예비적 공동소송과 청구의 예비적 병합

최두진(Choi Doo Jin) 조선대학교 법학연구원 2016 法學論叢 Vol.23 No.2

예비적 병합은 주위적 청구와 예비적 청구가 양립불가능하고 관련성이 있으며, 그 청구들 사이에 순위가 붙여져 있는 청구를 말한다. 양립불가능과 관련성의 요건은 예비적 공동소송이거나 또는 청구의 예비적 병합이거나 모두 같다. 예비적 병합은 주위적 청구와 예비적 청구가 함께 심리 판단되므로 동시에 두 청구가 인용되거나 또는 양립불가능한 부분을 제외한 나머지 부분이 인정됨에도 불구하고 두 청구가 모두 기각되는 일이 생겨서는 안되고 따라서 예비적 병합은 두 청구의 불가분적인 관계에 의하여 내재적으로 합일확정의 요청이 필요한 병합이다. 민사 소송법 제70조는 이러한 요청에 의하여 예비적 공동소송의 근거로서 인정된 규정이다. 그러므로 예비적 병합에서 공동소송과 청구의 병합은 전자가 공동소송이라는 점만이 다를 뿐 청구에 관련한 소송절차는 서로 같아야 하며, 심리의 진행과 판결의 구조도 같은 것이어야 한다. 예비적 공동소송에 관한 민사소송법 제70조는 공동소송의 요소를 제외하고는 청구의 병합에도 그대로 유추 적용되어야 할 것이다. 그렇다면 소송자료와 진행은 모두 통일되게 진행되어야 한다. 자백도 각각의 청구에 대하여 할 수 있으므로 각자가 할 수 있으며 다른 공동소송인에게는 그 효력이 없을 것이다. 그리고 합일확정을 해치는 예비적 청구에 대한 인낙은 불가하다. 예비적 병합의 상소에서 청구의 병합의 경우, 이심의 대상과 심판의 대상이 일치하지 않고 있지만 합일확정이라는 목적에서 다를 바가 없으므로 청구의 병합에서도 항상 모든 청구가 상소심판단의 대상이 되어야 할 것이다. 또한 예비적 공동소송은 모든 청구에 관하여 판결을 하여야 한다고 규정하고 있으므로 청구의 병합에도 이를 유추하여 모든 청구에 대하여 판결을 하여야 할 것이다. A preliminary consolidation consists of the claims that are impossible for compatible and relevance, and that ranked among the claims appeared in the claims. The requirements of impossibility for compatible and relevance are equally applied to a preliminary co-litigation and an objective, preliminary consolidation. In a preliminary consolidation, the judge hears the first claim and the second claim together. Therefore, both claims can not be accepted at the same time or can not be rejected neither, and a preliminary consolidation is a consolidation that needed inherently to be decided without contradiction. The code of civil procedure article 70 of these requests by the preliminary co-litigation as the basis of the accepted rules. Therefore, in a preliminary co-litigation and an objective preliminary litigation in respect of proceedings must be the same as each other, and with the progress of the hearing should be something like the structure of the Decree except the aspect of co-litigation of the preliminary co-litigation. The preliminary co-litigation of civil procedure article 70 except for the elements of the co-lawsuit, should be applied also to an objective preliminary litigation. Then proceed with the litigation shall be conducted to the unification. Confession can be made by each claim and each party against each other, he will not have an effect and undermining confirmed other claim. And a recognition and acceptance can not be made when it undermines the decision without contradiction. As to an objective preliminary litigation, in appellate trial the subject of the target and the deliberations does not match. but as in the purpose of preliminary consolidation, they always should do. In addition, any claim of a preliminary co-litigation shall be a judgment about that, so all claims of objective preliminary litigation have to be made.

일본 행정사건소송법의 주요 쟁점에 관한 연구 : 판례의 동향을 중심으로

최우용(CHOI, WOO YONG) 한국행정법학회 2020 행정법학 Vol.18 No.1

In 2004, Japan completely revised the Administrative Case Litigation Act. This paper is to understand the management status and the trends of precedents, after the revision of the Administrative Case Litigation Act in Japan [1] The revised Administrative Litigation Act in Japan stipulates the standing to sue of the third party of the disposition. The rights of third parties were widely recognized through the Odakyu lawsuit. This Odakyu lawsuit is regarded as a very important case, and it is appraised that it ruled by considering the ‘contents and nature of the legal interests’ which are prescribed in Article 9, Paragraph 2 of the Japanese Administration Litigation Act. [2] Japan changed the defendant of the revocation litigation from the administrative agency to the administrative entity through the revision of the Administrative Litigation Act. In other words, a state or public organization where the administrative agency that has disposed of is belonging becomes a defendant. The defendant in Our Administrative Procedure Act is the Administrative Agency (Disposal Agency), as with the Administrative Litigation Act in Japan. However, for the aspect of the legal theory, or the convenience of the people in the lawsuit, it is right that the Standing to be Sued shall be an administrative entity. [3] Japan introduced a system of lawsuits for the performance of obligation. In order to file a lawsuit for the performance of obligation, a lawsuit for cancellation of disposition or a sue to seek confirmation illegality of omission must be merged to filed. Therefore, a lawsuit for revocation of refusal disposition like ours is now being filed by replaced it as the lawsuit for the performance of obligation, and discussions on the ‘right to apply in a lawsuit’ like ours are not underway separately. [4] As to the interests in consultative litigation. In the case of construction work is completed, Japan precedents are judging the interests in consultative litigation concerning the related acts according to the individual specific matters. [5] The difference between the Korean Administrative Litigation Act and the Japanese Administrative Litigation Act is that the provisions of Article 23-2 Clause 1 of the Japanese Administrative Litigation Act (the provisions regarding the disposition of the clarification) are not in the Korean Administrative Litigation Act. The same point is it may investigate the evidence ex officio. [6] The object of a lawsuit of revocation litigation is the illegality of such disposition. The high court of Japan is based on the timing of the disposition in principle. Most of the theory is that the revocation litigation supports the disposal facility from the basic position of posterior judgement of administrative disposition. The Japanese Administrative Litigation Act also stands in this position. Our judicial precedents are also taking the disposal facility. The precedents are also taking the disposal facility in the case of the lawsuit for revocation of refusal disposition. The timing of the judgment of the lawsuits for the performance of obligation is accorded that it based on judgment time. [7] The function of binding power in Article 33 Clause 1 of the Japanese Administrative Litigation Act is that enacted the obligation of the Actual Law that the administrative agency shall be acted according to the purpose of the ruling. Res judicata is to binded the post-court of law, but the object of binding power is the administrative agency. In this regard, it is a common theory in Japan that binding power is different from res judicata and deems to a special force given to revocation judgment in revocation litigation. 2004년 일본은 행정사건소송법을 전면 개정하였다. 이에 본고는 일본 행정사건소송법의 개정 후의 운용 현황과 판례의 동향을 파악하고자 한 것이다. 이를 위해 일본 행정사건소송법 상의 주요 쟁점을 살펴보았다. 그리하여 우리 행정소송법의 향후 나아갈 길을 비교법적으로 고찰해 본 것이다. [1] 먼저 행소법상의 원고적격에 대해서 살펴본다. 일본의 개정 행소법은 처분의 제3자에 대한 원고적격에 대하여 규정하고 있다. 오다큐(小田急)소송을 통해 제3자의 권리를 넓게 인정하였다. 이 오다큐소송은 대단히 중요한 판례로 평가되고 있는데, 일본 행소법 제9조 제2항에서 규정하고 있는 ‘법률상 이익의 내용과 성질’을 고려하여 판시한 것으로 평가되고 있다. 이에 반해, 우리는 제3자의 원고적격의 범위를 여전히 판례에서 제시하는 기준에 따라 평가하고 있다. 판례 및 재판 실무상의 법규 적용과 해석의 안정을 도모하기 위해서는 제3자에 관한 입법적인 해결이 필요해 보인다. [2] 피고에 관하여 살펴본다. 일본은 행소법 개정을 통해, 취소소송의 피고를 행정청에서 행정주체로 변경하였다. 즉, 처분을 한 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체가 피고로 된다. 사무가 아니라 조직적 소속을 기준으로 한다. 우리 행정소송법은 일본의 구 행소법과 같이 행정청(처분청)을 피고로 하고 있다. 입법 정책적으로 행정주체의 기관에 불과한 행정청에게 피고로서의 자격을 부여하고 있는 것이다. 그러나 법 이론적인 면에서나 소송에서의 국민 편의를 위해서는 피고적격에 관한 일본 행소법의 개정은 우리에게 참고가 되리라고 본다. [3] 거부처분에 있어서의 신청권과 관련한 문제를 살펴본다. 일본은 의무이행소송제도의 도입으로 거부처분취소소송의 경우, 의무이행소송으로 전개된다. 의무이행소송을 제기하기 위해서는 처분취소소송이나 부작위위법확인소송을 병합 제기하여야 한다. 따라서 우리와 같은 거부처분취소소송은 이제 의무이행소송으로 대체되어 제기되고 있고, 우리와 같은 ‘신청권’ 논의는 별도로 진행되고 있지 않다. 그러나 이미 ‘법령에 근거한 신청’을 한 자가 의무이행소송을 제기할 수 있다고 함으로써, 법적 개념 속에 이미 신청권을 상정하고 있다고도 볼 수 있을 것이다. ‘법령에 의한 신청’으로 포섭하기 힘든 영역에 대해서는 ‘비신청형 의무이행소송’을 통하여 의무이행소송의 지나친 경직화를 막고 있다. 비신청형 의무이행소송에서 중요한 것은 소송 요건으로서의 사건의 ‘중대성’이나 ‘보충성’이다. [4] 협의의 소의 이익에 관한 문제를 살펴본다. 건축공사가 완료된 경우, 일본 판례는 개별 구체적인 사안에 따라 관련 법령과의 관계에서 협의의 소의 이익을 판단하고 있다. 협의의 소의 이익을 판단할 때, 사정판결의 요건에 관한 판단은 배제할 수 있다고 한 판례[각주29]는 주목할 만하다. 이와 관련하여 우리 판례 역시 공사완료 후에도 원고의 소의 이익의 가능성을 인정하고 있는 최근의 판례가 있음에 주목할 필요가 있다(본문 [참고판례2] 참조). [5] 행정소송에 있어서 당사자주의와 직권주의에 관한 문제를 살펴본다. 우리 행정소송법과 일본 행소법의 차이는 일본 행소법 제23조의2 제1항 상의 규정[석명처분에 관한 규정]이 우리 행소법에는 없다는 점이다. 동일한 점은 직권으로 증거조사를 할 수 있다고 하고 있는데 우리의 경우에는 “당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단 할 수 있다”고 하고 있음에 반해, 일본에는 이러한 규정이 없는 것으로 보아 법령상으로만 보면 우리의 경우가 더 직권주의적인 색채를 띠고 있는 것으로 보인다. [6] 취소소송에서의 위법판단의 시점에 관하여 살펴본다. 취소소송의 소송물은 해당 처분의 위법성이다. 일본 최고재판소는 원칙적으로 처분시설을 취하고 있다. 취소소송은 행정처분의 사후 심사라는 기본적 입장으로부터 처분시설을 지지하는 학설이 통설이다. 우리 판례 역시 처분시설을 취하고 있다. 판례는 거부처분취소소송에서도 처분시설을 취하고 있다. 물론 부작위위법확인소송에서의 위법판단의 기준시는 판결시이다. 한 일 모두 처분시설을 기준으로 하고 판례 또한 처분시를 기준으로 하지만, 다양한 행정 현상에 대한 적절한 판단 시점에 대한 고민은 함께 하고 있는 것으로 보인다. 의무이행소송의 기준시에 대해서는 대개 판결시설에 일치하고 있다. 여기서 비신청형의무이행소송 중에서 특히 제3자에 대한 권한 발동을 요구하는 경우에는 원래 전제가 되는 ‘처분’이 존재하지 않기 때문에 판결시설이 논리적이다.

행정소송에서 사실상 조정ㆍ화해의 법적 근거와 관련된 재논의

김세규(Kim, Se Kyu) 한국토지공법학회 2014 土地公法硏究 Vol.64 No.-

근년 민사법분야에서는 물론, 행정법분야에서도 “소송에 의한 판결 이외의 방법으로 분쟁을 해결하는 방식(Alternative Dispute Resolution other than Court Adjudication)”에 대한 관심이 높아지고 있음을 알 수 있다. 여기서는 행정소송에 있어 법원 주도의 판결 이외의 분쟁해결제도에 해당하는 조정권고에 의한 소송상 화해에 한정하고자 한다. 따라서 행정기관에 설치된 대체적 분쟁해결제도에 대해서는 논의하지 않기로 한다. 법원형 조정에 대해서는 현재 법원이 실무적으로 행하고 있는 ‘사실상 조정ㆍ화해’의 법적 근거에 대해서 논의가 있다. 현행 행정소송법은 조정에 관한 직접적인 명문의 근거를 두고 있지 않고 있음에도 불구하고 현실적으로 소송의 진행과정에서 조정을 통해 분쟁이 해결되고 있다. 2012년 법무부 행정소송법개정시안 제35조에서 소송상 화해에 관한 근거규정을 두었으나, 2013년 3월 20일 입법예고된 행정소송법개정안에서는 법원의 권고결정에 의한 소송상 화해제도(직권에 의한 화해권고결정)가 전적으로 제외되었다. 따라서 행정소송의 경우에도 민사소송법상의 소송상 화해가 준용될 것인가가 다시금 논의를 필요로 하는 것이다. 그와 같이 입법화가 되지 못한 상황하에 있다면, 다시 재정리의 시각에서 행정소송에서 민사소송법상의 화해의 허용가능성에 관한 국내 학설의 면밀한 파악과 그에 따른 화해결정의 법적 성질, 그리고 그 한계에 따른 구체적인 법문의 표현 등을 서술함으로써 실무관행으로 정착되고 있는 사실상 조정ㆍ화해의 명확한 법적 근거 마련을 행정소송법개정에 명문화할 것을 개진하고자 한다. 이하에서는 먼저 민사소송법상 소송상 화해의 행정소송에서의 허용가능성 여부에 대한 학설의 면밀한 검토와 함께, 긍정설의 견해에 따라 특히 항고소송에서의 사실상 조정ㆍ화해의 법적 근거에 관련된 논의를 살펴보고자 한다. 다음 이러한 사실상 조정ㆍ화해의 법적 성질과 한계하에서 행정소송법 개정시 명확한 근거 규정의 도입을 촉구하고자 한다. 법원의 권고결정에 기한 행정소송상 화해에 관한 규정이 도입됨으로써 명확한 법적 근거 하에서 조정이 이루어질 수 있다. 행정소송법 개정에서 재차 화해권고결정제도를 입법화함으로써, 이러한 규정이 행정사안에 있어서 조정제도를 도입하는 근거로서도 원용될 수 있다는 점을 강조한다. 왜냐하면 조정은 행정소송에 있어서 분쟁당사자간에 화해를 할 수 있다는 점을 전제로 하기 때문이다. 그와 같은 맥락에서 다시 실무관행에 의한 사실상의 조정ㆍ화해의 명확한 법적 근거 마련을 위해서, 행정소송법상 화해권고결정의 신설 도입을 촉구하고 관련하는 바를 요약ㆍ정리하면 다음과 같다. 첫째, 소송상의 화해는 소송행위인 동시에 공법상의 계약으로서의 이중적 성격을 갖는다는 점을 수긍한다. 이는 또한 독일에서의 통설이기도 하다. 따라서 절차상의 이유로 화해계약이 효력이 없을 경우에도 화해계약의 실체적인 내용은 유효할 수 있다. 둘째, 사실관계나 법적 상태가 명확할 때 또는 기속행위인 경우에는 소송상 화해가 원칙적으로 제외되어야 할 것이다. 셋째, 당사자가 소송물에 관하여 처분권을 갖고 있어야 하므로 관할권이 없는 행정청등을 당사자로 한 화해는 무효이다. 또한 화해의 내용이 강행법규에 위반되어서는 아니된다. 일본의 경우, 아직 행정사건소송법에 화해규정이 입법화되지 아니하였지만, 일본변호사연합회가 2003. 3. 13. 성안한 일본 「行政訴訟法案」 제52조(화해)에 따르면 “당사자는 행정결정에 대해서 청구의 전부 또는 일부를 해결하기 위하여, 법령에 위반되지 아니하는 한, 소송상의 화해를 할 수 있다.”고 규정하기도 하였다. 넷째, 화해권고결정의 대상과 내용에 관한 것이다. 행정소송의 권리구제 및 행정의 적법성 통제기능을 감안하여, 화해권고결정의 대상은 행정청의 처분이 재량권을 일탈 남용하는 경우 및 예외적으로 치유가능한 절차하자의 경우에 한정하여야 할 것이고 그 권고안의 내용 역시 법적 한계를 벗어나서는 안 될 것이다는 견해제시에 공감하는 바이다. 또한 다양한 선택가능한 화해권고안을 제시하거나, 재량권 일탈 남용의 경우에 일탈 남용된 부분을 화해권고의 이유부분에서 적시하여 행정청으로 하여금 주체적인 화해안을 내어 원고측과 교섭함으로써 의사의 합치를 이룰 수 있도록 함이 보다 좋을 것이다. 끝으로 선행연구에 힘입은 바에 따라, 법원의 조정권고에 의한 소송상 화해의 행정소송법상 법적 근거 마련의 재논의를 정리하면 다음과 같이 서술할 수 있다. 1) 먼저, 현행 행정소송법 제8조제2항을 구법에서 표현한 바와 같이 “이 법에서 특별한 규정이 없는 사항은 법원조직법과 민사소송법의 정하는 바에 따른다.”로. 2) 아울러 최근 2012년 법무부 개정시안 제35조에 신설된, 법원 In recent years, as remarkably seen, there has been more and more interest in Alternative Dispute Resolution (außergerichtliche Streitbeilegung) in the administrative law as well as in the civil law. It is the means by which to settle the dispute without resorting to lawsuit. In this paper, I will focus only on the settlement in court by the recommendation for mediation, which corresponds to the court-led alternative dispute resolution system without a lawsuit. Hence, I will not discuss the alternative dispute resolution system arranged in the administrative organs. In terms of the court-led mediation, there has already been a discussion on the legal grounds for ‘de facto Mediation and Settlement’, which has actually been put into practice in courts. The present administrative litigation act includes no clear written provision about mediation; nevertheless, in practical terms, mediation brings a dispute into resolution in the process of a lawsuit or the legal proceedings. Although there was a provision for settlement in court in Article 35 of the tentative draft for the revised administrative litigation act proposed by Ministry of Justice in 2012, the proposed draft of the revised administrative litigation act in the pre-announcement of legislation on 20th Mar 2013 excluded the system of settlement in court by the court decision of recommendation (the recommendation for settlement by virtue of the authority of court). Therefore, it is required to revisit the matter of whether the settlement in court in the code of civil procedure(the Civil Procedure Code; CPC) may be applied even in the case of the administrative litigation. Under the circumstances where the system has yet to be legalized as mentioned above, I will scrutinize the theories in Korea as to the acceptability in the administrative litigation of the settlement in court, stipulated in the Civil Proceedings Act, with a view to rearranging them. Also, I will describe the relevant legal characteristics of court decision for settlement and the specified terms according to their limitations, etc. By doing so, I insist that the clear legal grounds about de facto mediation and settlement, which have already been settled as the customary practice, should be written in the revised version of Administrative Litigation Act. Henceforth, first of all, I will carefully review the theories on the acceptability of settlement in court, stipulated in the Civil Proceedings Act, in the administrative litigation. In addition, I will examine the discussion as to the legal grounds for de facto mediation and settlement especially in appeal litigation, from the point of view in the theories that admit the acceptability. Also, I will demand that the clear applicable provisions should be established in case of the revision of administrative litigation act under the circumstances that there are such legal characteristics and limitations in de facto mediation and settlement. As the relevant provisions for settlement by the court decision of recommendation are introduced in the administrative litigation, mediation based on the clear legal grounds can be expected. I stress that the legalization of the system of recommendation for settlement by the court decision even in the revision of Administrative Litigation Act may function as the ground that the mediation system can be introduced in the administrative cases. For mediation is based on a premise that in the administrative litigation there may be a settlement between the parties in dispute. In this respect, in order to confirm and prepare the clear legal grounds for de facto mediation and settlement in actual practice, I will demand that the recommendation for settlement by the court decision should be newly introduced in administrative litigation acts, and I can summarize the relevant issues as follows: First, I admit that settlement in court is a legal action as well as a contract in public law, which has dual characteri

Without Litigation Ideality and Pertinent Just Principle -A kind of Understanding about the core of Confucian legal thinking

( Liu Dongsheng ) 성균관대학교 유교문화연구소 2008 儒敎文化硏究(中文版) Vol.0 No.10

關于孔子法思想的核心, 學術界多有爭論, 代表性的觀点有“仁”說、“禮治”說、“德主刑輔”說、“禮法”說、“仁法”說、“人治”說, 等等。本文認爲, 這些雖然也表征出孔子法思想的特性, 但不能揭示出孔子法思想的內在精神。孔子法思想的核心是以仁愛之心確立无訟理想, 以義爲基質確立中正之原則。 What is the core of Confucian legal thinking has been debating in the academia, there are representative views, such as Ren Doctrine; Li Ruling Doctrine; Moral Ruling and Penalty Assisting Doctrine;Ii and Law Doctrine; Ren and Law Doctrine; the Rule of Man Doctrine,etc.These views manifest some character of Confucian legal thinking,but not its essential spirit. The core of Confucian legal thinking is establishing Without Litigation ideality through kindheartedness, and establishing Pertinent Just principle through Yi. [Article in Chinese]

효력유지 환송판결의 가능성

금태환(Taehuan Keum) 행정법이론실무학회 2015 행정법연구 Vol.- No.42

이 논문은 미국 항소법원에서 통용되고 있는 효력유지 환송판결이 한국의 취소소송에서도 가능한지를 검토한다. 효력유지 환송판결은, 행정작용의 위법성이 인정되기 때문에 취소판결을 하여야 하지만, 그 흠이 그리 중대하지 않고 취소로 인한 혼란이 크다고 판단되면 행정작용의 효력을 유지하면서 행정청에 환송하는 제도이다. 이러한 판결은 실정법에 위반하지 않는가, 법원의 기능과 역할로 볼 때 적절한가 하는 문제를 야기한다. 이 논문은 먼저 미국에서의 효력유지 환송판결의 논의를 살펴본다. 효력유지 환송판결은 1970년대 D.C. 항소법원에서 처음으로 도입된 이래 1990년대부터는 일반적인 제도로 정착하였다. 효력유지 환송판결은 International Union 판결에서 i)행정작용의 하자의 정도, ii)잠정적 변화가 초래하는 혼란의 정도 양자를 고려하여 결정된다고 하였으며, 흠이 그다지 중요하지 않고 취소로 인한 혼란의 정도가 극심한 경우에 할 수 있다고 선언되었다. 효력유지 환송판결은 행정입법심사와 처분심사 모두에 적용되며, 이유제시의 부적절이나 절차위반의 경우에 행정청으로 하여금 새로운 이유를 제시하게 하거나 절차를 거치도록 한다. 새로운 이유나 절차 경료의 경우에도 위법성이 있다고 판단되면 그 행정작용은 취소되게 된다. 효력유지 환송판결에 대하여는 미국 연방행정절차법 제706조의 명문규정에 반한다는 견해, 법원이 행정에 부당하게 관여한다는 견해, 행정청이 행정 결정을 방만하게 만들고, 소송제기의욕을 감퇴시킨다는 견해 등이 있고, 이에 대립하여 복잡한 행정현실을 유연하게 대처할 수 있는 형평법 상의 제도로 이해할 수 있고, 무효만 고집하는 경우 사회적 비용이 증가하며, 행정청에게 재고의 기회를 줄 수 있다는 견해도 있다. 효력유지 환송판결을 찬성하는 쪽에서는 권력분립을 권한의 구획으로보다는 서로 의존적인 것으로 이해하고, 효력유지 환송판결이 가능하다 하더라도 행정기관이나 당사자가 그 과정이나 결과를 예측하기 어렵기 때문에 행정작용의 성실도나 당사자의 소제기 의욕이 저하되지는 않을 것이라고 한다. 한국의 취소소송에 효력유지 환송판결이 도입될 수 있는가의 문제는 형평법적인 전통이 없다는 것을 제외하고는 미국에서의 위와 같은 논의가 참고될 수 있을 것이다. 또한 한국의 위헌법률심판에서의 변형결정도 중요한 참고요소가 될 수 있다. 헌법재판소는 명문의 근거없이 법률의 위헌성을 인정하면서도 법률의 효력을 잠정적으로 유지한 채 그 위헌성을 시정하게 하는 변형결정을 해오고 있다. 위헌성이 경미하거나 위헌선언으로 혼란이 발생할 우려가 있는 경우 즉각적인 위헌 선언을 피한다는 것인데 효력유지 환송판결의 찬성논거와 크게 다르지 않다. 현행 취소소송은 처분 등을 취소하는 소송인데 여기서의 취소를 소급적으로 무효로 만든다고만 엄격하게 해석하는 경우 효력유지 환송판결은 불가능할 것이다. 그러나 취소를 좀 더 유연하게 해석하고, 그다지 중요하지 아니한 이유제시나 절차의 하자에 대하여, 그 위법성의 정도가 그다지 크지 않고 행정청에게 재고의 기회를 줄 필요가 있다면, 헌법재판소의 변형결정과 비슷한 효력유지 환송판결이 가능하다는 입론도 가능할 것이다. 대규모의 정책실현과 다수의 이해관계인이 복합되어 있는 현대의 행정소송에서는 종래의 민사소송구조나 행정소송법 문언에 집착하여서는 시대가 요구하는 기능을 수행하기가 어렵다. 행정소송의 중요한 개념들은 시대의 발전에 따라 변하여 왔으며, 그에 관한 명시적 규정의 발전이 아닌 법원의 법해석과 법창조에 의해 정립되어 왔다. 효력유지 환송판결도 엄격한 요건과 제한적 상황에서의 적용을 전제로 한다면 새로운 법창조의 하나로 이해될 가능성은 매우 크다고 할 것이다. This article examines the possibility of applying “remand without vacation”(RWV) which is being used in D.C. circuit in U.S. from 1970’s to the Korean administrative court’s review system. RWV is to remand the case to the agency without vacation, even if a reviewing court recognizes the agency action does not make a full explanation or not comply with the procedure required by the Federal Administrative Procedure Act(FAPA). In International Union case, the D.C.circuit announced a two factor test for RWV:(1)the seriousness of the order’s deficiencies and (2)the disruptive consequences of an interim change that may itself be changed. RWV is used to the review of both rulemaking and adjudication FAPA § 706 says that agency action “shall set aside” when it is found to be arbitray or capricious, or without the observance of procedure required by the law. “Set aside” ordinarily means “vactate”. So, RWV is said to be contrary to the FAPA. The proponents of RWV argue that: (1)FAPA is the expression of the equitable remedies and does not exclude court’s equitable powers, (2)to interpret “shall set aside” as only “vacate” increases the social costs, (3)courts can reduce the disproportionality that can exist between defect and remedy when agency action is vacated, (4)RWV can protect both regulated entities and regulatory beneficiaries’ reliance interests, (5)RWV is a means of deossifying rulemaking by administrative agencies. The opponents of RWV argue that: (1)RWV will create troubling ex ante incentives for administrators to act sloppily, (2)by denying meaningful relief to a litigant who has demonstrated that an agency action is unlawful, RWV could reduce the public’s incentive to challenge agency mistakes, (3)court could interfere with the agency beyond its authorities. The same rationale could be argued to determine whether RWV could be applied to the Korean administrative remedies. Administrative Litigation Act clearly provides that court should vacate the agency action if it finds the agency action has defect. Korean administrative review system has the tradition of equitable remedies. For these reasons, RWV would hardly be accepted to the Korean administrative remedies. However, Korean Constitutional Court declared that an act with a constitutional defect can be effective for a while to avoid a disruptive consequence and protect the related reliance interests even if the Constitutional Court Act clearly directs to make it invalid. Even if there is a difference between constitutional court and administrative court, such a decision is a kind of RWV in constitutional court. Such a decision and RWV have a so same rationale for them that the possibility of applying RWV to the Korean administrative review system has to be examined more throughly.

행정주체 사이의 사무관리와 비용상환청구

최계영(Choi, Kae Young) 행정법이론실무학회 2016 행정법연구 Vol.- No.45

이 글에서는 서울고등법원 2014. 12. 17. 선고 2014나2022213 판결의 사실관계를 소재로 삼아 지방자치단체가 국가의 사무를 자신의 비용으로 대신 처리한 경우의 법률관계를 검토하였다. 위 사안에서는 사무의 처리를 미룰 수 없는 급박한 상황이었다는 특수성이 있었다. 지방자치단체는 자신의 사무가 아니라 국가의 사무라고 판단하면서도 급박한 상황으로 인해 자신의 구역에서 발생한 사무를 처리할 수밖에 없었다. 이러한 경우 사후에 비용을 전보받을 수 있는 장치가 마련되어 있지 않다면, 누구의 사무인지 불명확한 상황에서는 사무의 처리와 비용 지출을 꺼리게 될 것이다. 현실적으로 사무의 귀속주체가 누구인지 법령의 문언만으로는 명확하지 않은 경우가 적지 않다. 그럼에도 비용상환에 관한 법리가 명확히 정립되어 있지 않다면, 생명이나 건강, 환경과 같은 중요한 법익을 위협하는 상황이 그대로 방치되는 바람직하지 않은 사태가 생길 수 있다. 이 글에서는 이러한 상황에서 지방자치단체가 국가를 상대로 국가의 사무를 처리하기 위해 소요된 비용의 상환을 청구할 경우 그 실체법적 근거는 무엇이 될 수 있고, 분쟁해결방식은 어떠해야 하는지를 검토하였다. 먼저 독일의 공법상 사무관리 이론에 관해 소개하였다. 독일의 경우 오래전부터 위와 같은 사안에 대하여 민법의 사무관리에 관한 규정을 공법 영역에 유추적용하는 방식으로 비용상환청구권을 인정하고 있다. 특히 대상사건과 같이 사무의 귀속이 불분명하지만, 사무의 처리를 미룰 수 없는 사안에서 사무관리 제도를 통하여 비용 상환이 이루어지고 있다는 점을 최근의 판례를 통해 확인할 수 있었다. 또한 소송을 통하여 비용의 상환을 구할 경우 그 형식은 행정소송, 그 중에서도 일반이행소송에 의하게 된다. 다음으로 대상사안에 있어 비용상환청구권의 발생근거를 검토하였다. 항소심 판결은 비용분담 합의의 존재와 효력을 인정하였으나 국가계약법, 지방재정법 등의 조항에 비추어 볼 때 이러한 판단에는 의문이 있다. 계약에 의해 비용상환청구권이 발생하지 않는다면, 민법상 사무관리 규정의 유추적용을 고려해 볼 수 있다. 대상사건의 경우 사무의 타인성, 사무관리의사 등 민법상의 사무관리 요건을 충족하고 있을 뿐만 아니라, 긴급을 요하는 사무이므로 다른 행정주체의 사무를 대신 수행하는 것이 정당화될 수 있다고 판단하였다. 그러므로 사무관리에 관한 규정을 유추하여 비용의 상환을 구할 수 있을 것이다. 마지막으로 분쟁해결방식에 관하여 살펴보았다. 현재 지방자치법이나 지방재정법에서 국가와 지방자치단체 사이의 비용부담에 관해 결정할 수 있는 절차를 따로 두지 않고 있다. 비용분담에 관하여 행정주체 사이에 분쟁이 있을 경우 재판에 의해 해결할 수밖에 없다. 또한 비용상환청구권의 존부 및 범위를 판단함에 있어서는 권한의 소재와 범위에 관한 법률 규정의 해석이 주요한 쟁점이 될 것이므로 법원에 의한 분쟁해결에 적합한 사안이기도 하다. 구체적인 소송유형은 당사자소송이 될 것이다. In this paper, using the facts mentioned in the Seoul High Court sentence on 2014. 12. 17., ruling no. 2014Na2022213 as a material, doctrines that can be applied to cases where local governments handled national administrative tasks at their expenses on behalf of the central government were reviewed. In the abovementioned case, there was a distinctiveness that the situation was pressing so that the handling of the administrative tastks could not be postponed. If a system to be compensated for the expenses in such cases was not prepared, administrative bodies should be reluctant to handle administrative affairs or pay expenses in situations where the responsible party for affairs is not clear. In reality, the body responsible for administrative tasks is not clear in laws in not a few cases. If legal principles regarding the reimbursement of expenses were not clearly established despite the foregoing, undesirable situations may occur where states that threaten important legal interests such as life, health, and health are left unattended as they are. In this paper, what could be the grounds for request to the central government for the reimbursement of expenses spent by local governments to handle national administrative tasks on behalf of the central government and how related disputes should be settled were reviewed. First, the theory of negotiorum gestio under public laws in Germany was introduced. In the case of Germany, the right to request for reimbursement of expenses is admitted for issues such as those mentioned above from long ago by analogically applying the regulations regarding negotiorum gestio under private laws to the area of public laws. Next, the ground for occurrence of the right to request for reimbursement of expenses in the subject case was reviewed. Although the above ruling admitted the existence and effect of the agreement to share expenses, in light of provisions under the Act on Contracts to Which the State Is a Party and the Local Finance Act, this judgement is doubtful. If the right to request for reimbursement of expenses does not occur by agreement, the analogical application of the regulations regarding the negotiorum gestio under private laws can be considered. In the case of the subject case, the performance of administrative affairs for which another administrative body was responsible was judged justifiable because the affairs required urgent handling. Therefore, the reimbursement of expenses can be sought for by analogically applying the regulations regarding the negotiorum gestio. Finally, methods of settling disputes were reviewed. When there are disputes between administrative bodies regarding expense sharing, the disputes cannot but be settled by trials. In addition, such disputes are suitable for settlement by the court because the interpretation of legal provisions regarding the existence and scope of authorities will be a major issue in judging the existence and scope of the right to request for reimbursement of expenses. The concrete type of litigations should be party litigations under the Adminiatrative Litigation Act.