형벌규정에 대한 헌법불합치결정

박승호 아주대학교 법학연구소 2015 아주법학 Vol.8 No.4

헌법불합치결정은 헌법재판소가 결과에 대한 책임이라는 관점 즉 법적 안정성을 고려하여 내리는 결정형식이 다. 비형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 대체로 적용중지 헌법불합치결정과 잠정적용 헌법불합치결정으로 나누어진다. 헌법재판소는 비형벌규정에 대해 헌법불합치결정을 내려왔지만, 근래에 형벌규정에 대해서도 헌법불합치결 정을 내렸다. 비형벌규정에 대해 인정되던 헌법불합치결정이 형벌규정에 대해서도 인정되는지 문제이다. 헌 법재판소법은 형벌규정에 대한 위헌결정에 대해 명시적으로 (현행법상 종전 합헌결정이 있는 경우는 제한적 소급효이지만)소급효를 규정하고 있다. 형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 실질적 정의에 반하고 특히 죄형 법정주의에 반하기 때문에 사용되어서는 안된다. 형벌규정에 대한 헌법불합치결정의 법적 효과는 헌법불합치결정도 위헌결정이므로 단순위헌결정이 내려진 경우와 같이 (현행법상 종전 합헌결정이 있는 경우는 제한적 소급효이지만)소급효와 재심이 인정된다. 헌법재판소는 형벌규정에 대해서 헌법불합치결정을 포기하고 단순위헌결정 또는 한정위헌결정을 내리는 것 이 타당하다. 형벌규정에 대한 위헌결정의 소급효를 제한하는 것은 입법적 방법만이 가능하다. 그러나 입법적 방법을 택할 경우에도 헌법적으로 정당하고 명확한 소급효제 한시점을 제시해야 한다. 현행 헌법재판소법이 종전 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급효제한시점을 정한 것은 평등원칙에 반한다. The constitutional discordance adjudication is a decision form that the constitutional court takes account of legal stability. The constitutional discordance adjudication form has been used in the non-criminal law area. By the way the constitutional court recently used the constitutional discordance adjudication form in the criminal law area. Is it possible for the constitutional court to use the constitutional discordance adjudication form in the criminal law area ? The positive opinions say that it is necessary to maintain the legal stability. On the contrary, the negative opinions say that it is the violation of substantial justice. I think that the constitutional court should not use the constitutional discordance adjudication form in the criminal law area because the substantial justice takes precedence over legal stability in the criminal law area. The legal effect of the constitutional discordance adjudication on criminal provision is the same as the legal effect of the simple unconstitutional decision. Therefore the criminal provision declared unconformable to constitution retroactively loses validity. It is impossible to restrict the retroactive effect by interpretation. The provision of the current Constitutional Court Act that the criminal provision declared unconstitutional lose the validity retroactive to the next day of the decision day in case that the constitutional court had declared the criminal provision constitutional before should be revised because it violates the principle of equality and can't be a justifiable reason restricting the retroactive effect.

中國二十世紀以來的商代刑罰研究綜述

李燕(Li Yan) 경북대학교 아시아연구소 2009 아시아연구 Vol.- No.6

중국 형벌과 법률의 진화와 개념 이해에 대한 상대 형벌의 연구는 중요한 의의를 가진다. 20세기이래, 중국의 학자들은 상대의 형벌에 대한 출토 문물과 전해져온 문헌을 이용하여 비교적 전면적인 연구를 진행하였다. 1899년, 王懿榮이 갑골문자를 발견하였다. 뒤이어, 중국학자들은 갑골문자에 대한 정리, 고증 중에 있으며, 조금씩 갑골문자에 있던 상대 형벌연구가 이루어졌다. 그리고 점차로 갑골문자에 있던 오형과 기타 몇 개의 형벌을 고증하기 시작하였다. 2006년 출판된 '夏商西周法制史'는 갑골문자 내의 형벌 비교적 전면적이고 체계적으로 논술하였다. 20세기가 되었지만, 상대 형벌연구의 중심은 갑골문자의 오형이었다. 그러나 중국 학자들은 전해지는 문헌의 분산된 기 록과 후세의 “注疏”를 이용하여 상대 형벌에 대한 의의가 있는 연구를 진행하였다. 전체적으로 보면, 중국 학자들의 연구는 기초 상의 두개의 문제 상에 집중한다. 그 첫 번째는, 사료는 신용할 수 있는가 없는가이다. 많은 학자들은 사료의 진위와 성질에 대해서 의문을 제기한다. 그 두 번째는, 상대 형벌의 평가에 대한 것이다. 통상적으로 상대 형벌은 엄격하고 임의적이라고 생각한다. 하지만, 학자들은 史籍의 기록을 이용하여, 상대 형벌 비잔혹함을 제기한다. 혹자는 상대 초기에는, 형벌이 엄격하지 않았는데, 다만 후에 엄격하게 변했다고 한다. 지금 있는 상대 형벌 연구는 이미 많은 학술성과를 얻었지만, 몇 가 지 문제가 존재한다. 주요한 문제는 두 가지로 : 첫째, 지금 있는 사료를 어떻게 이해해야 하는 가이다. 자주 학자들은 상대 형벌의 연구자료가 매우 적다고 지적한다. 하지만 현존하는 연구를 살펴본다면, 나는(필자는), 상대 형벌 연구의 주요한 어려움은, 자료가 매우 적다고 말하는 것보다, 현존하는 사료에 대한 진행을 확실하게 이해하고 있는지 말하는 것이 더 낫다. 특히 명확하지 않은 형벌이 포함된 사료 여부와 어떠한 형태를 거쳐 형벌의 의의가 시작되었는지의 표시하면, 사료의 핵심문제를 처리할 수 있다. 둘째, 어떻게 상대 형벌을 이해하는 가이다. 이 임무는 반드시 많은 학과의 개입과 상대사의 충분한 瞭解와 이해에 의존해야한다. 필자가 볼 때, 이러한 하나의 과정은 또 상술한 사료의 처리에 대하여 같은 곳에서 엇갈린다. 그러므로, 확장 상대 형벌 연구의 방법과 시야를 확장하는 것은 상대 형벌 연구의 주요한 수단이다. This paper reviews the research history about the Penalty System in Shang Dynasty done by Chinese scholars from the beginning of the 20th Century. The researches over the Penalty System in Shang Dynasty have achieved agreat development in the past century. In 1899 the discovery of Oracle- Bone Inscriptions providing a new evidence for that research had a significant impact on the studies of Shang's Punishments. As the research on Oracle- Bone Inscriptions going, the clues of the Penalty System in Shang Dynasty come to be realized. The article YanQiZhiTan written by YeYusen in 1924, referred to several types of penalties. In 1961 ZhaoPeixin wrote an article Five Penalties in Oracle-Bone Inscriptions, which is widely quoted. In that article, he pointed out that Oracle-Bone Inscriptions provided evidence of the existence of five penalties in Shang dynasty. In addition, some other Chinese scholars argued that according to Oracle-Bone Inscriptions other punishments such as Tu, Chi, Liu also existed in Shang dynasty. Legal Systems of Xia, Shang and Western Zhou, a book written by HuLiuyuan and FengZhuohui, through a systematic study of Shang's puninshments offered wide influence. Although Five Punishments in Oracle-Bone Inscriptions have been the core topic of studies of the Penalty System in Shang Dynasty in the 20th Century, Chinese scholars also have done many other valuable researches on Penalty System in Shang Dynasty based on history documents written by past generations. Generally most of their studies focus on two questions: first, the credibility of historical documents. Weather the historical documents are authentic or not, are the first important question which should be answered before the studies over Penalty System in Shang Dynasty. Second, the assessment of those punishments in Shang Dynasty. It is generally agreed that Shang's punishments are cruel and reckless. There, however, are still some disagreements. Although the studies of Shang's Punishments have made progress since the 20th Century there are still two issues needed to be put down: First, the lack of true comprehensive reading rather than that of data is the main obstacle for the research on Punishments of Shang Dynasty. Second, further comprehensive understanding is the main task of the future studies of Penalty System in Shang Dynasty. An approach based on multiple disciplines and fully understanding of the history of Shang dynasty are both helpful to improve this research.

형벌의 목적

최준 한국교정복지학회 2011 교정복지연구 Vol.- No.22

오늘날 형벌의 목적이 단순히 범죄인을 처벌하는 것에서 벗어나 그들을 사회의 구성원으로 복귀하도록 하는데 있다는 것은 주지의 사실이다. 가혹한 처벌은 범죄를 예방하는 데에 한계가 있으며, 따라서 범죄자를 사회와 격리시켜 범죄로부터 사회와 국민을 보호함과 동시에 그들을 교육하여 재범을 방지하고 온전한 사회구성원으로 복귀할 수 있도록 하는 것이 보다 효율적이라는 것에 인식을 같이한 것이라 할 수 있다. 그러나 형벌의 목적에 관한 논쟁은 고대로부터 오늘날에 까지 이어져 온 해결 불가능한 과제라 할 수 있다. 응보형주의는 형벌을 모든 범죄예방적 목적으로부터 분리하여 범죄에 의한 해악을 형벌에 의하여 응보함에 그 본질이 있다고 보는 것이므로, 형벌은 다른 목적을 가진 것이 아니라 그 자체가 목적이라고 한다. 반면 예방주의는 형벌은 그 자체가 목적이 아니라 범죄를 방지하기 위한 예방의 수단이라는 것이다. 그러나 어떠한 이론도 형벌의 정당성의 근거를 명확하고 설득력 있게 제시하지 못하였고 최근에는 각 이론의 장점만을 도출하여 형벌목적을 실현하려는 노력들이 지속되고 있다. 형벌의 정당성에 관한 논의는 개별적인 형벌제도의 실행이 필요한 단계에서 혹은 형벌의 변화 이후에 특정 이론을 근거로 들어 설명하는 것이 보편적이다. 다시 말해 형벌은 한사회의 문화와 현실적인 요구를 반영하고 있다고 할 수 있다. 따라서 하나의 형벌이론으로 형벌의 정당성을 담보할 수도 없고, 그 이론이 절대적일 수 도 없는 것이다. 또한 형벌이론은 사전에 합의 되거나 구체적인 근거의 사전적인 제시가 없으므로 지극히 추상적이라 할 수 있다. 따라서 최근 형벌의 목적에 관한 논의는 각 이론의 장점을 형사사법의 실현 과정과 관련하여 구체화 하는 작업에 열중하고 있다. 소위 결합설에 의해 형벌의 목적을 달성하려는 것이다. 그러나 이러한 절충설은 형벌이론에 있어서의 논쟁의 종착지가 없다는 것을 자인하는 것이고 어느 하나의 이론을 선택함으로써 해결할 수도 없다는 것이다. 그럼에도 응보이론에서 말하는 본질에 대한 수용이나, 예방이론에서 도출되는 범죄인의 재범방지의 목적과 이러한 목적달성을 위한 범죄인의 교육과 개선은 형벌의 실천적 목표를 분명히 제시하는 독립적인 위상을 차지한다. 문제가 되는 것은 현실적인 성공가능성에 대한 의문이다. 응보와 일반예방 및 특별예방의 형벌목적은 이념상 절충보다는 충돌 관계에 있는 것이고, 이러한 이론의 근본적인 타협이 가능할지는 의문이라 할 수 있다. 또한 추상적인 개념인 형벌이론들을 설득력 있는 기준의 제시가 선행되지 않은 상태에서 절차적인 진행에 의거하여 실현하는 것이 타당한지도 의문이라 할 수 있다. 따라서 이러한 장애를 극복할 수 대안으로 형벌목적의 구체화 규정의 신설과 형사절차에서 수행할 주도적 이념을 각 형벌과 관련하여 명문화 하는 작업이 필요하다. The punishment of criminals has changed considerably through the ages, reflecting custom, economic conditions, and religious and political ideals. Generally speaking, the purpose of criminal punishment is retribution and prevention(general prevention & special prevention.) According to the retrivutive goal of sentencing, the essential purpose of the criminal process is to punish offenders fairly and justly, in a manar that is proportionate to the gravity of their crimes. Offenders are punished simply because they deserve to be disciplined for what they have done. So retribution theory is not admitted purpose of punishment. General prevention has the aim that by punishing an offenders and providing penalty code, the state can demonstrate its determination to control crime and deter potential offenders. Special prevention is the theory that prevent a second offense by person with criminal record. so to speak, the goal of Special prevention is said rehabilitation. But these goals of punishment are not enough to express and concrete. So I suggested a device that can make punishment ideal to be practice and united.

형벌규정에 대한 헌법불합치결정의 필요성과 허용성에 관한 연구

손인혁 한국헌법학회 2019 憲法學硏究 Vol.25 No.4

헌법재판소법 47조 제2항은 법률규정에 대한 위헌결정의 시간적 효력으로 장래효를 명시하고, 같은 조 제3항 본문 및 제4항에서는 형벌규정에 대한 위헌결정의 경우 소급효를 규정함과 함께 위헌으로 결정된 형벌규정에 근거한 유죄의 확정판결에 대해 재심을 청구할 수 있도록 하고 있다. 전면적・일률적인 소급효의 인정은 위헌인 형벌규정에 근거한 처벌과 그에 기한 법적・사실적 불이익으로부터 국민의 기본권 구제라는 관점에서는 바람직하지만, 이로 인한 국가형벌권에 대한 신뢰의 상실과 권위의 실추, 유죄판결을 전제로 행해진 법적・사실적 후속행위의 효력 등 법적 안정성의 측면에서는 여러 가지 이론적・실무적 문제점을 야기한다. 이와 같은 문제점을 해결하기 위해 위헌인 법률규정의 효력을 즉시 상실하게 하는 대신에 형식적으로 존속하게 하고 입법자의 개선입법을 통해 그 위헌성을 치유하여 합헌성을 회복하는 헌법불합치결정을 형벌규정에 대해서도 활용할 수 있는지 여부가 논의되고 있고, 헌법재판소는 이미 10차례에 걸쳐 적용중지 또는 계속적용의 헌법불합치결정을 선고한 바 있다. 위헌결정에 따른 효력상실로 인한 법적 공백과 이로 인한 법적 혼란이 우려되고, 그 공백을 메우는 데 입법자의 역할이 요청되는 상황에서는 일반 법률규정과 마찬가지로 형벌규정에 대해서도 헌법불합치결정의 필요성과 효용성이 인정된다고 할 것이다. 형벌규정의 구성요건이 지나치게 불명확하거나 처벌되는 행위의 유형이 지나치게 광범위한 경우, 구성요건적 행위에 대한 처벌의 필요성과 당위성은 충분히 인정되지만 그 법정형이 필요 이상으로 지나치게 높거나 다른 범죄행위의 법정형과 균형을 상실한 경우, 국가형벌권의 행사에 대한 국민의 신뢰 등 법적 안정성의 관점과 해당 형벌규정의 규범구조적인 특성으로 인해 위헌성을 제거하고 합헌성의 회복을 위하여 입법자의 입법적 보충(개선입법)이 불가피한 경우 등이 바로 그러한 영역에 해당한다. 형벌규정에 대해서도 헌법불합치결정이 필요하다. 다만 형벌규정의 특성상 형벌규정에 대한 헌법불합치결정은 일반 법률규정의 경우보다 더욱 엄격한 정당화 근거가 제시되어야 할 것이며, 특히 위헌인 형벌규정을 잠정적으로 적용하는 잠정적용의 헌법불합치결정을 함에 있어서는 더욱 신중하여야 할 것이 요청된다. The Constitutional Court Act(Article 47 Section 2) prescribes ‘ex nunc’ as timing effect of unconstitutionality decisions regarding of law, and in the Article 47 Section 3, it prescribes the Retroactive Application as enforcing the specific justice point of view under the condition of unconstitutionality decision to the Criminal Penalty Provision. Admitting throughout the Retroactive Application is advisable under the understanding of guaranteeing people’s human rights from penalties based on criminal penalty provision that is unconstitutional and disadvantages of Criminal Penalty Provisions, but due to this, it can cause various theoretical and practical issues under the legal stability point of view that losing trust on national criminal justice and the legal and factual effect of further actions which are done by following guilty ruling. To solve these issues, there have been discussions about how we can utilize constitutional discordance adjudication which recovers constitutionality and heals unconstitutionality by legislating laws rather than hurting the effect of unconstitutional penalty provisions. Actually, Korean Constitutional Court has already declared a few decisions of Unconformable to Constitution decisions. Legal hiatus caused by unconstitutional decisions and legal chaos are seriously considered, and for some circumstances which need legal legislators’ roles to fill legal hiatuses, in the same way of general law provisions, the necessity and acceptability of the Decision of “Unconformable to Constitution” upon the Criminal penalty provisions are also admitted. However, as the essence of Criminal Penalty Provisions, regarding of the Decision of “Unconformable to Constitution”, there should be more critically justifying reasons than general legal provisions, especially, as making constitutional discordance adjudication of temporary application that applies decisions of Unconstitutionality on Criminal Penalty Provisions, it is requested to make decisions much carefully.

형벌의 목적과 재사회화 이념

최준 한국교정복지학회 2012 교정복지연구 Vol.- No.25

교정이념은 형벌 목적론의 발전과 함께 변화하였다. 형벌의 본질을 범죄에 대한 응분의 보복이라 보았던 시기에 감옥(監獄)의 기능은 오로지 죄수(罪囚)의 감금을 위해 기능하였다. 그러나 현대사회에서 자유형(自由刑)이 형벌의 주류를 차지한 이후부터는 감옥은 단순한 처벌의 공간을 의미하는 것이 아닌 교도소(矯導所), 즉 잘못된 것을 바르게 이끌어 바로 잡는 장소로 바뀌었다. 이러한 변화는 형벌의 목적이 단순히 범죄인을 처벌하는 것에서 벗어나 그들을 사회의 구성원으로 복귀하도록 하는데 있다는 것을 의미한다. 가혹한 처벌은 범죄를 예방하는 것에 한계가 있으며, 따라서 범죄자를 사회와 격리시켜 범죄로부터 사회와 국민을 보호함과 동시에 그들을 교육하여 재범을 방지하고 온전한 사회구성원으로 복귀할 수 있도록 하는 것이 보다 효율적이라는 것에 인식을 같이한 것이라 할 수 있다. 그럼에도 교정시설은 쇠창살과 높은 담장 그리고 외줄기 햇살이 비추어 지는 작은 창으로 묘사되고 있고, 수형자(受刑者)는 사회 일반인과는 다른 세계의 특별한 존재로 간주되고 있는 것이 현실이다. 시설의 폐쇄화나 사회대중의 고정관념 속에서 사회화를 진행한다는 것은 언제나 물음표를 달고 다니는 제도로 그 실효성에 대한 의문을 남기는 것이다. 나아가 형사절차 과정에 있어 형벌과 양형 및 교정의 목적이 유기적으로 결합되지 않아 그 구체적 의미나 한계 등에 의문이 있으며, 재사회화 이념이 수형자의 사회복귀에 유익할 것이라는 맹목적 가정 하에 결과에 중점을 두고 그 유효성에 대한 평가를 하고 있을 뿐, 수형자의 사회복귀이념이 과연 형벌집행의 유일한 목적인가에 대한 고민이나 재사회화를 위한 처우가 가지고 있는 실증적인 효과에 대해서는 그 연구나 검증이 부족한 것이 사실이다. 만약 수형자의 재사회화가 형벌의 유일한 목적이라면 일찍이 사형(死刑)제도는 그 존재의 이유가 없게 된 것이고, 수형자의 재사회화는 사회 내에서 이루어져야 한다면 옥(獄) ․ 감옥(監獄) ․ 교도소(矯導所) 등 자유형(自由刑) 집행시설은 처음부터 무용(無用)한 것이라 할 수 있다. 또한 재사회화 목적의 실현을 위한 개방처우의 필요성이 수형자 재사회화의 필수불가결한 요소가 아닌 단순한 구금의 완화에, 즉 교도소 과밀화의 문제를 해결하기 위한 수단으로 이용되고 있다면 이는 교정시설의 확장이며, 자유박탈의 연장이라 할 수 있어 정당성이 결여되어 있다. 재사회화 목적의 실현 여부를 보이기 위해, 혹은 정당성의 근거나 설득력을 제시하기 위해 단순한 재범률을 비교하는 식의 “숫자놀음”은 지극히 단순한 눈속임에 불과하다. 재범률을 기준으로 형벌의 효과를 판단하는 것이 형벌의 효과에 관한 확신과 존재의 근거라면 사형(死刑)이외에는 어떠한 형벌도 그 효용을 장담할 수 없다. 재사회화가 형벌의 유일한 목적은 아니다. 형벌은 그 자체로 범죄자에 대한 응보(應報)이며, 이를 통한 해악(害惡)은 형벌의 본질적인 요소이다. 즉 고통의 부과는 형벌의 필수요소이며, 예방은 형벌의 기대 목적이라 할 수 있다. 여기에 형벌이념의 발전과 자유형의 보편화에 따라 오늘날 재사회화가 형벌의 이념으로 자리하게 된 것이다. 형법전(刑法典) 어디에도 형벌의 본질이나 목적을 규정한 조항은 없다. 그러나 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률에서는 ‘수형자의 건전한 사회복귀’라는 목적을 명문으로 밝히고 있다. 생각 건데, 형벌의 본질이나 목적이 추상적인 개념의 응보, 예방, 재사회화라고 한다면, 교정단계의 응보, 예방, 재사회화는 이를 구체화 한 이념으로 새겨야 할 것이다. The purpose of punishment is presented variously. These are deterrence, retribution, prevention and rehabilitation. Among these, rehabilitation is generally regard to doctrine of criminal punishment and correction. But doctrine of rehabilitation was indicated that it has some defects. One is antinomy in the side of a criterion; In the situation without freedom, it is impossible to teach freedom. Another is useless in the point of an experience; it could not be given proof. and The third, doctrine of rehabilitation disguise humanity. In my point of view, these matters are indicated by the attitude that doctrine of rehabilitation is self-help theory Which is not related to the ideal of criminal punishment. By this attitude, criminal punishment should convert correctional treatment, and a prison term is meaninglessness. So, doctrine of rehabilitation as correction must be chased in the ideal of criminal punishment. So to speak, We need to groping harmony between the abstract ideal of criminal punishment and the actualized doctrine of correction. To achieve that objective, I propose to prescribe the deal of criminal punishment, control correction by judicial officer in sentence and in the term of imprisonment and to introduce unscheduled imprisonment.

프랑스 형사법상 비형벌화의 의미

손병현(Sohn Byunghyun) 대검찰청 2013 형사법의 신동향 Vol.0 No.40

형사법상 현재까지 논의되어 온 비범죄화는 일반적으로 범죄와 형벌을 다룬 실질적 의미의 형사법 또는 형사사법절차에서 특정범죄에 대한 형사처벌의 범위를 축소하는 것을 의미한다. 그 단계별 유형으로는 형벌법규의 존재에도 불구하고 사실상 수사를 하지 않는 수사상의 비범죄화, 법관이 범죄로 판단하지 않는 재판상의 비범죄화와 형벌규정 자체의 폐지나 삭제를 통한 입법자에 의한 비범죄화를 들 수 있다. 비범죄화의 대상으로 주로 논의되는 범죄목록으로는 간통죄, 낙태죄 및 단순도박죄 등을 든다. 이러한 범죄유형들은 법보다는 오히려 도덕이나 사회윤리의 영역에서 다루어져야 할 법적 성격의 사회문제들이라고 봐야 할 것이다. 이처럼 비범죄화는 “형법의 보충성원칙”실현을 담보할 수 있는 형벌규범필요성에 대한 비판적 검토를 제공하는 하나의 형사정책이 될 수 있다. 물론 비범죄화만이 오늘날 형사정책의 주된 경향은 아니고 죄질이 흉악한 아동청소년대상 성범죄의 상습범이나 대규모 조직폭력배와의 ‘범죄와의 전쟁’, 환경범죄, 생명공학관련범죄, 신과학기술의 발달과 맞물려 대두된 컴퓨터 등 사용사기죄나 사이버상 명예훼손죄 등에 따른 형법개입의 강화현상 내지는 신종범죄화의 경향 역시 형사법의 신동향에 속한다. 하지만 범죄현상에 따른 형벌법규의 인플레이션으로 범죄문제를 해결하는 것도 한계가 있기 마련이다. 오히려 범죄에 대한 과거의 폐쇄적 단일한 형태의 가치관으로부터 점차 개방적이고 다원화되어가는 사회상을 반영하여 타인의 법익에 대한 직접적 침해가 수반되지 않는 단순도박죄, 마약사용죄, 낙태, 간통 등과 같이 이른바 ‘피해자 없는 범죄’의 경우에는 비범죄화를 통한 범죄목록에서의 삭제가 요망되기도 한다. 비형벌화는 ‘일정 형벌체계 내에서 처벌수위 또는 처벌등급의 저하’를 의미하는 것으로 현행 형사법상 범죄로 규정되어 있는 행위들을 범죄가 아닌 것으로 하는 것이 비범죄화라면 ‘형사제재의 감경화 및 대체화’와 행정제재, 민사제재, 형사상 조정 등을 동원하여 형벌대신 사회적제재를 부과하는 시도가 바로 비형벌화이다. 예컨대 자유형이 벌금형으로 바뀌는 경우나 벌금형이 규정된 행위에 대해 벌금형 대신 행정제재인 과태료로 전환 하는 것을 들 수 있다. 과잉형벌이 규정되어 있는 범죄목록을 적정한 형벌로 전환하거나 아예 처벌수위나 방법에 대해 ‘형법의 철회’를 통한 ‘비형법적 제재의 시도’를 뜻하는 것이다. 본 논문에서는 그동안 형사법개념상 유사현상으로 그때그때 필요에 따라 혼용되어 사용되어온 비범죄화와 비형벌화를 프랑스 형사법연구를 바탕으로 상호 구분하여 규명해서 더 명확한 비형벌화의 개념화를 시도하고자 한다. Toutes les peines sont fixées par la loi en fonction de la nécessité sociale. Le législateur ne doit faire appel au droit pénal qu’en cas de nécessité évidente et non par facilité. Le recours aux sanctions pénales est donc une 《ultima ratio 》qui doit être précédée d’essais de sanctions techniques mieux appropriées. Le droit pénal définit les agissements nuisibles à la société et indique les peines. La fonction du droit pénal est de prévenir les agissements délictueux et d’empêcher qu’ils ne se renouvellent. Pour le choix de la sanction, le juge tient compte de la nature et de la gravité de l’acte, et de la personnalité du délinquant. Par conséquent, les sanctions se sont diversifiées. Le trait commun à tous les systèmes répressifs consiste donc dans la recherche de la sanction la plus efficace. Le courant de politique criminelle moderne, qui tend à la limitation de la répression, peut recourir à la dépénalisation. Il s’agit de constater la diversité considérable du phénomène. Il n’est pas question de faire disparaître certaines incriminations mais de modérer ou de moduler l’application de la sanction, soit pour en atténuer la rigueur, soit pour faire disparaître son caractère pénal. La dépénalisation vise, à la fois, les modes d’atténuation de la sanction à l’intérieur du droit pénal et les modes de remplacement de la peine traditionnelle par d’autres types de contrôles sociaux. La dépénalisation consiste en la correctionnalisation ou l’abaissement de la peine ou toute forme de dessaisissement du système pénal au profit d’une autre variante, administrative, civile ou de médiation. On peut constater deux grandes tendances quant au sens de la dépénalisation. La première tendance que l’on peut appeler 《le recul du droit pénal》, désigne une désescalade des sanctions à l’intérieur du pénal. La deuxième tendance quant au sens de la dépénalisation, que l’on peut appeler 《le retrait du droit pénal》, consiste en un dessaisissement de ce droit au profit d’une autre variante. Le processus de désescalade des sanctions à l’intérieur du pénal, est notamment illustré par les phénomènes de correctionnalisation et de contraventionnalisation, ainsi que par le développement des nombreuses alternatives à l’emprisonnement. Quant au retrait du droit pénal, il se manifeste par un redéploiement du processus sanctionnateur selon des procédés extérieurs au droit pénal, qu’ils soient administratifs ou civils. L’instrumentalisme juridique a pu accélérer le processus de dépénalisation en justifiant la mise en place de nouveaux systèmes de contrôle social. La dépénalisation occupe une place de choix dans le discours pénal contemporain. Nous sommes à une époque d’abondance des lois. Les pouvoirs publics recourent aux sanctions pénales pour faire respecter les nouvelles règles. L’inflation pénale conduirait à une sorte de banalisation des comportements des délinquants, et d’autre part, à une méconnaissance des nouveaux textes répressifs par le citoyen. La pénalisation et la dépénalisation ont toujours existé car elles appartiennent au même phénomène de règlement des problèmes relatifs à la délinquance. Elles refl&

형벌감수성에 대한 비판적 고찰 - 양형철학의 관점에서 -

양천수 ( Yang Chun-soo ) 한국비교형사법학회 2016 비교형사법연구 Vol.18 No.3

전통적으로 양형은 법관의 재량영역으로 인식되었다. 이는 장점도 있었지만 여러 가지 폐단과 문제점도 야기하였다. 이러한 문제를 해결하고자 대법원은 오랜 논의 끝에 양형기준을 도입하여 적용하고 있다. 이러한 양형기준을 통해 양형과정에서도 형식적 합리화를 추구한 것이다. 그러나 이러한 양형과정의 형식적 합리화는 또 다른 문제를 낳고 있다. 양형의 형식적 평등을 강조한 나머지 실질적 평등을 간과하게 된 것이다. 이러한 문제를 해결하고자 최근 우리 법원은 독일에서 성장한 개념인 형벌감수성을 본격적으로 도입하고자 하고 있다. 이는 이미 지방법원 판결문에서 다수 확인할 수 있다. 최근에는 형벌감수성을 우리 양형실무에 도입하는 것을 이론적으로 검토하는 작업도 수행하고 있다. 그러면 이렇게 양형과정의 재실질화를 위해 형벌감수성을 전면적으로 도입하는 것은 타당한가? 이는 양형의 실질적 평등이라는 이름 아래 이른바 ‘유전무죄 무전유죄`를 심화시키는 것은 아닐까? 이글은 이러한 문제의식에서 출발하여 형벌감수성을 우리 양형실무에 본격적으로 도입할 수 있는지를 비판적으로 고찰한다. 이를 위해 우선 양형의 의의 및 기본구조를 살펴보고(Ⅱ), 형벌감수성이란 무엇인지, 어떤 양형이론을 바탕으로 삼고 있는지, 형벌감수성이 어떻게 적용되고 있는지를 검토한다(Ⅲ). 형벌감수성이 독일에서 성장한 개념인 만큼 여기에서는 주로 독일에서 이루어진 논의를 참고한다. 특히 형벌감수성과 형벌감응성을 어떻게 구별할 수 있는지, 판단여지이론과 범행비례적 양형론에 따르면 형벌감수성이 어떻게 이해될 수 있는지에 주목한다. 논의의 마지막으로서 이 글은 형벌감수성에 대한 세 가지 의문점을 살펴본다(Ⅳ). 이러한 논증을 통해 이 글은 형벌감수성은 오직 제한적으로만 우리 양형실무에 도입해야 한다는 점을 역설한다. 형벌감수성을 전면적으로 수용하는 것은 문제가 있다고 주장한다. 형벌감수성은 이른바 사회적 약자를 위해 고려되어야 한다고 주장한다. Traditionally, the sentencing is recognized as the discretion of the judiciary. This has brought various problems as well as advantages. To resolve this problem, the Korean Supreme Court has introduced and applies the sentencing guidelines at the end of a long discussion. The Korean Supreme Court pursues the ‘formal rationalization` of the sentencing process through these sentencing guidelines. However, the formal rationalization of the sentencing process brings another problem. It overlooks the ‘substantial equality` of sentencing as a result of focusing much on the formal equality of sentencing. Recently, the courts in Korea are attempting to introduce ‘sensibility to punishment` (Strafempfindlichkeit), a concept that has been developed in Germany, which is often found in the sentencing of the district court in Korea. Furthermore, theoretical reviews are being made regarding the application of Strafempfindlichkeit to the sentencing practice of Korea. If so, is it appropriate to adopt Strafempfindlichkeit completely for the purpose of making the sentencing process substantial again? What if it deepens “One law for the rich and another for the poor” under the name of the substantial equality of sentencing? This study is intended to review critically the possibility of introducing Strafempfindlichkeit to the sentencing practice of Korea based on the critical mind as above. To do this, this study seeks to examine the meaning and basic structure of sentencing (Ⅱ) and review what is Strafempfindlichkeit and which theories of sentencing underlie Strafempfindlichkeit and how Strafempfindlichkeit is applied (Ⅲ). Since Strafempfindlichkeit is the concept that has been developed in Germany, this study mainly refers to the discussions made in Germany. In particular, this study focuses on how to distinguish between ‘Strafempfindlichkeit` and ‘Strafempfanglichkeit` and how Strafempfindlichkeit can be understood according to ‘Spielraumtheorie` and ‘tatproportionale Strafzumessungstheorie`. Last, this study seeks to address the three questions regarding Strafempfindlichkeit (Ⅳ). Based on this argumentation, this study emphasizes the limited introduction of Strafempfindlichkeit to the sentencing practice of Korea, pointing out the problems with the complete adoption of Strafempfindlichkeit. Therefore, this study claims that Strafempfindlichkeit must be considered for the so-called ‘socially disadvantaged`.

형벌 제도에 대한 정당성 문제 -헤겔의 형벌이론을 중심으로-

윤순갑 ( Soon Gab Youn ),최동민 ( Dong Min Choi ) 대한정치학회 2011 大韓政治學會報 Vol.19 No.1

형벌은 국가의 법을 위반하는 불법에 대해서 내려지는 벌이다. 그런 의미에서 형벌은 침해된 당사자에 의해서 수행되는 보복으로서의 복수와는 구별된다. 다시 말하면 형벌은 특수한 인격들의 상호관계에서의 침해가 법 앞에서 국가에 대한 침해로 간주되어 국법이라는 보편적 의지에 의해서 처벌된다는 것이다. 즉 범죄는 해악을 야기하기 때문이 아니라 법에 대한 침해인 까닭에 폐기되어야 하는 것이다. 그런데 여기서 형벌을 어떻게 정당화할 수 있는가 하는 물음이 제기된다. 어떠한 정당성의 근거도 찾을 수 없는 경우, 형벌은 사람들에게 부당한 해악을 가하는 또 하나의 범죄로 간주될 것이기 때문이다. 형벌에 대한 논의에서 이런 정당성의 문제가 차지하는 비중은 형벌이 갖는 사회적 중요성으로 인해 오래전부터 논란의 대상이 되어 왔으며, 이러한 논란은 오늘날까지도 지속되고 있다. 이에 본 연구는 이러한 형벌의 정당성 문제에 대해, 누구보다도 엄밀한 사유를 통해 풀어보고자 한 헤겔의 형벌이론을 통하여 그 근거를 해명하려 한다. 헤겔에 따르면 범죄행위는 법의 부정이며, 따라서 형벌은 부정의 부정이다. 범죄는 침해되는 자의 권리를 없는 것으로서 취급하지만, 형벌의 실행에 의해서 그 권리의 존재가 명시되고 확립된다. 만약 형벌이 실행되지 않으면 침해되는 자는 권리를 갖지 못하게 된다. 따라서 형벌은 법의 회복이며, 권리의 확립이다. 이것은 법 내지 권리가 형벌과 불가분에 있으며, 형벌을 수반하지 않는 인격적 권리의 추상적 주장은 그 권리의 존재 자체를 위태롭게 하는 것이다. 요컨대 형벌을 수반하지 않는 권리는 권리가 아니라는 것을 의미한다. 또한 헤겔은 형벌이 범죄자의 권리를 포함한다고 주장한다. 만약 형벌이 범죄 방지를 위한 위협과 경고라고만 한다면, 그것은 개에게 채찍을 치켜드는 것과 같은 것으로 인간을 자유로운 이성적 존재로서 다루지 않는 것이 된다. 형벌은 범죄자를 자신의 행위에 대해 책임을 져야 할 이성적 존재로 간주하는 것이며, 또한 범죄자는 형벌을 승인함으로써 권리를 회복하는 것이다. 따라서 형벌은 범죄자의 권리의 회복이기도 하다. 한편 사형제도에 대해서 헤겔은 생명은 현존재의 전 범위에 걸치는 것이므로 살인에 대해서는 필연적으로 사형이 부과되어야 한다고 본다. 그러나 다른 한편으로 사형반대의 노력은 사형에 값하는 범죄에 대한 신중한 확인이라는 점에서 유익한 결과를 산출했다고 평가한다.

행정형벌 제도의 헌법적, 실무적 문제점에 관한 고찰

이상덕 사법발전재단 2023 사법 Vol.1 No.66

연혁적으로 개별행정법률에서 행정의 실효성 확보 수단으로 형벌 제도를 먼저 도입하였으나 20세기 후반에 과징금 등 다양한 행정제재처분 제도를 추가로 도입함으로써, 동일한 위반행위에 대하여 형벌과 행정제재처분이 동시에 규정되어 있는 경우가 매우 많이 존재한다. 종래에 우리나라 학계에서도 행정형벌의 문제점을 비판하면서 행정형벌의 비범죄화를 주창하는 선행연구들이 있었는데, 주로 형법이론적 측면에서 발생하는 문제점을 비판하는 데에 중점을 두었고 그에 대한 대안으로서 특히 독일의 역사와 이론을 모델로 삼아 행정질서벌(과태료) 제도로의 전환 방안을 제시하였다. 본고에서는 기존 선행연구들과 초점을 달리하여 행정형벌 규정의 헌법적 측면의 문제점과 실정법상 동일한 위반행위에 대해 형벌과 행정제재처분을 이중적으로 부과할 수 있도록 정한 규정들이 실무상 촉발하는 문제점들을 중심으로 고찰하고, 행정형벌을 행정질서벌(과태료)이 아닌 행정제재처분으로 전환하는 것이 바람직함을 논증하고자 하였다. 개별행정법률에서 어떤 위반행위에 대하여 형벌과 제재처분이라는 제재수단을 이중적으로 규정한 것이 그 자체로 위헌은 아니라고 하더라도, 실제 법집행에서 이중적 제재의 총량이 과중하다면 비례원칙에 위배되어 위법하다고 판단되어야 하는데, 동일한 위반행위에 대하여 형벌과 제재처분이 모두 이루어지는 경우에는 형사재판과 행정소송이라는 별개의 불복절차가 진행되고, 각각의 재판절차에서는 소송물에 국한하여 심리·판단을 하고 있을 뿐 동일 위반행위에 대한 제재의 총량이 비례원칙에 위배되는지라는 관점에서는 제대로 심리·판단이 이루어지고 있지 않다. 형벌구성요건은 국회가 제정한 ‘법률’에 규정하는 것이 죄형법정주의 원칙임에도, 헌법재판소는 현실여건상 형벌법규를 모두 법률에서 정할 것을 기대하기는 어려우므로 형벌구성요건의 일부를 하위법령에 위임하는 것도 허용된다고 보고 있다. 그러나 시행령, 시행규칙, 행정규칙(고시) 등에서 여러 단계로 규정된 행위기준은 지나치게 복잡하여 해당 분야의 전문가도 쉽게 이해하기 어려우며, 하물며 수범자인 일반국민이나 기업 입장에서는 자신의 행위가 어떤 규정 위반인지를 파악하기가 곤란하다. 법률이 명확하게 행위기준을 규정한 것이 아니라 하위법령에서 구체적인 행위기준을 규정한 경우에는, 그러한 행위기준 위반에 대해서 행정청이 1차적으로 시정명령을 하고, 그런데도 처분상대방이 시정명령을 위반하여 다시 위반행위를 하는 경우에 비로소 형벌의 대상으로 삼는 것이 합리적이다. 행정형벌은 행정법규를 위반한 행위자에 대하여 사회적으로 비난가능성이 커 행위자를 징역형에 처할 필요가 있는 경우, 행정법규 위반사실에 관하여 강제수사를 통하지 않고는 증거확보가 어려운 경우에만 유지하여야 하고, 그 밖의 경우에는 과감하게 비범죄화하는 것이 타당하다. 보다 실효적인 행정제재처분이 도입된 이상, 형벌의 최후 보충성 원칙에 충실하면서 실무상 문제들을 회피하기 위해서는 행정법규 위반이 벌금형을 부과할 정도의 경미한 사건의 경우 행정형벌 규정을 폐지하고 과징금 등 행정제재처분으로 일원화하는 것이 바람직하다. 경죄사건의 비범죄화 방안으로 위반행위에 대한 제재의 종류를 형벌(벌금)에서 과태료로 전환하는 방안이 논의되고 있으나, 우 ... Historically, criminal penalties were introduced in administrative legislations as means for securing administrative effectiveness. And then, in the second half of the 20th century, administrative sanctions were introduced additionally. As a result, there are many circumstances in which criminal punishment and administrative sanctions are prescribed at the same time for an identical violation. In the past and recently, many scholars in South Korea have criticized the problems of criminal punishment in administrative legislations mainly from the aspect of criminal law theory, and proposed the imperative for a transition to administrative fine for negligence as an alternative modeled specifically on German history and theory. This article, with a different perspective, focuses on problems in practice that are caused by circumstances in which criminal punishment and administrative sanctions are prescribed at the same time for an identical violation, and suggests that it is desirable to convert criminal punishment in administrative legislations into administrative sanctions rather than administrative fines for negligence. In order to stick to the principle of proportionality and to avoid practical problems, it is desirable to abolish criminal punishment and unify it with administrative sanctions in case of misdemeanors that can be regulated with the imposition of a fine. Considering the reality of South Korea’s summary procedure, the conversion to administrative fine for negligence is undesirable. The summary procedure may have relevance as a simple trial procedure to cases where the fact-finding on the violations is straightforward and can be conducted easily through public ledgers or on-site photos, and for cases involving minor violations that are likely to fined less than a few hundred thousand Korean won. In cases where the fact-finding or the application of laws are disputed, a formal trial procedure should be held in which the violator and the administrative agency participate in the process to request evidence and conduct pleadings.

조선시대 형벌 그림의 전개와 의미

신선영(Shin, Sun-young) 한국민화학회 2019 한국민화 Vol.- No.11

형벌의 시각화는 동서양을 막론하고 금기시되었기 때문에 자주 이루어지기 어려운 것이었다. 드물게 제작되었던 형벌 그림의 목적이나 기능은 미술의 보편적인 기능인 감상이나 자기감정의 표현 등을 위해 제작되지 않았다. 형벌의 입안과 집행은 국가의 독점권한이었고 백성을 통제하려는 정치권력의 통치수단이었기 때문에 봉건시대 형벌 그림은 정치성을 띨 수밖에 없었다. 조선시대 세종과 정조연간에 제작·반포되었던 〈고신도〉나 「형구지도(刑具之圖)」·「곤제지도(棍制之圖)」 등은 형정 책임자인 관리들을 교육하기 위한 지침서로 제작되었다. 국가권한인 형벌 집행이 조선시대 전시기에 종종 사적으로 남용되었던 사례들 때문에 통치자인 왕으로서는 백성들을 통제하는 권한이 중간 책임자인 관리나 신분적인 지배층인 양반이 아니라 국가라는 사실을 강조할 필요가 있었다. 그리고 죽은 사람의 영혼을 천도하는 불교의식에 사용되었던 독특한 구성의 불화인 감로탱화에도 형벌 그림이 묘사되어 있다. 조선시대 오형(五刑) 중 태·장형, 참형과 고문형인 신장이 주로 표현되어 있다. 인간 과오의 업보로서 형벌이 표현되었고 이를 극복할 수 있도록 신자들을 독려하는 감로탱화에서도 정치적 성격의 일면을 볼 수 있다. 그러나 19세기 말 이후 제작되었던 김준근의 형벌 그림과 김윤보의 ≪형정도첩(刑政圖帖)≫은 정치권력이나 종교권력에 의해 제작된 것이 아니라 일반 화가들이 제작한 것이었고 그 수요자는 국내인이 아니라 외국인들이었다. 김준근의 풍속화는 조선의 풍속과 생활에 흥미를 가진 서양인들에게 시각화된 민족지(民族誌)로서 역할을 했다. 그리고 김윤보 ≪형정도첩≫은 그 일부가 일제강점기 조선의 형무관이었던 나카하시가 저술한 『조선시대의 형정(朝鮮舊時の刑政)』 이라는 연구서에 실려 조선시대 형정에 대한 독자들의 이해를 도왔다. 조선을 방문했던 서양인들이나 우리나라를 침탈한 일본인들은 고문과 같은 전근대적 형벌 풍속을 가진 조선의 풍속에 대해 우월감을 가졌고 더욱이 일제의 침략의 정당성을 지지하기 위한 문화적 우위를 드러내고 있어 이들의 형벌 그림 역시 정치적 성격에서 벗어날 수 없는 것이었다. The penal visualization was difficult to make frequently because it was taboo in both East and West. The purpose or function of penal paintings produced rarely were not for universal appreciation or self-emotional expression. The penal painting in the feudal period was forced to be political because drafting and enforcing punishment was the exclusive power of the state and it was governing means of political power to control the people. 〈Gosindo〉, Hyeonggu Jido, and Gonje Jido, which were produced and distributed in reign of King Sejong and King Jengjo of Joseon Dynasty, were made as instructions for the officials in charge of penal administration. It was necessary to emphasize the fact that, as a ruler, an authority to control the people is on the state, not the officials or Yangban, ruling class, because of the examples of punishment execution, that is the state authority, often misused in private during the wartime of Joseon Dynasty. And the penal painting is also described in Nectar Ritual Painting, a Buddhist painting with unique composition, which is used in the Buddhist ritual for the spirit of the dead to heaven. It was expressed mainly the lashing and flogging, beheading, and Sinjang, torturing with a cudgel, among five punishments in the Joseon Dynasty. The punishment was expressed as a karma of human error, and it showed a part of political characteristic even in Nectar Ritual Painting that encourage believers to overcome it. However, Kim Jung-geun’s penal painting and Kim Yoon-bo’s ≪Hyeongjeongdocheop≫ after the end of 19th century were not produced by political power or religious power, but they were painted by ordinary painters and consumers were foreigners not local people. Kim Joon-keun’s genre painting took a role of visualized ethnography to Westerners who were interested in Joseon’s custom and life. The part of Kim Yoon-bo’s ≪Hyeongjeongdocheop≫ also helped readers understand the penal administration in the Joseon Dynasty in the study report of the penal administration in the Joseon Dynasty written by Nakahashi who was a prison officer of the Joseon in Japanese colonial era. Westerners who visited Joseon and Japanese who invaded Korea felt their superiority to Joseon’s custom which had the outdated penal custom such as torturing and, moreover, as they showed the cultural superiority to legitimize Japanese invasion, their penal paintings were also forced to have political characteristics.