민법상 일반원칙인 ‘신의성실의 원칙이나 형평의 원칙’에 의한 변호사 보수의 감액 여부

이양희 사법발전재단 2018 사법 Vol.1 No.45

변호사와 의뢰인이 약정한 변호사 보수액이 부당하게 과다한 경우 민법상 일반원칙인 ‘신의성실의 원칙 및 형평의 관념’에 의하여 제한할 수 있는지에 여부와 관련하여, 대법원은 “여러 사정을 고려하여 약정 보수액이 부당하게 과다하여 신의성실의 원칙이나 형평의 관념에 반한다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 적당하다고 인정되는 범위 내의 보수액만을 청구할 수 있고, 다만 이러한 보수 청구의 제한은 어디까지나 계약자유의 원칙에 대한 예외를 인정하는 것이므로 법원은 그에 관한 합리적인 근거를 명확히 밝혀야 한다.”라고 하여 신의성실의 원칙 및 형평의 관념에 의한 변호사 보수 청구의 제한을 긍정하여 왔다. 이에 대해 법률에서 제한 규정을 두고 있지 않는 한 사적 자치 및 계약자유의 원칙상 계약 내용대로 그 효력을 인정하여야 하고, 법률행위의 무효사유로 규정하고 있지 않은 민법 제2조의 신의성실의 원칙 또는 민법에 규정되어 있지도 않은 형평의 관념은 당사자가 계약으로 정한 변호사 보수를 제한할 수 있는 근거가 될 수 없다는 등의 이유로, 신의성실의 원칙 및 형평의 관념에 의한 변호사 보수를 감액을 반대하는 견해가 없지 않았다(별개의견). 이에 대법원은 이번 전원합의체 판결을 통해 기존의 위와 같은 법리가 현재에도 여전히 그 타당성을 인정할 수 있다는 입장임을 명확히 하였고, 그 근거로 다음과 같은 사정 등을 들었다. 즉 사법(私法)의 기본원리인 사적 자치와 계약자유의 원칙도 아무런 제한 없이 절대적으로 인정되는 것이 아니라 법질서 전체를 관통하는 일반 원칙인 신의성실의 원칙에 의해 제한될 수 있다. 그리고 단순히 급부의 교환에 그치는 매매와 같은 계약과 달리 당사자 사이의 신뢰관계를 기초로 상대방의 권리와 이익을 보호하는 데에 목적이 있는 위임이나 신탁과 같은 계약에서는 신의성실의 원칙과 형평의 관념이 강하게 작용한다. 또한 영리추구가 목적인 상인의 영업활동과 달리 고도의 공공성과 윤리성이 요구되는 변호사 직무의 특성상 소송위임계약에서 신의성실의 원칙과 형평의 관념은 더욱 강하게 작용하고, 변호사 보수가 반드시 일반적인 수요와 공급의 법칙에 따라 적정 수준으로 결정되고 있다고 볼 수도 없다. 한편 법원이 적정한 결론을 도모한다는 구실로 신의성실의 원칙에 기대어 당사자 사이의 계약 내용을 함부로 수정·변경하는 것은 당연히 경계하여야 하는데, 대법원은 변호사 보수 청구 제한의 법리를 발전시켜 오면서 이러한 법리가 계약자유의 원칙을 제한·수정하는 예외적인 것이므로 그 적용에 신중을 기하여야 한다는 입장을 밝혀 왔고, 보수 청구를 제한하는 경우 그에 관한 합리적 근거를 명확히 밝혀야 한다고 판단해 왔는바, 이로써 변호사 보수에 대해 신의칙을 적용함으로써 생길 수 있는 우려는 해소되었다고 볼 수 있다. In the subject case pertaining to whether an attorney’s claim for remuneration can be limited according to the principle of trust and good faith and the concept of equitygeneral rules under the Civil Actwhere the fee agreed between the attorney and his/her client is unduly excessive, the Supreme Court held as follows: “When taking account of such various factors as ordinary attorney-client relationship; degree of effort on the part of the attorney; value of the subject-matter of lawsuit; specific gains that the client is to incur if winning the case; and other matters revealed during the pleading, if there exist extenuating circumstances to deem that an unduly excessive agreed-upon attorney fee in remuneration for an attorney’s handling of delegated duties contravenes the principle of trust and good faith or the concept of equity, then the attorney may only claim remuneration for a fee within a scope considered reasonable and appropriate. However, given that such limitation on the claim for remuneration grants an exemption to the freedom of contract doctrine, courts shall provide a clear rationale thereto.” Two Justices expressed their concurrence as to the above ruling: “[The] Civil Act merely stipulates that the exercise of rights and the performance of duties shall be in accordance with the principle of trust and good faith and that no abuse of rights shall be permitted (see Article 2(1)-(2)), and does not prescribe it as grounds to deem juristic acts null and void. Therefore, neither the principle of trust and good faith as prescribed under Article 2 of the Civil Act nor the concept of equity that is not even stipulated in the same Act can serve as the basis to declare an agreement concluded between the parties null and void.” In the en banc Decision, supra, the Court expounded as to why the aforementioned legal doctrine still holds true today: (a) As the fundamental principle of private law, the private autonomy doctrine and the freedom of contract doctrine forms the basis for regulating juristic legal relationships, but such doctrine is not unlimited and absolute. Private autonomy and freedom of contract may be restricted according to the good faith principle. (b) The underlying purpose of delegation or entrustment agreements is to protect the rights and interests of a counterparty based on trust between the contractual parties. As such, the principle of good faith and the concept of equity are even more stringently applied compared to sales agreements that mainly center on payment and consideration. (c) While allowing attorneys to monopolize the entire legal profession, the Attorney-at-Law emphasizes the high level of public nature and ethical standards demanded of the attorney’s profession by declaring that the mission of any attorney shall be to defend fundamental rights and realize social justice and that each attorney shall perform his/her duties independently and freely as a legal professional of public nature. The fact that an attorney’s performance of duties is starkly different from that of a merchant’s commercial activities seeking to generate profit ought to be taken into consideration when applying the good faith principle to a retainer agreement. (d) An attorney’s fee cannot be necessarily deemed as being decided at an appropriate level according to the law of supply and demand. Meanwhile, on the pretext of deriving a reasonable conclusion courts should as a matter of course refrain from rashly changing and revisingon the basis of the good faith principledetails of a contract concluded between two parties. However, in the course of establishing the legal doctrine of limitation on attorney fees, the Supreme Court has consistently underlined the need for prudence when applying such doctrine inasmuch as it falls under an exceptional case of placing constraints on the freedom of contract, and has expressed the need to provide a clear rationale in cases of limiting attorne...

사적자치의 원칙과 그 한계 : 국가 주도적 위험관리가 아닌 시장 자율적 위험관리 관점에서

주지홍(Joo, Jihong) 한국재산법학회 2021 재산법연구 Vol.37 No.4

사적자치는 민법의 가장 기본적인 대원칙이다. 최근 정부의 사적자치를 제한하는 입법이 무리하게 추진되면서 사적자치의 한계에 대한 논란이 일어나고 있다. 이에 대해 찬반 의견이 나뉘어지고 있다. 그러나 대부분이 정치적 관점에서 찬반의견이 있을 뿐, 민법의 순수 법리적 관점에서 사적자치의 한계를 검토하는 견해는 찾아보기 힘들다. 이러한 점에서 민법의 관점에서 사적자치의 한계를 검토하는 것은 의미가 있는 일일 것이다. 각자는 자신의 인간성을 자신의 의지에 따라 전개 및 형성하여 갈 수 있는 자유, 즉 ‘일반적 행동의 자유‘를 가진다. 각 개인의 자유로운 자기형성을 공동체보다 앞세우는 이념이 민법에 투영된 것이 사적자치의 원칙이라고 보아야 할 것이다. 이로부터 인격존중의 원칙, 계약자유의 원칙, 소유권존중의 원칙, 유책성의 원칙, 양성평등의 원칙 등이 도출되며, 이들 원칙들은 민법전의 여러 제도로부터 귀납될 수 있을 것이다. 그러나 이러한 원칙 중 가장 중요한 것은 계약자유의 원칙이다. 그런데 사적자치의 단점을 보완하기 위해 국가가 계약자유의 원칙을 제한할 때, 그 근거는 무엇이며 그 한계는 어디까지 이냐가 문제된다. 그리고 그러한 국가의 제한이 과연 바람직한 효과를 가져오는지도 검토해 볼 필요가 있다. 사적자치의 단점을 보완하는데 있어서 이념적 접근 보다는 정보의 불균형을 시정하는 접근방법이 더 효율적이다. 즉 결과의 평등이 아닌 기회의 평등을 보장할 필요가 있다. 지금까지는 합의를 도출하고 결과를 수렴하는데 있어서 시간이 걸리는 민사법 질서 내에서 해결하기 보다는, 이념적 접근방법을 통해 상대적으로 손쉽게 결과를 빠르게 이끌어 낼 수 있는 행정규제나 정치적 방법을 선호해 왔다. 그러나 후자의 경우 피해자 손해배상도 제대로 되지 않으면서 사법질서의 내재적 조화를 깨뜨릴 부작용이 있으며 궁극적으로 결코 정의롭지도 않다. 민법의 흠결보완 도구로서 국가주도적 위험관리보다 시장자율적 위험관리가 더 효과적이며, 이를 위해 계약당사자간의 정보격차를 정보제공의무 등을 통해 좁히고, 정보공유를 촉진하는 쪽으로 규정을 개정하고 법리를 개발하며, 계약당사자의 선택권을 보장하는 입법을 하는 것이 필요하다. Private autonomy is the basic principle in the civil law. Recently the government has tried many Acts to restrict private autonomy and it has caused many controversy. There are many pros and cons about it. However, most of arguments are based on political perspective not on civil law perspective. Therefore, it is meaningful to review the limit of private autonomy on the perspective of civil law. Each person has freedom to develop and form one’s humanity by one’s will, in other words, ‘general freedom of action’. Private autonomy means that the ideology which set ‘free self formation’ ahead of ‘community’ is echoed in the civil law. There are many principles come from private autonomy such as principles of resect personality, freedom of contract, respecting property rights, gender equality, etc. But the utmost principle is the freedom of contract. The issue is what are the grounds and limitations when the government tries to do restrict the freedom of contract. We need to review that kind of limitation and policy whether it could bring beneficial effect. The effective gap filler in civil law would be risk management not by state dominated but by free market. We need to narrow down the information unbalance between contract parties by imposing duty of provision of information, facilitating information sharing, guarantee of the right of choice of contract parties.

정부조달계약의 법적 성격과 계약자유의 원칙 - 판례를 중심으로 -

전현철 단국대학교 법학연구소 2022 법학논총 Vol.46 No.1

A government procurement contract is different from private contracts in that it aims to serve the public interest as well as the pursuit of economic benefits. As a result, in government procurement contracts, the government has the status of political entity as a sovereign who must serve the public interest along with status of business organization as a contractor, and legal characteristics different from those in contracts between private contracts are recognized. Therfore it is reasonable to understand the legal nature of the government procurement contract as a contract under public law. Jurisprudence, in principle, regards the government procurement law as merely an internal norm of the state, and says that the application of the government procurement law can be excluded by agreement between the parties on the principle of freedom of contract. However it is reasonable to understand that the essential regulations for securing transparency and fairness in the bidding and contracting process and the regulations for achieving the purpose of the government procurement contract are mandatory regulations. The Government Procurement Act prohibits unreasonable special agreements that limit the legitimate interests of the contracting party as a limit on freedom of contract, and such unfair special agreements have no effect. Unfair special agreement means that a procurement agency abuses its superior position in government procurement or establishes a special agreement that is contrary to the legitimate interests and reasonable expectations of the contracting party. 판례는 정부조달계약의 법적 성격을 사법상 계약으로 이해하고 있다. 그러나 정부조달계약은 공익의 실현을 목적으로 하고 있고, 그리하여 정부조달계약에서 정부는 단순히 계약당사자로서 경제적 이익을 추구하는데 그치지 않고 공익을 실현하고 보호해야 할 의무를 지고 있으며, 정부조달법령에서는 정부조달계약의 목적인 공익을 실현하고 절차의 투명성과 공정성을 확보하기 위한 다수의 규정을 두고 있다. 이는 정부조달계약의 공법적 성격을 보여주는 것으로서 정부조달계약의 법적 성격은 공법상 계약으로 이해함이 타당하다. 그런데 판례는 정부조달계약의 법적 성격을 사법상 계약으로 이해하고 있음에도 방위사업청에서 체결한 ‘한국형 헬기 민군겸용 핵심구성품 개발협약’의 법적성격은 공법상 계약으로 보고 있다. 판례는 위 협약을 일반적인 정부조달계약과 구별되는 별개 유형의 계약으로 보고 있으나, 위 협약은 전형적인 정부조달계약에 속하는 것으로서 판례가 위 협약의 법적 성격을 공법상 계약으로 판단한 것은 꽤 의미 있는 진전이라고 할 수 있다. 판례는 정부조달계약은 사법상 계약이므로 여기에는 계약자유의 원칙 등사법상 원칙이 그대로 적용되고 정부조달법령은 원칙적으로 국가 등의 내부규범에 불과한 것이라고 하여 당사자 사이의 합의로 정부조달법령의 적용을 배제할 수 있다고 한다. 다만, 계약의 성립에 관한 규정과 대가 지급 지연이자에 관한 규정은 강행규정이므로 이러한 규정의 적용을 배제하는 당사자 사이의 합의는 효력이 없다고 한다. 그러나 정부조달계약은 공익의 실현을 목적으로 하고 있고 절차의 투명성과 공정성이 강조되는 계약이라는 점에서 계약의 목적을 원활하게 달성하기 위하여 필요한 규정과 절차의 투명성과 공정성의 확보를 본질적인 내용으로 하는 규정은 강행규정으로 이해함이 타당하다. 그리하여 계약체결방법, 입찰공고, 계약의 성립, 대가의 지급, 각종 보증금, 계약금액조정, 부정당업자 제재 등에 관한 규정은 강행규정이라고 할 것이고, 여기에는 계약자유의 원칙이 적용되지 않는다고 할 것이다. 정부조달법령에서는 계약자유의 원칙에 대한 한계로서 계약상대자의 정당한 이익을 제한하는 부당한 특약을 금지하고 있으며, 이러한 부당한 특약의 효력을 부인하고 있다. 부당한 특약이란 조달기관이 정부조달에서의 우월적 지위를 남용하거나 또는 계약상대자의 정당한 이익과 합리적 기대에 반하는 특약을 정함으로써 조달 절차의 투명성과 공정성을 침해하고 국가계약법 등에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 제한하는 특약을 말한다. 부당한 특약은 무효이므로 계약상대자는 본래의 계약 내용에 따른 이행을 청구할 수 있고, 부당한 특약으로 인하여 손실을 입은 계약상대자는 그로 인하여 법률상 원인없이 이득을 얻은 정부를 상대로 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

국제해상물건운송계약에 관한 2008년 UNCITRAL 조약(로테르담규칙)의 適用範圍와 契約自由의 原則

김인현(Kim In-Hyeon) 부산대학교 법학연구소 2009 법학연구 Vol.49 No.2

유엔총회는 2008년 12월 11일 "전부 혹은 일부 국제해상물건운송을 위한 계약에 대한 조약”을 통과시켰다. 로테르담규칙으로 불리는 본 조약은 헤이그 비스비 규칙을 대체하는 것이다. 본 조약은 문전 대 문전 운송에 적용되기 때문에 해상운송에 부가되는 운송(매리타임 플러스)조약이라고 불린다. 본 조약의 목적은 통일성과 예측가능성의 부여에 있다. 필자는 본 논문에서 (ⅰ) 본 조약의 적용범위와 (ⅱ) 계약자유의 원칙에 대하여 논한다. 또한 필자는 헤이그 비스비 규칙과 우리 상법과 본 조약을 비교하면서 그 차이점을 파악하고자 한다. 본 조약의 적용범위는 헤이그 비스비 규칙에서는 선하증권의 발생과 연결된 운송계약에 적용되는 것에서 증권의 발행과 무관하게 적용되는 것으로 확대되었다. 본 조약은 또한 해상구간이 반드시 포함된 복합운송에 적용된다. 이러한 의미에서 본 조약은 헤이그 비스비 규칙에 비하여 적용범위가 확대되었다고 할 수 있다. 헤이그 비스비 규칙 하에서는 운송인은 조약에서 정한 의무와 책임을 감경하는 것은 허락되지 않는다. 반면에, 송하인은 이러한 강행적인 의무와 책임의 적용을 받지 않는다. 한편, 본 조약은 송하인에게도 의무와 책임을 감경하는 것이 금지된다. 그러나, 본 조약은 새로운 해상운송환경을 반영하여 계약자유의 원칙을 유지하는 여러 규정을 채택하였다. 대량정기화물 운송계약 하에서 운송인과 송하인은 자신의 의무 혹은 책임을 증가 혹은 감경할 수 있다. 본 조약 하에서 지연으로 인한 결과적 손해는 운송인에 의하여 송하인에게 지급되어야 한다. 지연의 정의는 본 조약하의 합의된 시간에 의하여 정하여 진다. 이러한 점에서 계약자유의 원칙은 유지되고 있다. 헤이그 비스비 규칙은 관할에 대한 어떠한 규정도 가지지 않고 있기 때문에 전속적 합의관할의 유효성은 국내법에 일임되어왔다. 본 조약은 전속적 합의관할의 효과를 청구인이 선택할 수 있는 연결점의 하나에 지나지 않게 되었다. 이러한 점에서 계약자유의 원칙은 후퇴되게 되었다. 전체적으로 볼 때 체약국에 입항하는 운송물에 대하여도 본 조약을 강행적으로 적용하는 것, 복합운송에서 손해불명구간에 본 조약을 적용하도록 한 것 등은 각기 다른 법을 통일하면서 국제거래 당사자들에게 예측가능성을 부여하여 상거래의 원활화를 기하는 좋은 내용이라고 생각된다. 우리 상법과는 적용범위, 복합운송에서의 손해불명구간의 경우, 송하인의 강행적인 의무와 책임부담 등에서 다르다. 장차 우리 상법의 개정시에 이를 반영하여야 할 것으로 생각한다. UN general assembly passed Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea on December 11, 2008. The Convention called as Rotterdam Rule will be a substitute of the Hague-Visby Rules. Because the Convention is applicable for the door-to-door carriage, it is called as maritime plus convention. The writer addresses (ⅰ) the scope of the application and (ⅱ) Freedom of Contract provisions of the Convention in this article. The Convention aims at achieving the uniformity and predictability. The scope of the application under this Convention is expanded from the contract for the carriage of goods coupled with the issuance of the bill of lading in the Hague-Visby Rule to the contract of the carriage in the liner trade regardless of the issuance of the bill of lading. The Convention is applicable for the combined transport which necessarily includes maritime lag. In this sense, the scope of the application of the Convention is expanded as opposed to the Hague-Vsby Rules. Under the Hague-Visby Rules, the carrier is not allowed to derogate from the obligation and liability stipulated under the Convention whereas the shipper is not subject to the mandatory obligation and liability. On the other hand, the Convention does not allow the shipper to derogate from its obligation and liability. However, the Convention adopts several provisions on the freedom of contracts, reflecting new maritime transportation circumstances. Under the volume contract, the carrier and shipper are allowed to increase or decrease the their obligation or liability. Under the Convention, consequential damages caused by delay should be paid by the carrier to the shipper. The definition of the delay is controlled by the agreed time under the Convention. In this sense, the freedom of contract is maintained. The Hague-Visby Rules do not have any provision on jurisdiction and thus the validity of the exclusive jurisdiction clause is left to the national law. The Convention reduced the effect of the exclusive jurisdiction agreement one of the selectable forum by the claimants. In this sense, the freedom of contract principle is damaged. It appears that the Convention achieve, as a whole, the uniformity and predictability in that the scope of the application is expanded and the concealed damages is subject to the application of this Convention. There are differences between Korean Commercial Code and this Convention in the scope of the application, applicable law in case of concealed damages and mandatory application for the shipper's obligation and liability. These different rules in the Convention may be reflected in the upcoming revision of Korean Commercial Code.

사정변경의 원칙의 입법을 위한 검토 - 부동산 매매를 중심으로 -

최현숙 한국토지법학회 2017 土地法學 Vol.33 No.2

Despite the fact that clausula rebus sic stantibus is recognized as general principle and was suggested for legislation twice in civil law amendment, it has not been stipulated. Due to relationship with contract fidelity and ambiguity of the principle, it is the prime concern that it could lead to arbitral interpretation and damage the legal stability. However, it is fully recognized that there is a limitation in legally resolving the issue, and there is a general consensus that there is a need for the clausula rebus sic stantibus. Thus, this paper aims to suggest specific standard on ambiguity which prevents the principle from being stipulated. Especially, the study reviewed specific standard to apply the principle for real-estate sales as it is the most concerned field after applying the principle as it could rather protect the speculators. To apply the principle, there must be a change in circumstances that is unpredictable and uncontrollable. According to organization of specific cases based on domestic judicial precedents and overseas precedents and legislations to see what is included in the range of circumstances, there were war, unification, natural disaster, economic changes and legislative changes. As land speculation is largely affected by changes in legislation and policy, there is a need to limit the application of principle in cases which the cause of damaged equivalence is changes in legislation and policy with economic fluctuation in real-estate transaction. Thus, this study examined the characteristics of real-estate as the ground for limitation. As land in particular is an asset that could get limited principle of absolute ownership according to constitution based on the public concept of land ownership, it must not allocate the risk from equivalence damage to contracting party and prevent inequitable conduct of allocating to one party even if the price soar or plummet due to changes of legislation and policy. Thus, in real-estate transaction, land in particular, must include war, unification, economic changes due to natural disaster in the range of circumstance that is unpredictable and uncontrollable, and exclude the economic changes due to changes in legislation and policy. In this way, by applying the principle in real-estate transaction in case of unification, it could maintain equity between parties, and not protect the speculators by principle so that it could maintain the legal stability. 사정변경의 원칙이 판례에서 일반원칙으로 인정되고 있고, 민법개정안에서도 두 차례나 입법제안 되었으나 아직 명문화되지 않고 있다. 계약충실의 원칙과의 관계 그리고 사정변경의 원칙의 추상성으로 인하여 자의적 해석의 여지가 있고 이로 인하여 법적 안정성을 해치게 된다는 것이 주된 우려이다. 하지만 현재 법률만으로는 해결하지 못하는 한계는 충분히 인정되고 있고, 이를 해결하기 위해서 사정변경의 원칙이 필요함은 충분히 공감대를 형성하고 있다. 이에 본고에서는 사정변경의 원칙이 명문화되지 못하고 있는 원인인 추상성에 대해서 구체적 기준을 마련하고자 하였으며, 특히 사정변경의 원칙의 적용으로 인하여 투기세력을 오히려 보호하게 되는 결과로 이어질 수 있어 가장 우려가 되는 부동산거래의 경우에 사정변경의 원칙을 적용하기 위한 구체적인 기준을 검토하여 보았다. 사정변경의 원칙이 적용되기 위해서는 계약체결 당시에 당사자가 예측할 수 없고 제어할 수 없는 사정의 변경이 있어야 한다. 이러한 사정의 범위에 어떤 것이 포함되는지에 대해서 외국의 입법례와 판례 그리고 우리나라의 판례를 통해서 구체적 사안을 정리해본 결과 전쟁, 통일, 천재지변, 경제적 상황의 변동, 법령의 변경이 대표적이었다. 부동산 투기의 경우 법령의 변경이나 정책의 변경에 크게 좌우되기 때문에 부동산 거래에서 경제적 상황이 변동하여 등가관계가 파괴된 원인이 법령의 변경이나 정책의 변경으로 인한 경우에는 그 적용을 제한할 수 있어야 한다. 이에 그 제한의 근거로 부동산의 특징을 살펴보았다. 부동산 특히 토지의 경우 토지공개념에 따라 헌법에 의해 소유권 절대의 원칙이 제한 될 수 있는 재산이므로 법령의 변경이나 정책의 변경으로 인하여 가격이 폭등하거나 폭락한 경우라고 하더라도 등가관계 파괴로 인한 위험을 계약 당사자에게 배분하지 않고 일방이 부담하도록 하는 것이 형평에 반하지 않게 된다. 따라서 부동산 특히 토지의 거래에서는 예측할 수 없고 제어할 수 없는 사정의 범위에 전쟁, 통일, 천재지변으로 인한 경제사정의 변동은 포함되어야 하고, 법령의 변경이나 정책의 변경으로 인한 경제사정의 변동은 제외시켜야 할 것이다. 이렇게 함으로써 통일이 된 경우 부동산 거래에서 사정변경의 원칙을 적용하여 당사자간에 형평성을 유지할 수 있고, 투기세력을 사정변경의 원칙으로 보호하지 않음으로써 법적 안정성을 유지할 수 있을 것으로 생각한다.

계약교섭단계에서의 책임에 관한 고찰

김선옥,이은섭 한국무역금융보험학회(구 한국무역보험학회) 2017 무역보험연구 Vol.18 No.2

본 연구는 매매계약체결을 위한 교섭단계에서 상대방의 행위 또는 진술을 신뢰하고 계약을 성립시키기 위해 비용을 지출하는 등 적극적으로 행위를 하였음에도 불구하고 계약은 성사되지 않고 손해를 입게 된 경우에 불성실하게 교섭을 행한 자에게 책임을 인정할 수 있을 것인지에 관한 문제를 중심으로 검토하였다. 이 문제는 피해자 구제라는 사항과 교섭과정에서의 신의성 확보라는 두 가지 사항을 고려하여 검토할 필요가 있을 것이다. 특히 교섭단계에서 책임을 인정하는 근거로서 신의성실의 원칙의 적용가능성 여부를 중심으로 하여 계약자유의 원칙과의 충돌문제 등을 검토하였다. 계약체결 전 책임문제에 관해 비엔나 협약 에서는 교섭단계에서 이루어진 교섭당사자들의 행위의 결과에 관해 책임문제를 직접적으로 취급하고 있는 규정은 없으나, 동조약의 해석원칙을 규정한 제7조(국제무역에 있어서 신의의 준수)의 규정에 의해 책임인정의 합리성에 대한 가능성을 찾을 수 있다. 그리고 국제적인 계약법의 통일을 시도한 UNIDROIT 계약법 원칙(PICC)이나 유럽 계약법원칙(PECL)에서는 계약당사자 간에는 원칙적으로는 자유로운 계약체결교섭을 인정하고 합의에 도달하지 않아도 바로 책임을 인정하는 것이 아니라, 불성실한 교섭이나 불성실하게 계약을 파기하는 경우 또는 처음부터 합의에 도달할 의사가 없었음에도 불구하고 교섭을 계속하는 행위 등에 의해 발생한 상대방의 손해에 대해서는 배상책임을 인정하고 있다. 교섭과정에서의 진행단계의 정도에 따라 그리고 당사자가 신의에 위반되는 행위를 함으로써 상대방에게 손해를 발생시킨 경우와 같은 특정한 경우로 제한하여 책임을 인정하게 되면 계약자유의 원칙과의 충돌문제는 해결될 수도 있을 것이다. 교섭과정에서 상대방을 신뢰함으로써 발생한 손해는 신의성실의 원칙의 적용에 의해서 불성실하게 행위를 한 당사자에게 책임을 인정하고 그 결과 피해자의 손해를 구제하기 위한 길을 제공함으로써 교섭단계에서의 신의성도 확보할 수 있을 것이다. This paper is to review the possibility of pre-contractual liability in negotiation stage through principle of good faith . Pre-contractual liability may be imposed where a party acts in bad faith or displays unfair conduct thus causing damage to the other party. This liability may be incurred when a party negotiates to find business secrets with no original intention of concluding the sale contract, or when a party terminates negotiations during the process of negotiation without a reasonable reason. This article explores the principle of good faith in this matter. The principle of good faith in the negotiation stage is found in PICC and PECL which was created to establish uniformity in international sales law. The CISG has not directly addressed this issue, but we should look at the general principles in order to impose the pre-contractual liability. The USA has addressed the pre-contractual liability as a matter of quasi-contractual liability. This liability provides a remedy for unfair conduct or wrongful acts of bad faith and secures creditworthiness in the pre-contractual stage.

기업회생절차상 쌍방미이행 쌍무계약의 처리에 관한 판례평석 ―대상판례: 대법원 2007.9.6. 선고 2005다38263 판결―

박승두 한국경영법률학회 2022 經營法律 Vol.32 No.2

In most recent contracts, such as construction works, there is a tendency to stipulate that if one party applies for the commencement of rehabilitation procedures, the other party can cancel the contract (hereafter referred to as the “Ipso Facto Clauses”). In addition, the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act grants the manager of the debtor (hereinafter referred to as a "rehabilitation company") who is in the process of rehabilitation the right to choose the implementation or cancellation of bilateral contracts. The question here is whether the other party of the rehabilitation company can freely cancel the contract according to the party's prior agreement despite the provisions of the Act, or is this agreement invalid in violation of the regulation requiring only the manager of the rehabilitation company to fulfill the contract. In this Point, it is said that the bankruptcy termination clause is valid in principle because it violates the principle of freedom of contract to uniformly invalidate the bankruptcy termination clause in the absence of a law that generally prohibits it. However, in the case of bilateral contracts with both sides, the effect should be considered invalid or the exercise of the right to terminate is restricted, so it is only an abstract and general declaration and does not disclose a clear position that it is invalid due to infringement of the manager's choice. On this issue, Japanese theories and precedents recognize the principle of freedom of contract in principle, but deny the effect of the bankruptcy termination clause by expanding it to be contrary to the purpose and purpose of the bankruptcy procedure as well as bilateral contracts. In the contrast, Korean theories and precedents generally deny the validity of the bankruptcy termination clause for bilateral contracts that are not fulfilled by both sides, but are widely positive or denied for other contracts. In conclusion, since the direction of rational interpretation of the bankruptcy termination clause is valid in principle by the principle of freedom of contract, and in the case of bilateral contracts, the debtor rehabilitation Act grants the manager the right to choose to perform and cancel the contract, It should be interpreted as invalid within the scope of infringement. 최근 대부분의 계약 체결시 양 당사자가 한쪽 당사자가 회생절차개시 등을 신청한 경우 다른 쪽 당사자는 계약을 해제할 수 있다는 약정(다음부터 ‘도산해지조항’이라 한다)을 하는 경향이 있다. 그런데 채무자회생법은 회생절차 등을 신청한 채무자(다음부터 ‘회생회사’라 한다)의 관리인에게 쌍방미이행 쌍무계약의 이행이나 해제를 선택할 수 있는 권리를 부여하고 있는데, 도산해지조항이 이 규정에 위배되지 않느냐 하는 문제가 제기된다. 즉, 회생회사의 계약상대방은 위 채무자회생법의 규정에 불구하고 당사자의 사전약정에 의하여 자유롭게 계약을 해제할 수 있느냐, 아니면 이러한 약정은 채무자회생법에서 회생회사의 관리인만이 계약의 이행여부에 관하여 선택권을 가지도록 한 규정에 위반되어 무효인가 하는 점이다. 이에 관하여 대상판결은 도산해지조항을 일반적으로 금지하는 법률이 없는 상황에서 이를 일률적으로 무효로 보는 것은 계약자유의 원칙을 침해하므로 원칙적으로 유효하다고 보는 해석한다. 이 점은 타당하다고 생각하지만, 쌍방미이행 쌍무계약의 경우에는 그 효력을 무효로 보아야 한다거나 그에 따른 해지권의 행사가 제한된다고 하여 추상적이고 일반적인 선언에 그치고 관리인의 선택권을 침해하여 무효라는 명확한 입장을 밝히지 아니한 점은 문제가 있다. 이에 관하여, 일본의 일본의 학설과 판례는 원칙적으로 계약자유의 원칙을 인정하고 있지만, 쌍방미이행 쌍무계약뿐만 아니라 도산절차의 취지와 목적에 반하는 것으로 확대하여 도산해지조항의 효력을 부정하고 있는데, 이는 실정법의 해석으로는 문제가 있다고 본다. 마지막, 우리나라의 학설과 판례는 쌍방미이행 쌍무계약에 대하여는 대체로 도산해지조항의 효력을 부정하고 있으나, 그 이외의 계약에 대하여 폭넓게 긍정하거나 부정하는 견해로 분산되어 있다. 도산해지조항은 계약자유의 원칙에 의하여 원칙적으로 유효하다고 보지만, 채무자회생법에서 쌍방미이행 쌍무계약의 경우에 관리인에게 계약의 이행과 해제를 선택할 수 있도록 규정한 취지에서 볼 때, 이를 침해하는 범위내에서는 무효로 해석하는 것이 타당하다고 생각한다.

證言對價 지급약정과 反社會秩序 법률행위

권혁재 대한변호사협회 2016 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.460

Whereas the testimony of witness plays a great role in the civil proceedings, ensuring witness to give high quality testimony which is helpful to the formation of conviction by judge in the process of fact finding is very difficult. It is because evasion phenomena of court testimony prevailing over our total society. As the importance of witness grows, it is necessary to take effective measures about evasion phenomena of witness. These circumstances do not get resolved only by abstract provisions of duty of witness under the Korean Civil Procedure Law. Compelling duty of testimony by law would give rise to infringement of right to self-determination as one of the fundamental rights of the Korean Constitution. As a solution to these problems, it is necessary to seek ways to respect autonomous decision making between party to a lawsuit and witness. The precedents of the Korean Supreme Court follow that the agreement to provide money for testimony shall be null and void as juristic act of anti-social transaction under the Korean Civil Law article 103, by linking up citizens' judicial participation with rewards, which by comprising so-called non-purchasable and non-relativity to rewards, brings about infringement on essential content of judicial action. But because, as general clause, the legal principle of anti-social transaction is accompanied to judgement of policy, on the basis of national or social sense of those days, it should be applied to the complementary and last measures, in case we cannot get a valid solution with other stipulations. In order to regard specific juristic act as anti-social transaction to apply to the Korean Civil Law article 103, it is necessary to acknowledge the fact that it should result in consequences contrary to law and order to keep core value of those days. Civil case is, basically, subject to the principle of private autonomy or principle of freedom of contract. As conditions necessary for conforming to the principle of good morals and other social order stipulated in the Korean Civil Law article 103, for the sake of determining the validity or nullity of specific juristic act, it should reflect social core value in time of conducting specific juristic act. By taking into account the interests of parties concerned, guarantee of free trade, the necessity of regulation and so on, it is, according to conventional wisdom, necessary to decide whether it condemns or not. As mentioned above, it is unreasonable to negate, in all cases, the validity of contract on the payment of testimony as the Korean Supreme Court precedents. So, those precedents should be changed as I assert. 증인의 증언이 민사소송 절차에서 차지하는 비중과 역할에 비하여, 법관에 의한 사실인정의 과정에서 심증형성에 중요한 기여를 할 수 있는 질 높은 증언을 하여 줄 수 있는 증인의 확보가 매우 어려운 것이 현실이다. 그 이유는 우리 사회에 만연하고 있는 법정증언 기피현상에 있다. 증인의 중요성이 높아질수록 증언기피현상에 대한 실효성 있는 대책이 절실히 요구된다. 법상의 추상적 증언의무화 규정만으로는 증언활성화를 기대하기 어렵다. 법을 통한 강제는 개개인의 자유권적 기본권으로서의 자기의사 결정권의 침해문제가 제기될 수 있다. 이러한 여러 문제의 해결책으로서 소송당사자와 증언을 하게 될 증인 상호간의 자율적 의시결정(계약자유의 원칙)을 존중하는 방안도 고려하여 볼 필요가 있을 것이다. 판례는 증언에 대하여 금전적 대가를 제공받기로 하는 약정은 국민의 사법참여행위가 대가와 결부됨으로써 사법작용의 불가매수성 내지 대가무관성이 본질적으로 침해되는 경우로서 반사회적 법률행위에 해당하여 무효라고 하여 허용하지 않고 있다. 그러나 반사회질서 법리는 일반조항의 성격상 그 시대의 국가 또는 사회의 질서의식에 의거하여 다분히 정책적인 판단을 수반하게 되므로 원칙적으로 다른 법리로 타당성 있는 결론을 얻을 수 없을 때에 한하여 보충적으로, 그리고 최후의 수단으로 적용되어야 한다. 민사사건에서는 기본적으로 계약자유의 원칙이 지배한다는 것과, 특정의 법률행위의 유․무효를 가리기 위하여 민법 제103조가 규정하는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서’의 법리를 적용함에 있어서는 그 법률행위가 행하여 질 당시의 사회적 가치관념을 반영하여야 한다는 것이다. 그리고 당사자 사이의 이익균형 및 거래자유의 보장과 규제의 필요성 등을 고려하여 사회통념상 비난의 정도를 고려하여야 한다. 이상과 같은 법리에 비추어 볼 때 본건 대법원판례가 아무런 전제도 없이 일률적으로 증언대가 지급약정을 일률적으로 반사회질서적 법률행위로 보아 그 효력을 부정하는 것은 타당하지 않다. 증언대가 약정의 유효성에 대한 논의의 기본은 계약자유의 원칙과 반사회질서 행위 금지 법리에 의한 제한이라는 민사법의 기본법리가 상호 충돌 및 조화를 모색하는 방향으로 나아가야 한다.

계약자유의 관점에서 본 경쟁입찰의 문제점― 건설공사도급계약을 중심으로 ―

김세준 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2014 서울법학 Vol.21 No.3

A competitive bidding is one of the way of contract that the state is a party. This could be a restriction to Liberty of Contract by forcing of certain method. Then it needs to examine whether the restriction is legal in the Civil Law. Following ‘Act on Contract that the State is a Party’, it is regulated that a successful bidder should be decided in order of who bidded for the lowest price. Lowest Bidding System is an outstanding example of such bidding. By the way Lowest Bidding System has a problem which is indirectly forced to orders received with a low price. So a bidder have to conclude a contract with loss. It is occurred to two problems, unfair exploitation of Article 104 Korean Civil Code and asymmetric information between contracting parties. And these are connected to a violation to Liberty of Contract. The common factor is that the price is the decisive factor in the bidding. Therefore the solution is needed. The one is that another factors are considered in the decision of successful bidder besides the price, and the other is that information exchanges are formed to be symmetric information by free dialogue between contracting parties. This can be made to an institutional form of Best Value Bidding System and Contract by Dialogue. This kind of institutional methods exclude a possibility of violation from Lowest Bidding System on free contract and can be approved as legal restriction of Liberty of Contract. 국가를 당사자로 하는 계약에서는 경쟁입찰이 계약체결의 한 방법이 된다. 경쟁입찰에서는 계약체결에 특정한 방식이 요구될 수 있고, 그 방식이나 내용에 따라 계약자유의 원칙이 제한될 가능성이 있다. 그렇다면 그 제한이 민법적으로 정당한 것인지에 대한 검토가 필요하다. ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따르면 입찰자 중 최저가격으로 입찰한 자의 순으로 낙찰자를 결정하도록 되어 있다. 이를 대표적으로 보여주는 방식이 최저가낙찰제이다. 그런데 최저가낙찰제는 저가수주를 간접적으로 강제하는 구조적 문제점을 가지고 있으며 그에 따라 입찰자는 손해를 보는 계약을 체결하여야 하는 부담을 안게 될 수도 있다. 이는 민법 제104조의 불공정한 법률행위와 계약당사자 간의 정보비대칭성이라는 두 가지의 문제점으로 나타나며, 그 결과 계약자유에 대한 침해로 이어질 수 있다. 이 두 가지에 공통으로 원인이 되는 것은 가격이라는 요소가 입찰에 있어서 절대적인 기준이 된다는 점이다. 따라서 이에 대한 해결방안으로서 가격 외의 다른 요소를 낙찰자 결정기준으로 포함하는 것, 그리고 그러한 다양한 기준에 대해 계약당사자 간에 자유로운 협상을 통한 정보교류가 이루어져 정보대칭 상태를 형성하는 것이 필요하다. 이것은 최적가치낙찰제(혹은 종합평가낙찰제) 및 협상에 의한 계약체결방식이라는 제도적 형태로 구성할 수 있다. 이러한 제도적 제한은 기존의 최저가낙찰제가 가지고 있던 계약자유에 대한 침해가능성을 배제시키고 계약자유의 원칙에 대한 정당한 제한으로 인정될 수 있다.

계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상책임의 구성요건 : 독일 민법 제311조 제2항 제1호를 중심으로

성대규(Sung, Daegyu) 한국비교사법학회 2020 比較私法 Vol.27 No.3

계약자유의 원칙에 따라서 계약을 체결하려는 당사자들은 계약의 체결 여부를 스스로 결정하게 되며, 같은 의미에서 계약교섭의 당사자들은 원칙적으로 계약이 체결되기 전까지 언제라도 당해 교섭을 중도에 파기할 자유를 가진다. 그러나 계약자유의 원칙이 무한정 인정되는 것은 아니며, 우리 판례도 ‘계약교섭의 부당한 중도파기’ 사례에서 일정한 시점 이후 당사자 일방이 부당하게 계약교섭을 중도에 파기하거나 또는 계약체결 단계에 이르러 이를 거절한 경우에 ‘불법행위책임’을 인정하고 있다. 판례가 제시하는 계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상책임의 구성요건은, 우선 계약자유의 원칙을 전제로 (i) 어느 일방이 교섭단계에서 계약이 확실하게 체결되리라는 정당한 기대 내지 신뢰를 부여하고, 상대방이 그 신뢰에 따라 행동했을 것, (ii) 그 신뢰를 부여한 자가 상당한 이유 없이 계약의 체결을 거부함으로써 신뢰에 따라 행동했던 그 상대방에게 손해를 야기할 것 등 두 가지로 정리할 수 있다. 다만 이 두 책임구성요건이 구체적으로 무엇을 의미하는지에 대한 언급은 여전히 부재한 것으로 파악된다. 그런데 계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상책임은 독일에서도 인정되고 있다. 독일민법 제241조 제2항은 보호의무에 대하여 규정하고, 동 법 제311조 제2항 제1호는 당사자들이 계약교섭을 개시하는 경우에도 그러한 보호의무가 발생함을 명문화하고 있다. 독일 민법 제311조 제2항 제1호는 예링이 1861년 주창한 ‘계약체결상 과실책임(culpa in contrahendo)’에 그 이론적 토대를 두고 있다. 독일 판례는 계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상책임의 구성요건으로서 (i) 계약교섭 과정에서 일방 당사자가 그 상대방에 대하여 계약이 확실하게 체결되리라는 신뢰를 ‘책임을 귀속시킬 수 있는 방식’으로 야기했을 것, (ii) 그와 같은 신뢰를 야기한 일방 당사자가 정당한 이유 없이 계약교섭을 중단하거나 계약체결을 거절할 것 등 두 가지로 이해될 수 있다. 이때 두 요건의 구체적인 의미가 무엇인지 문제된다. 요컨대 계약교섭의 부당한 중도파기로 인한 손해배상책임이 인정되기 위해서는, 계약교섭 중인 일방 당사자가 상대방에 대하여 교섭 중인 계약이 확실히 체결될 것이라는 신뢰를 실제로 야기해야 하고(주관적 신뢰의 야기), 이때 그러한 신뢰의 야기는 책임귀속 가능한 방식으로 이루어져야 한다. 여기에서 책임귀속 가능한 방식이란 상대방에게 신뢰를 야기하는 일방 당사자가 자신의 행위에 기초하여 상대방이 계약체결에 대한 신뢰를 형성한다는 점을 알거나 알았어야 함을 의미한다(책임귀속의 근거). 계약체결에 대한 신뢰 형성 이후에, 일방 당사자가 더 이상 계약교섭을 진행할 수 없는 정당한 이유가 발생한 경우에는 이를 지체 없이 상대방에게 설명해야 한다(정당한 이유에 대한 지체 없는 설명). 그 이유가 정당하지 않거나 지체되어 설명되는 경우에 일방 당사자는 손해배상책임을 부담하게 된다; 이때 정당한 이유는 사후적으로 고려되는, 계약교섭의 중단을 정당화하는 이유를 의미한다. 손해배상책임의 구성요건으로서 과책(고의･과실)은 신뢰침해의 개별 유형에 따라서 각각 파악될 수 있다. In der Arbeit geht es um die tatbeständlichen Voraussetzungen der Schadensersatzhaftung aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen. Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit entscheiden die potenziellen Vertragsparteien selbstständig darüber, ob es zu einem Vertragsabschluss kommt oder nicht, das heißt, die Parteien von Vertragsverhandlungen grundsätzlich vor dem Zustandekommen eines Vertrags jederzeit die Verhandlungen abbrechen und auf jede eigene Gefahr für den Schaden aus Vertragsverhandlungen aufkommen. Dennoch kann die Schadensersatzhaftung aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen ausnahmsweise in Betracht kommen. Wenn ① eine Partei bei den Vertragsverhandlungen aufseiten der anderen Partei das glaubwürdige Vertrauen darauf erweckt, dass es wirksam zu dem Abschluss eines Vertrags kommen wird, und ② dieselbe Partei gleichwohl ohne triftigen Grund die Vertragsverhandlungen abbricht, so haftet sie nach koreanischer Rechtsprechung ‘unter solchen tatbestandlichen Voraussetzungen’ für den Schaden, den die andere Partei im Vertrauen auf den Abschluss des Vertrags erlitten hat; hierbei ist die Schadensersatzhaftung konsistent in Deliktshaftung einzuordnen. Die koreanische Rechtsprechung spricht aber noch nicht von der konkreten Bedeutung jeder tatbestandlichen Voraussetzung. In Deutschland kann auch gemäß § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB die Schadenersatzhaftung aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen anerkannt werden. Hierbei sind ebenso wie in Korea die gleichen tatbestandlichen Voraussetzungen erforderlich. Anders als in Korea geht jedoch die Schadensersatzhaftung aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen in Deutschland von der Lehre der ‘culpa in contrahendo’ Jherings aus. Als das BGB 1896 zum ersten Mal bekannt gemacht wurde, wurden unter der Lehre Jherings nur die Vorschriften von §§ 122, 179 BGB und §§ 307, 309 BGB a.F. im BGB verankert; sie gingen vor allem nicht vom ‘einheitlichen Konzept’ der culpa in contrahendo aus, sondern vom einzelnen Sachverhalt. § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB zum vorliegenden Fall ist eine Folge, die durch deutschen Theorien und Rechtsprechungen 100 Jahre lang entwickelt wurde; somit ist die kontrete Bedeutung jeder tatbestandlichen Voraussetzung der Schadensersatzhaftung aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen klar und ausführlich in der deutschen Rechtsprechung darzulegen. Um die Vertragsverhandlungen im Sinne des § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzuerkennen, muss in der Verhandlungsführung das Vertrauen auf das Zustandekommen eines angestrebten Vertrags der einen Partei in zurechenbarer Weise von der anderen Partei tatsächlich zu erwecken sein. Der Vertrauenswerber bricht gleichwohl später ohne triftigen Grund die Vertragsverhandlungen ab; der Begriff des triftigen Grund wird dabei als ‘der nachträglich in Betracht kommende, die Entlastung des Abbrechenden legitimierende Grund’ definiert. Die Aufklärung zum triftigen Grund muss vor allem rechtzeitig erteilt werden. Das Verschulden als tatbestandliche Voraussetzung der Haftung richtet sich nach einzelnen Erscheinungsformen des Vertrauensstoßens.