하트-풀러 논쟁 50년 회고

장영민 이화여자대학교 법학연구소 2007 法學論集 Vol.11 No.2

Half a century has passed since H. L. A. Hart and L. L. Fuller had a debate concerning relationship between law and morality that took place when Hart gave a Holmes Lecture at Harvard Law School in his visit 1957. This debate was an epoch-making event in the history of philosophy of law because it formed a type of controversies usually performed between natural law theorists and legal positivists. In this article the author examines the significance of the debate in the context of later development of philosophical reflections on law. Hart achieved a sophisticated form of legal positivism which later philosophers of law called soft version, and it exerted large influence on the philosophical discourses on law. Fuller proposed a way of thinking of law as purposive enterprise which inherently have morality without which orders named law could not even exist. During 50 years the basic themes of that debate have been repeatedly visited and philosophers of law developed some clues which Hart and Fuller left in various directions. For example R. Dworkin, who is a champion of anti-positivistic camp, articulated conception of integrity as legal virtue that Fuller conceived as a restraint to an excessive purposive interpretation, as a discrete legal ideal among other legal values(justice and fairness). In the midst of developing these clues which remained after Hart/Fuller debate, especially by Dworkin’s attack on legal positivism, legal positivism was splitted into two camps, inclusive and exclusive version. This split means that legal positivism is not so much a conception of law proved by linguistic or any other experience as one that has itself some presuppositions concerning values that the legal positivists usually deny that they have. In the sense that it had preoccupied important sources of future development, Hart/Fuller debate was an remarkable achievement of the mid-20 century legal philosophy, and it still has actual meaning for any positions of this field of the study. I. 서언 20세기 중반의 서구의 법철학계는 큰 도전의 시기였다. 독일의 법철학은 나치시대의 청산에 여념이 없었다. 특히 뉘른베르크 재판을 위시한 과거청산형 재판에서 제기된 '법의 탈을 쓴 불법'을 어떻게 극복할 것인가에 온 역량을 집중하였다. 나치의 불법국가가 '법실증주의의 소산'이라는 인식이 확산됨으로써, 법실증주의극복의 시도가 다양하게 행하여 졌다. 이른바 라드브루흐 테제가 제시된 것도 이때이다. 한편 미국에서도 전통적인 법현실주의에 대한 비판이 강하게 제기되기 시작하였다. 사법과정에서 법관의 결단을 강조하는 법현실주의에 대하여, 이를 '실증주의'라는 폄하적 이름으로 부르면서 법관에 대한 규범적 제약을 부각시키는 사상이 강력하게 등장하였고, 이는 '민권운동'으로 대변되는 시대조류와 얼 워렌으로 상징되는 진보적인 연방대법원의 일련의 판결과 어울려 미국 법학계에 주된 도전이 되었다. 우리에게 '적법절차혁명'으로 알려져 있는 연방대법원의 일련의 진보적인 판결은, 연방헌법이 각주에도 효력이 있음을 선언함으로써 주의 입법권을 제약한다는 의미를ㄹ 갖는 것이었다. 즉 연방주의 국가인 미국에서 연방대법원을 구성하는 소수의 연방대법관이 다수의 민주적 정당성을 갖는 주권자의 의사결정을 제약하는 판결을 냄으로써, 이를 법철학적으로 정당화하는 문제가 제기된 것이다. 이에 비하여 영국은 이러한 거센 격랑에서는 약간 비껴 있었다고 할 수 있다. 당시 영국의 법철학은 실증주의적인 환경에서 개별법에서 제기되는 근본문제에 대한 철학적 탐구를 행하고 있을 뿐이었다. 그 당시 영국을 중심으로 형성되었던 일상언어 학파의 철학은 아직 법철학에 별다른 영향을 미치지 못하고 있었고, 이를 주도한 오스틴(J.L.Austin)과 같은 학자가 이를 법에 원용할 수 있는 단서를 마련하는 정도였다. 일상언어 철학을 본격적으로 법학에 도입한 학자는 하트(H.L.A.Hart)이다. 그는 옥스퍼드 대학 취임강연인 "법리학에서의 정의와 이론"에서 법에서의 '정의'(定義)가 법 인식에 굴레로 작용할 수 있다는 점을 지적하고, 정의(定義)를 법현상의 선험적 본질로 볼 것이 아니라, 일런의 전체적 맥락(사회제도 내지 사회적 실천social practice)속에서 법명제가 '진'일 조건으로 볼 것을 제안하였다. 다시 말하자면 법명제가 의미를 가질 수 있는 사회적 맥략을 찾고 그 맥락을 '기술·설명'한다는 것이었다. 이와 같은 옥스퍼드 일상언어 학파의 철학의 소산을 법철학에 본격적으로 활용하는 시도는 그의 자유주의적 법사상, 공리주의에 입각한 진보적 입장을 토대로 전개되었다. 특히 그는 벤담, 오스틴의 공리주의적 계명족 분석적 법실증주의 계승자임을 자임하면서, 세계 주요 나라를 중심으로 전개되는 법실증주의에 대한 공격으로 수세에 몰린 법실증주의를 구원하려는 시도를 하였다. 1956년 가을학기에 하트는 안식년을 얻어 미국의 하버드 대학에 체재하면서, 1957년 4월 홈즈 강좌의 초청을 받아 강연을 행하였다. 이 강연은 하트가, 영국과는 달리 정치적 판단이 곧바로 법적 논의로 전환되는 미국 사회를 목도하고, 이 논의에서 수세에 있던 법실증주의에 대한 옹호론을 전개한 것이다. 물론 이 강연에서 하트는 이에 그치지 않고, 당시에 주장되는 법철학의 주요현안들을 자신의 실증주의적 입장에서 정리해 보려는 의도도 가지고 있었다. 이 강연에서 그는 몇 년 후 <법의 개넘>에서 본격화하는 자신의 '규칙의 체계로서의 법'의 이론의 서막을 보여주면서, 당시의 주요 이론들 즉 법명렬설, 법현실주의, 자연법론 등에 대하여 비판적 입장을 표명하였다. 이에 대하여 당시 하버드 대학의 법리학 교수로서 미국의 법철학을 대표하는 풀러 교수는 이 글에 대한 반론을 전개하였다. 풀러의 반박 논문의 제목은 "실증주의와 법의 준수"였다. 풀러는 하트 식으로 법과 도덕을 준별하는 태도 위에서 법을 준수한다는 것(법에 충실하다는 것)이 과연 무엇인가라는 심도 있는 질문을 던지면서, 하트가 주장하는 법관념에 따르는 경우 과연 법의 충실, 법의 준수를 달성할 수 있는가를 묻는다. 이 두 글은 앞서 인용한 하버드 법률잡지(Harard Law Review)에 동시에 수록됨으로써 전 세계에 알려졌고, 그 후 각종 법철학 독본(readings)에 소개되어 영미 법철학의 연구자에게는 필독의 것이 되어 왔다. 이 논쟁이 있은 후 꼭 반세기가 지났다. 오늘날 자연법론과 법실증주의의 대립은 과거와 같이 첨예한 상황은 아니지만 대체로 실증주의적 관점이 대세를 점하고 있다. 그 사이에 전세계적으로든 통독 후의 구 동독 국경수비대의 발포행위에 대한 처벌문제라든가, 남아프리카 공화국의 민주화 이후의 과거 청산의 문제와 관련하여 자연법의 문제가 논의된 바 있다. 우리나라에서도 자연법론과 법실증주의 대립이 논쟁적 형태로 등장한 바 있으나, 학문적 토대 위에서 심층적으로 논쟁이 이루어졌다고 말하기는 어렵다. 오히려 그간 우리나라에서는 억압적 실정법 하에서 신음하던 시대적 상황으로 인하여 정서적 자연법론자를 양산하기도 하였다. 그러나 이러한 심정적 자연법론은 정치한 이론적 구도를 갖추지는 못했던 것으로 보인다. 이러한 면에서 하트·풀러 논쟁은-우리나에서 행하여 진 것은 아니지만-법실증주의와 자연법론 논쟁의 한 전형을 보여주고 있으며, 그 이후의 논쟁의 전개에 다양한 단서도 이 논쟁 속에 들어 있음을 간취할 수 있다는 점에서 반세기가 지난 지금도 여전히 이 논쟁의 의의와 현실성을 부정할 수 없다고 하겠다. 하트·풀러 논쟁을 50년 지난 오늘 되새겨 보는 이유는 여기에 있다.

하트(H.L.A. Hart)의 형법학방법론 : 형벌의 일반적 정당화와 법치주의의 관점에서

김대근 한국형사정책연구원 2017 형사정책연구 Vol.112 No.-

As a legalist and analyst, H.L.A.Hart’s philosophy of law is widely known through his early work, The Concept of Law. However, as a legalist and analyst, Hart’s criminal law and theory has not been studied unexpectedly either. As a criminal scholar, Hart is the first scholar of the English legal system who systematically suggested that the philosophical theme of ‘causation’ is an important issue of law. At the same time, Hart tried to present the meaning and scope of individual responsibility through discussion of a series of responsibilities and the legitimacy and limitations of state punishment through it. The concept of ‘causation’ and ‘responsibility’, two concepts that Hart observes, is a major method of recognizing his criminal law and legal theory. The main concern of the Hart Criminal Law Methodology is to find out the legitimacy and limitations of ascription of responsibility through the theoretical reflection on therefore to explore the limits and legitimacy of attribution. And the interest in the limit and legitimacy of ascription is ultimately the task of pursuing the legitimacy and limitations of liberal criminal law within the rule of law. On the other hand, Hart tried to establish the premise of the possibility of functional punishment by clearly distinguishing between a general justifying aim as a purpose of punishment and the distribution of punishment. To Hart, punishment is not a retaliation that can be described as a revenge, but a utilitarian one that can prevent future total illegal activities. of course, consistent application of his utilitarian punishment ideals may lead to embarrassing results in some cases. Today, the fundamental purpose of all (criminal) trials is to find the substantive truth and to realize the justice through the application of the corresponding law. Therefore, by preventing future total illegal acts, If it can be secured, it is a realistic consideration that a sacrifice inevitable is necessary. Furthermore, Hart emphasized subjective factors in criminal law, criticizing illegalism as a result of finding justification for punishment in bad outcomes, and emphasizing the significance of freedom in which an individual can judge and act on his own initiative. Theories are presented. The purpose of this article is to clarify the legitimacy and limitations of the punishment by clearly emphasizing the philosophical possibilities of responsibilities early in the law through the philosophical analysis of causation, It is necessary to reflect on Hart criminal legal theory as an important legal theory in rule of law today. 법실증주의자이면서 분석법학자로서 하트의 법철학은 초기 저작인 『법의 개념』을 통해 분명하게 널리 알려져있다. 그러나 역시 법실증주의자이자 분석법학자로서 하트의 형법학은 의외로 연구가 되어 있지 않은 편이다. 형법학자로서 하트는 ‘인과관계’이라는 철학적 주제가 법학의 중요한 문제임을 체계적으로 제시한 최초의 영미법학자이다. 동시에 하트는 일련의 책임에 대한 논의를 통해 개인의 책임의 의미와 영역, 그리고 이를 통한 국가 형벌의 정당성과 한계를 제시하려고 하였다. 이처럼 하트가 천착한 두 개의 개념인 ‘인과관계’과 ‘책임’ 개념은 그의 형법학을 이해하는 주요한 인식 방법이다. 초기 인과관계에 대한 이론적 성찰을 거쳐 (개인의) 책임에 대한 관심을 보이는 것은 궁극적으로 그 책임을 개인에게 부담시키기 위한 정당성과 한계를 모색하기 위한 것이었고, 이러한 관점에서 하트 형법학 방법론의 주요 관심은 (책임) 귀속의 한계와 정당성을 탐색하는 것이었다. 그리고 (책임) 귀속의 한계와 정당성에 대한 관심은 궁극적으로는 법치국가 내에서 자유주의 형법의 정당성과 한계를 추구하는 작업이기도 하다. 한편 하트는 형벌의 목적(일반적인 정당화 작업)과 형벌의 분배 문제를 뚜렷하게 구분함으로서 형벌의 기능적일 수 있는 가능성의 전제를 구축하고자 하였다, 하트에게 형벌은 복수의 발로라고 할 수 있는 응보가 아니라 장래의 총체적 불법을 예방할 수 있는 공리주의적인 것이다. 그의 공리주의적인 형벌 이념을 일관되게 적용하다보면 경우에 따라 당혹스러운 결과를 도출할 수도 있다. 오늘날 모든 (형사)재판의 근본적인 목적은, 실체적 진실을 발견하여 그에 상응하는 법 적용을 통해 정의를 실현하는 것을 이념으로 한다는 점, 때문에 장래의 총체적 불법을 예방해서 우리 모두의 삶의 질과 공공선이 확보될 수 있다면 감수할 수 밖에 없는 희생이 불가피하다는 현실적 고려를 해보면 하트의 형벌 이념은 설득력을 갖는다. 더 나아가 하트는 형사법에서 주관적인 요소들을 강조함으로서 나쁜 결과에서 형벌의 정당성을 찾는 결과불법을 비판하고, 개인이 스스로 판단하고 결단해서 행위할 수 있는 자유의 의의를 강조하였다는 점에서 오늘날 자유주의 형법의 중요한 이론을 제시하였다고 할 수 있다. 인과관계에 대한 철학적 분석을 통해 법에서 책임 귀속의 철학적 가능성을 일찍부터 강조하였던 점, 형벌의 목적을 분명하게 제시함으로서 법치국가 형법의 정당성과 한계를 분명히 밝혔다는 점, 이를 통해 법치국가에서 법의 역할과 기능의 한 가능성을 제기했다는 점에서 하트의 형법 이론은 오늘날 민주적 법치국가의 중요한 법이론으로서 성찰할 필요가 크다고 할 것이다.

번역 : 하트(H. L. A. Hart)와 법이론에 있어서 해석학적 전회

브라이언빅스 ( Brian Bix ),권경휘 ( Kyung Hwi Kwon ) 영산대학교 법률연구소 2014 영산법률논총 Vol.11 No.2

영미법철학에 있어서 하트(H. L. A. Hart)의 중요한 공헌들 중 하나는 기술적인 법이론에 참여자의 관점을 도입한 것이다. “규칙의 내적 측면”과 “내적 관점”은 하트가오스틴에 의해 주장된 이전의 법실증주의를 비판하고 그 대안을 제시함에 있어서 핵심이 되었다. 이것은 법철학에 있어서 일종의 “해석학적 전회”(라고 이해될 수 있다. 이러한 “해석학적 전회(hermeneutic turn)”가 유지될 수 있는가 그리고 그것은 적절한 것인가는 최근의 법실증주의들이 현대적 자연법론과 드워킨의 해석적 접근 (interpretive approach)의 도전을 견뎌낼 수 있는가를 판단함에 있어서 핵심이 된다. 또한 해석학적 접근이 가능한가하는 것은 법에 관한 기술적인 이론이 가능한가 혹은 그것이 어느 정도 가능한가를 결정함에 있어서 매우 중요한 문제이다. 이러한 근본적인 질문에 답하기 위하여 이 논문은 하트의 이론의 전개와 이러한 접근에 대한 최근의 비판들을 다룬다. 제2장에서는 하트가 응답하고자 하였던 법과 법이론에 대한 접근들을 다룬다. 제3 장은 하트의 이론을 규칙의 내적 측면과 내적 관점을 중심으로 요약한다. 제4장은 법실증주의자인 라즈(Joseph Raz)와 자연법론자인 피니스(John Finnis)에 의하여 제안된 하트의 내적 관점에 대한 대안과 수정을 살펴본다. 제5장에서는 하트의 해석학적 전회가 어느 정도로 유지될 수 있고 지지될 수 있는가에 대한 힐(H. Hamner Hill)과 페리(Stephen Perry)의 최근의 비판적인 평가들을 고찰한다. 마지막으로 제6장에서는 법이론이 하트의 “해석학적 전회”로부터 벗어나 보다 단순한 형태의 법실증주의로 되돌아가야한다고 하는 샤우어(Frederick Schauer)의 최근의 주장에 관하여 논의 한다. One of H. L. A. Hart’ most significant contributions to Anglo-American legal philosophy was the introduction to the participant’s perspective into descriptive legal theory. The “internal aspect of rules” and the “internal point of view” were central to Hart’s critique of the earlier legal positivism of John Austin and the construction of Hart’s alternative form of legal positivism. Hart’s move can be seen as a kind of “hermeneutic turn” in legal philosophy. The extent to which this “hermeneutic turn,” on the one hand, can be sustained and, on the other hand, is appropriate, are central inquiries in determining whether currently influential forms of legal positivism can withstand the challenges of modern natural law theory and Ronald Dworkin’s interpretive approach. Additionally, the viability of a hermeneutic approach may be central to determining whether, or to what extent, a descriptive theory of law is possible. This Article will use the development of Hart’s theory, and some of the more recent critiques of that approach, as an opportunity to offer an overview of these basic questions. Part II discusses the approaches to law and legal theory to which Hart was responding. Part III summarize Hart’s theory, with emphasis on the internal aspect of rules and the internal point of view. Part IV outlines alterations and improvements on Hart’s internal viewpoint suggested by the legal positivist Joseph Raz and the natural law theorist John Finnis. Part V considers recent critical evaluations by H. Hamner Hill and Stephen Perry, challenging the extent to which Hart’s hermeneutic turn is stable and tenable. Finally, Part VI discusses Frederick Schauer’s recent proposals, which advocate the legal theory turn away, at least in part, from Hart’s “Hermeneutic turn” and go back towards a simpler form of legal positivism.

하트(H.L.A. Hart)와 라즈(Joseph Raz)의 법철학

박준석 이화여자대학교 법학연구소 2007 法學論集 Vol.11 No.2

하트(H.L.A. Hart)와 그의 제자 라즈(Joseph Raz)의 만남에 대해서는 잘 알려진 일화가 있다. 예루살렘에 있는 히브루(Hebrew University)에서 법학을 공부하고 있던 라즈가 학회차 이스라엘을 방문한 하트에게 깊은 인상을 심어주었고, 결국 하트의 권유에 따리 영국으로 건너와 옥스퍼드의 베일리얼(Balliol) 칼리지에서 수학하게 되었다는 이야기이다. 이후 라즈는 하트와 마찬가지로 '분석적 법실증주의'의 입장에서 활발한 저술활동을 전개함으로써 세계적인 명성을 얻게 된다. 하지만 우리는 비교적 잘 알려지지 않은 부분에 대해 이야기 하고자 한다. 그것은 하트의 이론 중 구체적으로 어떠한 측면이 라즈에게 이어지고 있고, 또 어떠한 측면이 거부되고 있는지, 어떠한 발전적 변용이 있었는지 등에 대한 이야기이다. 하트의 존재가 라즈의 학문적 삶에 있어 결정적인 영향을 미쳤음에도 불구하고 이 주제에 대하여 아직 본격적으로 다루어지지는 않는 듯하다. 우리는 먼저 하트의 법이론을 구성하고 있는 몇 가지 특징들에 대해 언금하고, 그에 관하여 라즈가 어떠한 입장을 취하고 있는 지를 검토해 보고자 한다. 주의할 점은 여기서 언급하게 될 하트 법이론의 특징들은 그의 이론의 정수를 압축적으로 보여줄 수 있는 가 하는 기준에 따라 선정된 것이 아니라, 다만 라즈의 이론과의 관계에서 어떠한 단절이나 연속성을 드러내 보이기에 적합한가 하는 기준에 따리 선정된 것이라는 점이다. 그러한 비교점들을 요약하변 다음과 같다. (1) 언어철학적 방법론 (2) 규칙의 본질에 관한 관행 이론(practice theory) (3) 반환원주의적(anti-reductivist) 규범관 (4) 규칙의 체계로서의 법 (5) 법의 본질적 징표로서의 권위 (6) 법 준수 의무(obligation to obey the law)의 긍정 (7) 포용적 법실증주의(inclusive legal positivism) This paper aims at listening to various sounds which have come from the camp of analyticaljurists, through sketching out the philosophies of Hart and Raz, his student and his fellow scholar. The summary of this sketch is as follows. First, the general theory of practical reason has been pursued by Raz independently of Hart's methodology (“ordinary language analysis”). Hart have had a minor, if any, influence on Razin this matter. Second, Raz has picked up the baton from the core of Hart's jurisprudence. Raz has been one of the most ardent defenders of anti-reductivism, the conception of law as a system of rules and the conception of authority as an essential feature of law. Third, Raz challenges some theories of Hart such as the political theory of “fair play” thesis and the jurisprudence of inclusive legal positivism. It has been often said that Raz continues Hart's criticism of J. Bentham and J. Austin and his debate with Lon Fuller and Ronald Dworkin. But, as this paper shows, there are not a few differences between the voices of Hart and Raz.

하트의 ‘개방적 구조’에 관한 연구

권경휘 경북대학교 법학연구원 2011 법학논고 Vol.0 No.37

This study considered a concept of open texture presented in H. L. A. Hart’s The Concept of Law. It reviewed the context that Hart had used open texture and minutely analyzed his explanation about open texture. Through this, the study showed how Hart is explaining problem of vagueness in legal interpretation through open texture. Hart argued based on open texture that vague cases are few and a judge uses discretion for these cases. Hart reveals that idea called open texture is adopted from F. Waismann. However, the study showed two discussions are similar but different by comparing Waismann’s explanation of open texture with Hart’s. In other words, open texture of Waismann deals with the case that rules of language could not prepare but Hart tried to explain less radical case by using open texture. This difference occurred because Hart adopted a paradigm case and associated it with intention of a legislator for explaining open texture. The answer that intention of a legislator confirms the meaning of term falls into a new question “how can all judges equally understand intention of a legislator for a certain rule?” Therefore, in order for open texture to have legal meaning, a paradigm case must be adopted and open texture must be restored by explaining the case that our language rule could not predict through removing it from association with intention of a legislator. If it is restore like this, then of course, open texture will conform to very small cases than Hart had argued. If open texture is modified more radically then problem of legal indeterminacy can’t be explained with open texture. As Dworkin points out through semantic sting argument and Hart concedes, legal indeterminacy occurs from general standards such as ‘rational’ in addition to open texture. Hart underestimated the role of general standards in problem of legal indeterminacy. However, problem of legal indeterminacy must be explained with general standards and open texture. 이 글에서는 하트(H. L. A. Hart)의 『법의 개념』에 나타난 개방적 구조(open texture)의 개념을 다루었다. 필자는 하트가 개방적 구조를 사용한 문맥을 검토하고 개방적 구조에 대한 그의 설명을 자세히 분석하였다. 이를 통하여 필자는 하트가 개방적 구조를 통하여 법해석에 있어서 모호성(vagueness)의 문제를 어떻게 설명하고 있는지 보여주었다. 하트는 개방적 구조를 근거로 모호한 사례가 소수에 불과하고 그 경우에는 법관이 재량행위(discretion)를 하게 된다고 주장하였다. 하트는 개방적 구조라는 아이디어를 바이스만(F. Waismann)으로부터 받아들였다고 밝히고 있다. 그러나 필자는 개방적 구조에 대한 바이스만의 설명을 하트의 것과 비교함으로써 두 논의가 서로 비슷하지만 다르다는 것을 보였다. 즉 바이스만의 개방적 구조는 언어의 규칙들이 예비하지 못한 경우를 다루고 있지만 하트는 개방적 구조를 사용하여 보다 덜 극단적인 상황을 설명하고자 하였다. 이러한 차이는 하트가 개방적 구조를 설명함에 있어서 모범례(paradigm case)를 도입하고 그것을 입법자의 의도와 결부시켰기 때문에 발생한 것이다. 입법자의 의도가 용어의 의미를 확정한다는 답변은 “모든 법관이 어떤 규칙의 입법자의 의도를 어떻게 동일하게 이해할 수 있는가?”라는 새로운 문제에 빠지고 만다. 따라서 개방적 구조가 법에 있어서 의미를 가지려면, 모범례를 도입하고 그것을 입법자의 의도와 결부시킨 것을 제거하여 개방적 구조를 우리의 언어 규칙이 예상하지 못하였던 경우를 설명하는 것으로 복원하여야 할 것이다. 물론 이렇게 복원시키게 되면 개방적 구조는 하트가 주장했던 것보다 훨씬 더 극소수의 경우에만 해당하게 될 것이다. 개방적 구조를 그렇게 더 극단적인 것으로 수정한다면 법에 있어서 비결정성의 문제는 개방적 구조만으로는 설명할 수 없을 것이다. 법의 비결정성의 문제는 개방적 구조뿐만 아니라 ‘합리성’, ‘종교의 자유’, ‘공정성’ 등과 같은 일반적 기준들에 의해서도 일어나며, 후자의 경우가 더 핵심적인 것이다. 그러므로 법의 비결정성의 문제는 개방적 구조뿐만 아니라 일반적인 기준들에 의해서 설명되어야만 한다.

『법의 개념』에 대한 이해와 오해

Leslie Green,권경휘(옮김) 한국법철학회 2020 법철학연구 Vol.23 No.3

일부 철학고전들처럼, 하트의 책은 독서만큼이나 소문에 의하여 알려졌다. 말하기 당혹스럽지만, 특히 로스쿨에 퍼져 있는 그의 견해에 관한 소문은 종종 완전히 상이하기까지 하다. 하트는 법이란 적합한 사회적 합의에 의존하는 규칙들의 문제라고 주장하는 고루한 실증주의자이지 않는가? 그는 법이 객관적이라고, 즉 사실의 문제라고 생각하지 않는가? 하트는 법의 지배를 찬양하고 그것의 발생을 하나의 진전으로, 즉 “미개한” 사회에서 근대사회로의 진보의 표지로 간주하지 않는가? 하트는 명확한 법이 제시하는 확실성에 의해서만 자유와 정의가 가능하다고 생각하지 않는가? 그리고 그의 전체적인 이론적 관점은 사실과 가치의 구별이라는 반박되어진, 적어도 시대에 뒤쳐진 생각에 구속받고 있지 않은가? 하트는 정치학보다는 의미론에 더 관심을 두고 있지 않은가? 간결하게 답하자면, “그렇지 않다.” 하트는 결코 그러한 생각을 한 적이 없다. 하트의 책은 충분히 명확해서 개관적인 설명이 별도로 필요 없지만, 그 책의 주제들 중 일부를 설명하는 것이 전술한 것과 같은 오해들을 예방하는 데 도움이 될 수 있을 것이다. 법과 사회적 규칙, 강제, 도덕에 관한 그의 견해를 검토한 이후에 방법론상의 몇 가지 논점에 관하여 간략하게 살펴볼 것이다. 나는 중립적인 자세를 취하려고 노력하지 않을 것이다. 하트의 법이론은 부분적으로 옳고 부분적으로 틀렸으며 여기저기에서 다소 불명확하다. 그러나 이하의 논의가 비평인 것은 아니다. 나는 사람들이 오해하는 경향이 있는 부분에 초점을 두고자 하며, 소수의 논점에 관해서 비판적인 논평을 할 것이다. 하지만 평가는 독자의 몫으로 남겨 놓고자 한다. Like some other great works of philosophy, H. L. A. Hart’s book is known as much by rumor as by reading. For what circulates as his views―particularly, I am embarrassed to say, in law schools―is often quite different. Isn’t Hart the dreary positivist who holds that law is a matter of rules that rest on a happy social consensus? Doesn’t he think that law is objective, a matter of fact? Doesn’t Hart celebrate the rule of law and take its rise as an achievement, a mark of progress from "primitive" to modem society? Doesn’t Hart think that liberty and justice are possible only through the certainty that clear law provides? And isn’t his whole theoretical perspective straight jacketed by a disproved, or at least outmoded, distinction between fact and value? Isn’t Hart concerned more with semantics than politics? The short answer is ‘no’, Hart does not think any of those things. Hart’s book is clear enough to need no summary, but an exploration of some of its themes might help guard against misunderstandings like those. I’m going to examine his views about the law and social rules, coercion, and morality, and then briefly glance at some methodological points. I make no effort to remain neutral: Hart’s theory of Law is correct in part, mistaken in part, and, here and there, a bit obscure. But what follows is not an assessment. I highlight areas where people tend to go, or to be led, astray, and I make critical comments on a few points; but and appraisal is work for the reader.

법적 규칙에 대한 하트의 이해방식

권경휘 한국법철학회 2024 법철학연구 Vol.27 No.1

하트의 “철학적 전회”가 가장 뚜렷하게 나타나는 것은 법적 규칙의 본성에 관한 하트의 논의이다. 이 글에서는 이러한 법적 규칙의 본성에 대한 하트의 논의와 그것의 배경을 살펴보고자 한다. 또한 그것이 가지는 혼란과 문제점을 살펴보고 하트의 “후기”에서 나타난 개선책이 무엇인지 그리고 그러한 개선책이 타당한지 비판적으로 검토하고자 한다. 제2장에서는 하트가 법적 규칙의 본성에 대한 논의를 위하여 어떠한 방법론을 취하고 있는지를 살펴보고, 제3장에서는 법적 규칙이 사회적 규칙의 일종이라고 할 때 그 사회적 규칙이 가지는 본성을 고찰하고자 한다. 또한 제4장에서는 법적 규칙이 가지는 특수성에 대하여 검토하고 마지막으로 제5장에서는 하트의 이론이 가지는 문제점과 하트의 개선책을 비판적으로 검토한다. The most prominent manifestation of Hart’s “philosophical turn” is his consideration on the nature of legal rules. This paper seeks to examine Hart's discussion on the nature of legal rules and its background, as well as to explore the confusion and problems it entails. It also aims to critically evaluate the proposals for improvement that emerge in Hart’s “postscript”. Chapter 2 examines his methodology for the theory on the nature of legal rules. Chapter 3 delves into the nature of social rules and Chapter 4 reviews the specificity of legal rules. Chapter 5 critically evaluates the problems of Hart’s theory and his improvements.

하트(Robert Hart)와 근대 중국의 박람회

김경혜 한국중국학회 2020 중국학보 Vol.91 No.-

This paper is about Modern Chinese Exhibition and Robert Hart. As is widely known, Hart was the foreigner who had the greatest influence on modern China by serving as a General Inspector from 1863 to 1911. He was an informal adviser and diplomat to Zongliyamen. He has influenced not only in his fields, but also in various fields, including diplomacy, education, and postal service in modern China. Another area in which he used his skills was international exhibition. He was in charge of exhibitions from 1873 to 1905. At that time, Qing government was no idea about world exhibition, there were no talents for diplomatic affairs. Hart also had the advantage of being able to deal with money as the General Inspector. He represented China with great power from the preparation of the exhibition. Hart was very passionate about organizing the Vienna Exhibition of 1873, the Philadelphia Centennial Exhibition of 1876 and the Paris Exposition Umiverselle of 1878. At these three fairs, Chinese traditional products were displayed to stimulate the attention of the world. At the Exhibitions, Chinese exhibits were well received, and Hart was recognized for success. However, in preparing for the fair, Hart excluded the Chinese and failed to develop Chinese talent. This is clearly considered the limit of the Hart. 본 논문에서는 해관 총 세무사 로버트 하트를 중심으로 하여 근대 중국의 박람회를 살펴보았다. 널리 알려진 바와 같이 하트는 1863년 11월부터 1911년까지 해관 총세무사로 재직하면서 근대 중국에 가장 큰 영향력을 행사하였던 외국인이었다. 그는 총리아문의 비공식 고문이자 막후의 외교관으로서 해관 관련 업무는 물론 근대 중국의 외교, 교육, 郵政 등을 포함하여 전 방위적으로 영향력을 행사하였다. 그가 자신의 역량을 십분 발휘하였던 또 다른 부문은 박람회 사업이었다. 그는 1873년 빈 박람회 때부터 1905년까지 중국의 박람회를 총괄하였다. 당시 청 정부는 박람회에 대해 무지하였고, 서양과의 외교 교섭사무를 담당할 인사도 없었기 때문에 하트에게 박람회 관련 업무를 맡겼다. 하트가 해관의 책임자로서 박람회 비용을 조달할 수 있다는 점도 그의 장점 중 하나였다. 그는 박람회의 준비과정에서부터 단순히 청 정부 대리인으로서의 권한을 넘어서는 막강한 힘을 휘두르며 중국의 박람회를 대표하였다. 1873년 빈 박람회, 1876년 필라델피아 박람회와 1878년 파리 박람회는 하트가 가장 열정적으로 준비하였던 세계 박람회였다. 이 세 차례의 박람회에서 하트는 중국의 전통품들을 전시하면서 세계인들의 이목을 자극하였고, 호평을 받으면서 자신의 성공을 인정받았다. 그러나, 박람회를 준비하는 과정에서 중국인들을 배제하였고, 중국인 인재를 육성하는 노력을 하지 않았다. 이는 분명 하트의 한계라고 생각된다.

“결백한 독일국방군” 신화의 산파 바실 리델 하트: 한 군사학 구루의 명예와 제2차 세계대전의 진실

류한수 대구사학회 2018 대구사학 Vol.130 No.-

This article aims to explain the reason why Sir Basil H. Liddell Hart, a world-famous English military thinker, chose to defend those German generals accused of the war crimes in the aftermath of World War II and to clarify his role in the birth of the “Clean Wehrmacht” legend. 1930s saw that having changed his former position on the military issues Liddell Hart began to argue the superiority of position warfare over mobile armored warfare and to attach more importance to defence than attack. In 1940 when Germany invaded France, he predicted that the German army would be defeated by the French army. Virtually all his predictions went wide of the mark. As a result his reputation was seriously ruined. As World War II came to close, he made an effort to make contact with those German high-ranking officers incarcerated in the POW camps and talk about strategy and tactics with them. He asserted that most of them were no more than the professional soldiers who were not interested in Nazism. As the Nuremberg trials began, he argued that Erich von Manstein was not engaged in the war crimes and depicted the Wehrmacht generals as the patriotic soldiers who fought not for Hitler but for their fatherland during the war. In doing so, Liddell Hart tried to induce the pre-eminent German generals to say that they were inspired by his ideas on the mobile warfare in the formation of the German armored forces and in the planning of the operation “Sichelschnitt” in 1940. Some German generals such as Heinz Guderian accepted his suggestion to characterize him as a mentor of their Blitzkrieg. As a result he succeeded to regain his reputation. The fact is that the German mobile armored warfare was not influenced by Liddell Hart and that many Wehrmacht generals were engaged directly or indirectly in the war crimes in the Eastern Front of Europe during the war. In a nutshell, his honor was redeemed at the cost of the truth of World War II. Liddell Hart was a midwife of the “Clean Wehrmacht” legend. 이 글의 목적은 영국의 저명한 군사 전문가 바실 리델 하트가 제2차 세계대전 직후에 전쟁범죄 재판에 회부된 독일국방군 고위 장교들을 옹호한 까닭과 그가 “결백한 독일국방군” 신화의 형성에서 한 역할을 밝히는 것이다. 리델 하트는 1930년대부터 자기의 기동전 이론을 포기하고 진지전의 효율성을 강조했고, 1940년에 독일군이 프랑스를 침공했을 때 독일의 패배와 프랑스의 승리를 예측했다. 따라서 그의 평판은 심하게 훼손되었다. 전쟁이 끝난 뒤 리델 하트는 수감된 독일 장성들과 접촉하면서 친분을 쌓았고, 전범 재판의 부당성을 주장하며 그들을 옹호했으며, 그들이 전쟁범죄와 무관한 동시에 나치 체제가 아닌 조국 독일을 위해 싸운 명예로운 군인이라고 단언했다. 리델 하트는 이러한 변호의 반대급부로 독일의 유명한 장군들이 자기의 저술에 착안해서 기갑부대를 창설하고 “전격전”이라는 기동전을 구상했다는 발언을 하도록 유도했다. 구데리안 장군을 비롯한 여러 독일 고위 장교가 그의 은밀한 요청에 응하면서 리델 하트는 독일 기갑전의 “스승”으로 알려지게 되었다. 이로써 전후에 그는 바라던 대로 명성을 되찾았다. 그러나 리델 하트가 독일군의 기갑부대 편성과 운용에 큰 영향을 주었다는 인식은 사실과 어긋난다. 또한 만슈타인을 비롯한 독일국방군 고위 장교들이 유럽 동부전선에서 자행된 전쟁범죄에 직간접적으로 관여했다는 것은 엄연한 사실이다. 제2차 세계대전의 진실을 희생해서 명성을 얻은 리델 하트는 “결백한 독일국방군” 신화의 탄생을 도운 산파였던 셈이다.

하트 법이론의 철학적 의의에 대한 비판적 고찰

김현철 이화여자대학교 법학연구소 2007 法學論集 Vol.11 No.2

The legal theory of H. L. A. Hart has been appreciated as a successful one that introduces contemporary linguistic philosophy into jurisprudence. The author points out its main features as follows: firstly Hart’s theory deploys as its methodological tool contemporary analytical philosophy, especially that of later Wittgenstein and Oxford ordinary language philosophy and Peter Winch’s descriptive hermeneutical sociology. Secondly it sheds light on unsatisfactory implication of traditional ways of defining legal terms and concepts, and highlights significance of understanding or elucidation of the terms used in jurisprudence. And thirdly it elucidates the central meaning of rules for understanding law, and recognizes the open texture of language. There have been many criticisms on each of these aspects of Hart’s theory. The author scrutinizes those criticisms, and finds that the criticisms have their own right, but that they have little implication on the validity of Hart’s theory. The author asserts that Hart’s theory should be understood as a product of a descriptive sociological enterprise rather than that of ordinary language approach. And if we are ready to understand his theory by way of principle of charity in Davidson’sand Quine’s sense, asserts the author, we can find the meaning of his theory in that way. 하트 법이론은 현대철학의 성과를 법이론에 성공적으로 도입한 것으로 편가되고 있다. 특히 다음 3가지 관점에서 하트 법이론이 가지는 언어철학적 의의가 인정될 수 있다고 본다. 첫째는 방법론적으로 분석철학 특히 후기 비트겐슈타인과 옥스퍼드의 일상언어학파의 영향과 윈치의 기술적 해석학적 사회학의 영향 둘째는 주제와 관련된 것으로 법적 용어와 법적개념의 정의(definition)가 가지는 한계를 지적하고 이해 혹은 해명(understanding ofelucidation)의 의의를 부각한 점 셋째는 법을 이해하는 데 있어서 규칙(rule)의 개념을 이해하는 것이 핵심적임을 밝히고, 규칙으로서의 법을 해석하고 적용할 때 언어의 열린 구조(open texture)를 인정하는 점 그런데 철학의 이론을 법이론의 영역에 도입하는 것은 간단하지는 않다. 왜냐하면 철학의 논의들은 일반적으로 보편적인 맥락에 적용되기 때문에, 법의 영역과 같이 전문적인 부분에 적용하기 위해서는 많은 변용이 필요하기 때문이다. 하트도 동일한 문제에 부딪쳤다고 생각한다. 하트가 철학자로서 법률가로서 경력을 쌓은 후 법철학 교수로서 수많은 업적을 냈지만, 철학의 이론을 법이론에 적용하기에는 많은 어려움이 있었고 하트의 철학 방법론에 대한 여러 비판들이 지속적으로 제기되어 왔다. 베일스는 결국 하트의 철학 방법론에 대해 개별 이론 수준의 비판보다는 하트 방법론 전반에 관한 의의를 검토해야 한다고 한다.