의료 이원화의 입법과정과 현재에서의 재검토

정규원 한양대학교 법학연구소 2023 법학논총 Vol.40 No.3

현재 한국은 의학과 한의학을 구분하여 서로 다른 의료면허를 인정하는 제도를 운영하고 있다. 이와 같은 이원적 의료제도는 한의(韓醫)의 이론적 근간이 되었던 중국의 의료제도와도 다르며, 일본의 의료제도와도 다르다. 해방 이후 이원적 의료제도는 의사와 한의사의 면허 범위와 관련하여 지속적으로 갈등을 일으켜 왔다. 특히 면허 외의 의료행위는 무면허 의료행위로 형사처벌을 받기 때문에 갈등은 매우 심각하다. 게다가 의료행위를 통하여 경제적 이익을 취하고자 하는 욕망과 결합되어 각자의 면허 범위를 확장하고자 하는 시도는 계속되어 왔다. 최근에는 대법원이 한의사가 초음파진단을 부인과 질환에 사용한 것에 대하여 무면허 의료행위가 아니라고 판결하여 기존의 판례와 다른 입장을 보임으로써 이러한 갈등은 더욱 심화되었다. 본 논문은 의료이원화의 시작점이 된 <국민의료법>의 제정 당시에 국회에서 제기되었던 논점을 정리하고 이를 현재의 관점에서 재검토함으로써 의료이원화가 과연 합리적인 제도인지에 대하여 살펴보았다. 법률이나 제도는 사실에 근거하여야 하며 사회의 현실을 반영하여야 한다. 그런 관점에서 볼 때 <국민의료법>이 제정되던 시절에 의료이원화는 정당화될 수 있을 수도 있었겠지만, 현재의 상황에서는 그 당시에 의료이원화를 정당화하였던 사유들이 모두 부정된다고 판단하였다. 의학은 인간의 생명과 신체에 직접적이고 중대한 영향을 주는 학문이다. 따라서 의료행위를 수행함에 있어서는 보다 신중하여야 한다. 법률과 제도는 이와 같은 의료행위의 본질적인 특징을 충분히 고려하여야 한다. 의학은 의학이다. Currently, Korea operates a system that recognizes different medical licenses by dividing medicine and Korean medicine. Such a dual medical system is different from the Chinese medical system, which was the theoretical basis of Korean medicine, and from the Japanese medical system. Since liberation, the dual medical system has continuously caused conflicts regarding the scope of licenses of doctors and Korean medicine doctors. In particular, the conflict is very serious because medical practices other than licenses are subject to criminal punishment for unlicensed medical practices. In addition, attempts to expand the scope of each license, which are combined with the desire to take economic benefits, have continued. Recently, this conflict intensified as the Supreme Court ruled that the use of ultrasonography by Korean doctor for diagnosing the gynecological diseases is not an unlicensed medical practice, showing a different position from precedents. This paper summarized the issues raised in the National Assembly at the time of the enactment of the <National Health Act>, which was the starting point of medical dualism, and reviewed them from the current perspective to see if medical dualism is a reasonable system. Laws and policies should be based on facts and reflect the reality of society. From that point of view, medical dualism could have been justified at the time when the <National Health Act> was enacted, but in the current situation, I don’t think that all reasons for justifying medical dualism at that time can be acceptable. Medicine is a study that has a direct and significant impact on human life and the body. Therefore, it is necessary to be more careful in performing medical practices. Laws and systems should fully consider the essential characteristics of the medical practice. Medicine is medicine.

한방의료행위의 법적 개념에 관한 연구

이해웅 대한예방한의학회 2017 대한예방한의학회지 Vol.21 No.2

Background and Aim : Lately the age of competition has come among the medical service area. At the same time disputes over the medical practice related to the medical person’s territory tend to increase. In part it is due to the increased medical persons but in part it is because the medical practice is not defined clearly in the Medical Service Act for the practice of each medical person. So the legal definition of medical practice will be discussed here. Materials and Method : The cases from the court have been confirmed the difference between the two medical persons regarding the actual events. Legal aspects of medical practice in Korean medicine and the related cases will be reviewed and analysed. Results : The form of medical practice consists of administrating Korean medicine treatment and providing guidance for health based on Korean medicine. For medical doctors the practice includes medical treatment and guidance for health. Circular definition in the Medical Service Act over the medical practice, medical person and medical instruments makes it difficult to understand the whole idea. Therefore, the court has a tendency to decide the medical practice of medical doctor of Korean medicine from the some reliable points which is: 1) it is based on the principle of traditional Korean Medicine, 2) it is practiced by the medical doctor of Korean Medicine, 3) it can do harm to the patient without proper involvement of the medical doctor of Korean Medicine. Now the Act on the promotion of Korean Medicine and Pharmaceuticals makes it include the concept of “scientifically applied and developed” medical practice of Korean Medicine. Conclusions : With the essential change in the Act on the promotion of Korean Medicine and Pharmaceuticals, it is expected that even slight change can be seen in the court cases. However, still the concept of medical practice in the Medical Service Act remains the same. Modernisation of Korean Medicine, enhancement of textbooks and clinical practice training and the effort to amend the law to clearly define the medical practice of Korean Medicine will contribute to the clinical and academic environment. Evidence based Korean Medicine and even the unification of east-west medicine could be considered for the situation.

한의사의 진단용 의료기기 사용 문제를 통해서 본 국가의 책임방기와 사법심사의 방향 - 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결, 대법원 2023. 8. 18. 선고 2016두51405 판결에 대한 평석

이상덕 사법발전재단 2024 사법 Vol.1 No.68

1951년 이래로 의료법은 의사와 한의사를 구분하는 이원적 의료체계를 규정하고 있다. 의료법은 비의료인의 의료행위뿐만 아니라, 의료인이 직역별 면허범위를 벗어난 의료행위도 ‘무면허 의료행위’라고 보아 금지하고 있다. 그러나 이원적 의료체계는 위기에 봉착했고, 한의사의 진단용 의료기기 사용 문제는 의사와 한의사 사이의 첨예한 직역 갈등의 최전선이라고 해도 과언이 아니다. 문제의 핵심은 형벌이나 제재처분이 행정법적 의무의 실효성 확보수단인데 입법자나 주무부처가 법령에 행정법적인 행위기준인 한의사의 면허범위를 구체적으로 규정한 적이 없다는 점에 있다. 대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결은 한의사가 진단용 의료기기를 사용하는 것이 면허된 것 이외의 의료행위에 해당하지 않는다고 판단하였다. 대상판결은 자신의 결론(무죄)을 정당화하기 위해 ‘죄형법정주의 원칙에서 파생되는 구성요건의 명확성 및 엄격해석 원칙’을 거론하는 것만으로 충분하였는데도, 더 나아가 다양한 입법정책적 논거들을 망라적으로 열거하다 보니, 마치 대법원이 한의사 집단의 편을 든 것처럼 읽히며, 이에 대상판결들이 선고된 후 의사 단체들은 강하게 반발하였고 한의사 단체들은 환호하였다. 여기에서 대법원이 규범적 가치판단과 (보건·의료)정책적 판단을 혼동하고, 행정법적 쟁점에 관한 사법심사에 관하여 잘못된 자기이해를 가지고 있음이 드러나고 있다. (보건·의료)정책의 구체적인 형성의 권한과 책임은 입법자와 주무부처에 있으며, (대)법원의 역할은 입법자와 주무부처에 의해 구체적으로 형성된 결과물인 법령의 규정이 헌법상 기본권이나 법의 일반원칙과 같은 상위규범에 위배되는지를 소극적으로 심사하는 데 그쳐야 한다. 권한의 남용과 과잉을 제한하기 위한 소극적 성격의 규범적 가치판단과 장래의 바람직한 형성 방향을 적극적으로 제시하는 정책적 판단 사이의 경계가 항상 분명한 것은 아니지만, (대)법원이 정책적 판단의 영역으로 너무 깊숙하게 개입하는 것은 바람직하지 못하므로 자제하려는 의식적인 노력이 필요하다. In South Korea, western medical practice and korean traditional medical practice have been kept divided since 1951. The Medical Service Act of South Korea prohibits medical practices done by medical practitioners beyond the scope of their own licenses as well as medical practices done by non-medical practitioners and stipulates criminal punishment and suspension of licenses for violators. Thus western medical doctors cannot use korean traditional medical skills, and also korean traditional medical doctors cannot use medical skills of western medical science. However, this two-track system is in a crisis. The issue of using diagnostic medical devices by korean traditional medical doctors is in the front line of serious conflict between western medical doctors and korean traditional medical doctors. The core of the problem is that the Government (that is the National Assembly and the competent Minister) did not stipulate the specific scope of licenses for western medical doctors or korean traditional medical doctors in laws and regulations. Supreme Court en banc Decision 2016Do21314 on December 22, 2022 decided that using diagnostic medical devices based on western medical science by korean traditional medical doctors was not an unlicensed medical practice. It was sufficient to mention the principle of clarity and strict interpretation of the requirements to justify its conclusion, but various legislative policy arguments were further mentioned comprehensively. It seemed as if the Supreme Court had sided with one side, and thus the group of western medical doctors strongly protested, and the group of korean traditional medical doctors cheered. This reveals that the Supreme Court confused the normative judgment with the legislative policy judgment and had a false self-understanding of judicial review on administrative legal issues. The authority and responsibility for concrete development of health and medical policies rests with the Government, and the role of the court should be limited to passively review whether the provisions of laws and regulations violate higher norms such as the constitutional fundamental rights or general principles of law. The boundary between the normative judgment and the legislative policy judgment is not always clear, but it is not desirable for the court to intervene too deeply into the area of the legislative policy judgment, and thus conscious efforts to restrain itself are needed.

2009년 이후 북한 민사관련 법령의 특징과 평가:부동산관리법, 아동권리보장법, 여성권리보장법을 중심으로

김영규 국가안보전략연구원 2011 신안보연구 Vol.- No.170

Carrying out the currency reform in Nov. 2009, North Korea legislated for Real Estate Control Act in Nov. 11. 2009 which includes actual civil regulations such as the definition of real estate. Since UN adapted ‘Situation of human rights in the Democratic People’s Republic of Korea’ in Nov. 19. 2009, North Korea also enacted Child Rights Act, and Women’s Rights Act in Dec. 22. 2010 including actual civil regulations which are related to protection of human rights and family relationships of women and children. The civil regulations of laws above were made after Nov. 2009 and those are characterized as special law and public law towards Civil Law. Especially, the fact that Real Estate Control Act of North Korea defines the real estate including the land and that it authorizes the right of utilization of realestate, including the land, to individual, unlike before, are the positive thins which can be accepted by Civil law of South Korea. However, the facts that the said laws of North Korea restrict buying and selling as well as lease of real estate and that the law handles the matter of real estate price and hire with national budget alone show the limit to be accepted by Civil Law of South Korea. Moreover, authorization of human rights which is dealt by Convention on the Rights of the Child and Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, which North Korea adapted in Child Rights Act and Women’s Rights Act, has a positive point to be accepted by the system of Civil law in South Korea. However, the fact that the laws above emphasize the system of perfect free medical service towards everyone is just a kind of gimcrack. Besides, Child Rights Act forbids divorce of parents for children. It indicates discrepancy towards the assurance of women’s rights in Women Rights Act, thus makes it unacceptable to the system of Law in South Korea 통일에 대비한 남북한 민사법의 통합을 위해서는 일반법(우리 민법과 북한의 민법)을 대비하여 통일 민법의 초안을 마련하는 것이 선결과제이며, 이와 더불어 민사특별법을 비롯한 남북한 민사관계법에 대한 비교를 통한 관련 후속 입법작업도 같이 이루어져야 한다. 특히 북한은 2009년 11월에 단행된 화폐개혁과 맞물려 2009년 11월 11일 부동산관리법을 제정하였고, 동법에서는 부동산의 정의와 부동산이용권 등 부동산의 재산관계와 관련된 여러 민사적 규정들이 포함되어 있다. 또한 북한은 UN이 2009년 11월 19일 ‘북한인권결의안’을 채택한 이후 2010년 12월 22일 아동권리보장법과 여성권리보장법을 제정하였으며, 동법에서는 아동과 여성의 가족관계와 인격권 보호 등과 관련된 민사규정을 포함하고 있다. 위의 북한의 부동산관리법, 아동권리보장법과 여성권리보장법의 민사규정은 모두 2009년 11월 이후 제정된 것으로서 이는 민법에 대한 특별법과 공법(행정법)으로서의 성격을 띤다. 특히 북한의 부동산관리법은 종전과 달리 부동산에 토지를 포함하여 정의하고 있고, 공민 개인에게 토지 등 부동산이용권을 인정하다. 또 동법은 부동산의 등록에 대한 절차법적 규정을 구체적으로 두고 있으며, 기존에 그래왔던 것처럼 여전히 부동산매매와 대차를 금지하고, 부동산가격과 사용료를 오로지 국가예산의 범위로 다루는 등의 특성을 보여주고 있다. 또한 북한인권결의안의 채택 등 북한에 대한 국제사회의 비난여론에 대한 방편의 일환으로 아동권리보장법과 여성권리보장법을 제정하였다. 여기에서 아동과 여성에게 UN아동인권협약·여성차별철폐협약에서 인격권의 주된 모습으로 다루어지는 생명권, 평등권, 건강권, 명예권, 자유권, 성명권, 발전권 등의 권리를 인정하고 있다. 또 이들 법은 아동과 여성의 권리와 관련해서, 기존의 가족법, 상속법 관련 규정을 거의 그대로 반영하는 특성을 띤다. 또 북한의 아동권리보장법은 아동을 위해 부모의 이혼의 자유를 금지하고 있으며, 여성권리보장법은 재판상 이혼과 관련해서 산모 또는 출산 후 1년 안에 있는 여성을 대상으로 ‘이혼의 소 제기’ 자체를 하지 못하도록 하고 있다. 위의 부동산관리법의 규정 중 부동산의 정의에 토지를 포함시킨 점, 공민 개인에게 토지를 비롯한 부동산이용권을 인정하는 점, 부동산의 등록에 대한 절차법적 규정을 두는 점 등은 우리 민법과 통일 민법에의 수용가능성을 열어주는 점이다. 그러나 동법이 부동산매매와 대차를 금지하고, 부동산의 가격과 사용료를 오로지 국가예산의 범위로 다루고 있는 점은 부동산을 여전히 통치의 수단으로 취급하고 있음을 보여주는 것으로서 우리 법제에의 수용과 접근가능성의 한계라고 할 수 있다. 또한 북한이 그간 행해 온 인권개선 압력에 대한 대응책으로서 아동권리보장법과 여성권리보장법을 제정하고, 또한 종래와는 달리 아동과 여성의 인격권 보호 규정을 둔 것에 대해서는, 북한이 종래의 인권침해적인 태도를 바꾸고, 위 권리를 인정하기 위한 실제적으로 이들법을 운용한다면, 이는 남북한 민사법의 통합문제에 있어서 매우 바람직한 현상일 것이다. 그러나 북한의 아동권리보장법이 부모에게 이혼 자체를 하지 못하도록 하는 입법태도는, 위의 여성권리보장법의 여성의 권리보장과 배치되는 모순점을 드러내는 것으로서 이 역시 수용의 한계이며, 동시에 눈 가리고 야...

의사의 ‘근육 내 자극치료(IMS)’ 시술에 따른 의료법 위반에 관한 소고

전병주 ( Byeongjoo Jeon ),한혜숙 ( Hyesook Han ) 인문사회 21 2023 인문사회 21 Vol.14 No.1

연구 목적: 신의료기기와 신의료기술이 개발되면서 양방의료와 한방의료를 접목하거나 중첩하는 사례가 증가하여 해당 의료행위의 성격에 대한 의료계 직역 간의 갈등을 야기하고 있다. 이에 최근 선고된 의사의 IMS 시술에 대한 대법원 판례의 쟁점을 규명함으로써 의료계 갈등을 해소하고, 국민 건강권을 담보하는데 필요한 기초자료를 제공하고자 하였다. 연구 방법: 의사의 IMS 시술에 따른 의료법 위반에 관한 대법원 판례를 분석하고, 관련 이론과 판례를 비교분석함으로써 의사의 IMS 시술이 침술행위인 한방 의료행위에 해당하는지를 규명하였다. 연구 내용: 의사의 IMS 시술에 따른 의료법 위반에 대해 법리적 문제와 임상/기술적 판단 등을 검토하여 이번 IMS 시술은 한방 의료행위인 침술행위와 본질적으로 다르지 않음을 규명하였다. 결론 및 제언: 대법원 판결의 기초가 되는 IMS 시술에 대해 재조명하여 그 시술의 성격을 규명하고 의료법의 취지를 법원이 얼마나 엄중하게 접근하는지 파악할 수 있었다. 다만, 신의료기술 등에 대한 평가를 조속히 진행하는 제도적 장치를 도입하고, 의료행위의 원리와 기술을 함께 고려한 판단을 토대로 면허 종별에 따라 포섭되는 의료행위에 대해 입법적으로 해결해야 함을 제언하였다. With the development of new medical devices & technologies according to the advancement of scientific technology, the work area of doctors and Korean medicine doctors is overlapped, which increases the inter-professional conflict. Recently, the Supreme Court handed down a ruling on the violation of the Medical Service Act in accordance with doctors’ intramuscular stimulation (IMS) procedure. In this case, if the IMS procedure would fall under Korean medical practice as acupuncture became an issue. The Supreme Court ruled that the IMS procedure could be mutually similar to acupuncture rather than being essentially different from it. However, the controversy over the nature of IMS is continued focusing on Western doctors and Korean medicine doctors. Thus, this study aimed to provide the basic data necessary for resolving the conflict in the medical world and guaranteeing the national right to health by examining and discussing the issue of the case related to doctors’ IMS procedure.

한의사의 초음파 진단기기 사용과 의료법 위반에 관한 판례 고찰

전병주,김건호 세명대학교 인문사회과학연구소 2023 人文 社會科學硏究 Vol.31 No.1

· 연구 주제: 한의사가 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 의료법에서 규정한 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하는지 분석· 연구 배경: 현대 과학기술의 발달로 다양한 신의료기기와 신의료기술이 많이 개발되면서 양방의료와 한방의료를 접목하거나 중첩하는 경우가 점차 증가하여 의료계 직역간 갈등이 확산되어 다양한 쟁점과 사회적 이슈가 제기· 선행연구와의 차이점: 한의사의 초음파 진단기기 사용에 관한 대법원 전원합의체판결을 분석하여 무면허 의료행위 해당 여부에 관하여 ‘새로운 판단기준’을 최초로 제시한 내용 검토· 연구방법: 한의사의 초음파 진단기기 사용에 관한 판례를 분석하고, 그 과정에서 대법원이 제시한 새로운 판단기준에 대한 법리적 검토와 임상/기술적 문제 등 규명· 연구결과: 대법원이 제시한 새로운 판단기준에 따라 한의사가 초음파 진단기기를 사용한 행위는 의료행위의 가변성, 과학기술 발전, 교육과정 및 국가시험 변화, 의료소비자의 합리적 선택가능성 등을 감안하여 한의사의 ‘면허된 것 이외의 의료행위’에 해당하지 않음· 공헌점 및 기대효과: 대법원 전원합의체 판결에서 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단기준을 제시하여 의료법상 자격을 갖춘 한의사가 진단의 정확성과 안전성을 높이기 위해 한의학적 진단의 보조수단으로 현대 과학기술 발전의 산물인 초음파 진단기기를 사용한 행위에 대해 의료법 위반죄의 형사책임을 지울 수 없음을 확인하였고, 이 과정에서 사건의 쟁점을 규명하여 의료계의 갈등을 해소하고, 국민의 건강권을 담보하는데 필요한 기초자료를 제공했다는 점에서 의의가 있음

국회의 입법형성권과 헌법재판소 결정의 기속력 - 안마사 관련 의료법 개정 법률안의 합헌성 검토를 중심으로 -

임지봉 한국입법학회 2006 입법학연구 Vol.3 No.-

간호행위의 현대적 의의

김기경 ( Ki Kyong Kim ) 한국법정책학회 2007 법과 정책연구 Vol.7 No.1