하기 위하여 대법원 대신 헌법재판소를 신설하여 위헌법률심판권을 행사하도록 결단하였음헌법 개정 후 헌재법 제정 당시에는 헌재의 관장사항으로 규정된 헌법소원 중 재판소원의 도입 여부가 큰 쟁점이 되었으나 재판소원 제도는 도입하지 않는 것으로 결정되었음헌재법 제68조 제2항의 헌법소원은 헌법소원의 한 형태로 신설되었지만 실질은 당사자의 위헌법률제청 신청권을 제대로 보장하기 위한 절차로 입법된 것임2. 헌재는 지난 30년간 헌법을 수호하여 국민의 기본권을 보장하고 나아가 우리사회의 동화적 통합에 기여하기 위하여 적극적인 노력을 계속해 왔고 이제는 국민들의 높은 신뢰를 받게 되었음3. 헌재의 앞으로의 과제는, ∘위헌심판권이 헌법 제107조 제1항과 제2항에 따라 2원화되어 있어 많은 문제가 제기되고 있는바, 위헌심판권은 헌법재판소에, 위법심판권은 법원에 부여하는 것으로 통일할 필요가 있음∘한정위헌 결정의 법원 기타 국가기관에 대한 기속력에 관하여는 헌재와 대법원 사이에 견해의 대립이 있으므로 이를 정리할 필요가 있음∘추상적 규범통제절차를 도입할 필요가 있음∘헌재의 구성에 있어서는 민주적 정당성을 강화하고 전문재판기관으로서의 전문성을 강화하는 특별한 조치가 필요할 것임