현행 행정집행제도의 체계상의 문제점

김연태(Kim, Yeon-Tae) 강원대학교 비교법학연구소 2016 江原法學 Vol.49 No.-

행정강제는 행정상의 강제집행과 즉시강제로 나누어지고, 행정상의 강제집행의 수단으로는 다시 대집행, 이행강제금, 직접강제, 행정상 강제징수가 열거되는 것이 일반적이다. 현행 행정강제제도의 문제점에 대한 지적과 그에 대한 입법적 개선방안이 오래전부터 제기되어 왔다. 그럼에도 입법적 개선이 이루어기보다는 행정벌, 금전적 제재수단, 새로운 유형의 실효성 확보수단 등 행정목적을 간접적으로 실현하고자 하는 수단으로 행정집행을 대체하거나 또는 개별법을 통해 한정적으로만 인정하려 했던 이행강제금, 직접강제 등의 수단을 허용하는 입법이 늘어나고 있는 상황이다. 이와 같은 다양한 행정상 의무이행확보수단은 명확하게 구분되지 않고 혼용되고 있다. 더욱이 행정주체는 상대방에 대한 권익침해 여부에 대하여는 고려함이 없이 간편하게 의무의 이행을 확보할 수 있는 수단을 활용하는 데에만 관심을 가짐으로써 공권력의 지나친 행사라는 비난을 받는 경우가 많다. 이 글에서는 현행 법제의 문제점, 특히 행정집행제도의 체계상의 문제점으로서 법적 근거상의 문제를 중심으로 개별 행정집행수단의 문제와 각 집행수단의 관계에 대하여 고찰함으로써 올바른 행정집행제도의 정립과 체계화를 모색하고자 한다. 행정상 강제집행수단의 체계화의 필요성은 주로 비금전적 의무 불이행에 대한 강제수단에 있어서 문제되므로, 금전적 급부의무의 불이행에 대한 강제수단인 강제징수에 대하여는 논외로 하고, 행정상 의무의 불이행에 대하여 의무이행을 강제하는 것을 직접 목적으로 하는 직접적 의무이행확보수단인 대집행, 이행강제금, 직접강제에 한정하여 고찰하였다. 행정상 즉시강제는 엄밀한 의미의 행정의 의무이행확보수단은 아니지만, 긴급한 경우에 행정목적의 실현을 위해 예외적으로 행해지는 강제수단이라는 점에서 행정집행제도에 포함시켜 논의하였다. The system of administrative compulsion is divided into administrative compulsory execution and immediate execution. The means of administrative compulsory execution are then commonly listed as vicarious administrative execution, charge for compulsion of performance, direct execution and administrative compulsory collection. The problems of the administrative compulsory system as well as legislative plans to improve the system have been brought up to the surface on multiple occasions in the past. Nonetheless, rather than implementing legislative improvements, administrative execution has often been replaced with means to indirectly realize the administrative purposes such as administrative penalty, monetary sanction and other new forms of actions to procure effectiveness. Moreover, there is an increasing number of legislations allowing means such as charge for compulsion of performance and direct execution, which were originally allowed in a restrictive manner through individual legal regulations. The cases for the use of the aforementioned means to achieve administrative fulfillment of obligations have mainly been indistinguishable and caused much confusion. In addition, the administrative agency has faced a large number of criticisms for immoderate use of public authority as its interest mainly lies with simply securing fulfillment of obligation without much consideration for the rights and interests of individuals. This paper will shed light on the systematic problems of the administrative execution system in two aspects, namely the issues of individual means of administrative execution with references to legal basis and the relationships among those individual means. By doing so, this paper will seek settlement and systemization of the appropriate institution of administrative execution. The necessity to systemize the means of administrative compulsory execution primarily refers to cases of non-performance of non-monetary obligations. For this reason, this paper will not discuss matters relating to compulsory collection as a result of non-performance of monetary obligations. The discussion will focus on vicarious administrative execution, charge for compulsion of performance and direct execution that are used as means to ensure direct fulfillment of obligation. Although administrative immediate execution is not strictly classified as a means to ensure fulfillment of obligation, it is discussed as a part of the administrative execution system as it is used as a compulsory means to achieve administrative purposes in exceptional as well as urgent situations.

행정상 강제집행에 대한 한 · 중 법제의 비교법적 연구 - 대집행을 중심으로 -

김연(JIN YAN) 원광대학교 법학연구소 2018 圓光法學 Vol.34 No.2

많은 경우에 행정목적의 실현은 행정 상대방의 의무이행을 요구하게 된다. 하지만 대립되는 이익이 병존하는 사회에서 행정청이 명한 의무를 이행하지 않거나 위반하는 경우가 종종 발생하게 되는데 행정의 실효성 확보를 위해 이를 강제할 수단이 필요하다. 이런 수단의 대표적인 예가 행정상 강제집행이다. 본 논문은 한국과 중국의 행정상 강제집행제도의 입법체계를 고찰하고, 대집행에 대한 한국과 중국의 법제를 중점적으로 비교하면서 중국법의 한국에 대한 시사점을 찾아보았다. 우선 한국의 행정상 강제집행제도는 대집행에 대해서만 일반법을 제정하고 있으며, 직접강제와 이행강제금 및 기타 행정상 강제집행 수단에 대해서는 개별법에 제한적으로 규정하고 있다. 이에 따라 법률에 강제집행 수단이 불비한 때에 의무불이행의 상태가 지속될 수밖에 없는 문제점이 존재한다. 이와 같은 입법체계상의 문제를 해결하려면 중국과 같이 행정강제에 관한 일반법의 제정이 필요하다. 한편 한국의 현행 「행정대집행법」에 따르면 법령에 의해 직접 명해진 의무의 불이행도 대집행의 대상이 될 수 있다. 하지만 법령에 의해 명해진 의무는 보통 불특정 다수인의 의무로서의 성질을 가지므로, 행정행위를 통해 특정인의 의무로 확정된 다음에야 대집행의 대상이 된다고 본다. 가령 법령에서 명한 의무가 어느 정도 구체적이어도 의무자로서는 특정의무를 인식하기가 어렵다. 이에 의무자의 권리를 보호하는 차원에서 대집행의 대상은 중국과 같이 행정행위를 매개로 하는 대체적 작위의무로 한정하는 것이 바람직하다. 이밖에 「행정대집행법」은 불이행된 의무에 대해 다른 수단으로 이행확보가 어려울 때에 한하여 대집행을 할 수 있다고 규정하였지만, 무엇이 다른 수단에 해당되는지는 밝히지 않고 있다. 졸저는 중국과 같이 행정청과 의무자의 의견을 서로 수렴할 수 있고 탄력적으로 양자 간의 갈등을 해소할 수 있는 협의제도의 도입을 고려해 볼 수 있다고 본다. 궁극적으로 행정상 강제집행제도에 존재하는 문제점들이 점차 정비된다면 행정의 실효성 확보는 물론이고, 행정 상대방의 권익보호도 신장될 것이다. In many cases, the realization of an administrative purpose requires the performance of a duty by the administrative counterpart. However, in a society where conflicting interests coexist, the duty ordered by an administrative agency is often not implemented or is violated. To ensure the effectiveness of administration, a means to coerce the implementation is required. A typical example of such means is administrative compulsory execution. This study investigated the legislative system of the administrative compulsory execution system in Korea and China, then focused on comparing the legislation of administrative vicarious execution in Korea and China to find the implications of the Chinese law for Korea. First of all, according to Korea’s administrative compulsory execution system, only administrative vicarious execution is included in general administrative law, while the use of direct force, compulsion payment or other administrative compulsory execution measures are restrictively provided in individual laws. Accordingly, there is a problem that the state of the nonperformance of an obligation cannot but remain when there is no means of compulsory execution in the law. To solve this problem of the legislative system, it is necessary to enact a general legislation on administrative enforcement like China. In the meantime, according to Korea’s present Administrative Vicarious Execution Act, the nonperformance of an obligation directly ordered by the legislation may also be the target of administrative vicarious execution. However, since the obligation ordered by the legislation usually has a character as that of unspecified individuals, it is judged that it becomes the target of administrative vicarious execution only after it is confirmed as an obligation of specific persons through an administrative act. For instance, although the obligation ordered by the legislation is specific to some extent, it is difficult for a person bound in duty to recognize the specific obligation. Thus, to protect the rights of the person bound in duty, it is desirable to limit the target of administrative vicarious execution to the alternative obligation mediated by an administrative act like China. In addition, Administrative Vicarious Execution Act provided that the administrative vicarious execution could be made only when it would be difficult to secure the implementation concerning an unperformed obligation, but it does not state what comes under the other means. I think it is judged that the introduction of a negotiation system can be considered, which can collect opinions between the administrative agency and the person bound in duty like China and solve the conflict between both parties elastically. Ultimately, if the problems existing in the administrative compulsory execution system are gradually maintained, the effectiveness of administration will be ensured.

행정상 강제징수의 현황과 개선방안에 관한 소고

김상남(Kim,sangnam) 인하대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.22 No.2

행정의 실효성 확보수단 중 하나인 행정상 강제징수는 별도의 재판절차 없이 바로 강제집행을 할 수 있어 상대방에게는 민사집행에 의하는 경우보다 재산권이 침해되는 정도가 높은 편이다. 행정상 강제징수는 통일된 규정이 없이 개별법에서 국세징수법을 준용하는 형태로 운영되고 있어 일선 행정공무원들마저 적용에 어려움을 겪고 있는 것이 현실이다. 특히 행정상 강제징수를 적용하는 대상에 관하여 일관성 있는 기준이 없이 행정 편의와 금전급부의무의 회수 필요성만을 강조하여 광범위하게 행정상 강제징수를 규정한 것은 이론상, 실제상 문제점을 안고 있었다. 행정행위가 아닌 경우 행정상 강제징수의 대상으로 규정하는 것을 자제하고, 해당 행정형식의 법적 성격을 밝혀 사법상 계약으로 볼 수 있는 경우라면 원칙적으로 행정상 강제징수로 규정하지 아니하여야 할 것이다. 또한 규정형식에 있어서도 독일 행정집행법과 같이 준용할 수 있는 법 규정을 특정하여야 할 필요성이 있으며, 각 개별법마다 필요한 부분을 구체적으로 규정하여 행정집행의 예측 가능성을 도모하여야 할 것이다. 그리고 행정상 강제징수의 전제가 된 금전급부에 관한 행정행위를 담당하는 주체를 고려하여 국세 체납절차에 의할 것인지 지방세 체납 절차에 의할 것인지 정할 필요성이 있다. 나아가 강제징수 대상 채권의 배당순위는 이해 관계인에 많은 영향을 미치고, 납부기일이 앞서는 공과금이 있는지 여부를 일반 국민이 알기 어려우며 담보권설정 계약자 간의 정보교환을 통한 해결에만 맡기는 것은 국가에게 지나치게 우선적인 지위를 부여하는 것이 될 것이므로, 적어도 부동산에 대한 일정금액 이상의 공과금채권이 있는지 알 수 있는 공시시스템을 제공하는 것이 필요하다. Recently, administrative compulsory collection is being used more frequently owing to standard scale expansion of penalty surcharge and the convenience of being able to conduct compulsory execution without separate judicial proceedings. Administrative compulsory collection is being implemented in the form of abiding by the Enforcement Decree of the National Tax Collection Act in private bills without unified regulations; in particular, extensively defining administrative compulsory collection by emphasizing administrative convenience and the need to collect monetary payment obligation without consistent standards toward targets who are bound by administrative compulsory collection had theoretical and practical problems. With regard to cases which can be interpreted as public law cases or judicial cases after identifying legal character of corresponding administrative form, they should not be defined as administrative compulsory collection in principle. It is desirable to restrictively define administrative compulsory collection toward public law cases which administrative necessity is grave. In addition, regarding definition form, it is necessary to specify the law to abide by like Germany"s administrative enforcement act (Verwaltungs Vollstreckungsgesetz, VwVG) and predictability of administrative enforcement should be promoted by defining in detail the necessary parts of respective private bills. Furthermore, since distribution ranking of compulsory collection targets exerts immense influence on interested parties, it is difficult for the public to know whether they have any utility bill which appointed date of payment is earlier than the day security right was set, and leaving everything up to information transfer between parties creating a security right is giving overly preferential status to nation, it is necessary to provide official notice system which the public can figure out whether there is utility bill security right surpassing a certain amount regarding real estate at the least.

지방세외수입법(지방행정제재·부과금법) 개정방향에 관한 연구 Ⅱ -지방세외수입금(지방행정제재·부과금)의 해외입법례 검토-

이지은,오나래 한국지방세연구원 2019 한국지방세연구원 정책연구보고서 Vol.2019 No.33

□연구목적 ○본 연구는 지방세외수입법의 정책 방향을 수립하고, 입법적 개선안을 도출하기 위한 연구로서 “지방세외수입법(지방행정제재·부과금법) 개정방향에 관한 연구 Ⅰ: 지방세외수입금(지방행정제재·부과금)의 법적 성질과 근거법령 검토를 중심으로”에 이어 진행된 연구과제임 ○본 연구에서는 지방세외수입법(지방행정제재·부과금법)과 유사한 해외입법례를 검토하여 시사점을 도출하고자 하였으나, 우리나라의 지방세외수입법과 직접 비교할 만함 사례를 찾기 어려워 개별 입법례에 대하여 검토한 뒤 이를 바탕으로 지방세외수입법 정책 방향을 설정하고 구체적인 개선방안을 제시함 □주요내용 ○지방세외수입금(지방행정제재·부과금)과 관련된 해외사례를 살펴보았음 -미국과 독일, 일본의 입법례에서는 지방세외수입 체납 징수 절차에 대한 일반법은 존재하지 않는 것으로 파악되었음 ○다만, 독일의 경우 연방과 주 차원에서 각각 「행정집행법」을 두고 있으며, 일본에서도 과거 「행정집행법」이 존재했었다는 사례를 찾아볼 수 있었음 -「행정집행법」은 공법상 의무를 금전납부의무와 작위의무ㆍ부작위의무ㆍ수인의무로 구분하고 전자에 대하여는 강제징수 절차를 후자에 대하여는 대집행과 이행강제금 부과 및 직접 강제를 규정하고 있음 -독일의 「행정집행법」은 행정의 실효성 확보수단으로서 행정의 집행을 그 직접적 규율 대상으로 하며, 본고의 연구 목적과 관련이 깊은 강제징수 절차에 대하여는 「연방국세법」을 준용하는 방식과 민사소송법의 부분적 적용 방식으로 규정하고 있어, 지방세외수입법과의 직접 비교가 곤란하였음 -이 외에도 「행정집행법」 마련의 입법례는 일본의 구「행정집행법」의 사례에서 찾아 볼 수 있으나, 즉시강제의 동원 범위가 지나치게 넓은 등 인권침해적 요소에 대한 비판으로 현재는 폐지되었고, 우리나라와 유사하게 「행정대집행법」만이 일반법으로 잔존함 ○과태료에 대하여 독일은 우리나라와 같이 일반법을 두고 있으며, 일본과 미국은 일반법이 없이 과태료 제도가 운용되고 있음 -미국에서는 민사적 제재로, 일본에서는 행정적 제재로서의 성격을 지님 -과태료를 포함한 지방세외수입금(지방행정제재·부과금)에 대한 포괄적 징수절차를 마련한 입법례는 찾아보기 어려움 ○과징금과 관련하여 살펴보면, 미국의 민사제재금 제도와 가장 깊은 관련성을 지니는 것으로 파악됨 -미국의 민사제재금이 우리나라 과징금의 모태가 되는 것으로 알려져 있음 -미국의 민사제재금은 국내법상 과태료와 과징금, 경우에 따라 이행강제금과 같은 성질을 가지는 경우가 모두 존재함 -독일의 경우 과태료의 일반법인 「질서위반행위법」이 고액의 질서위반금 부과를 규정하고 있는데, 이는 과징금과 비교할만함 ㆍ 고액의 질서위반금은 주로 법인의 의무위반에 대하여 부과되고 행정상 의무위반으로 인한 경제적 이익이 인정되는 경우에는 그 이익을 초과하여 부과하여야 한다는 점에서 특징적임 ○이행강제금의 경우 그 부과 근거 보다는 이행강제금 체납조치와 관련하여 유의미한 입법례가 존재함 -독일 「연방행정집행법」은 이행강제금 체납의 경우 형벌이 아닌 행정상 대체 강제 구류제도를 규정하고 있어 이행강제금 집행을 강제하고 있음 ○부담금에 관한 미국의 사례에서는 부담금 부과가 필수적이라는 점과 그 징수 절차가 매우 민주적이라는 점에서 특징적이고, 독일의 사례에서는 특별부과금 부과를 판례 차원에서 인정하였다는 점이 특징적임 -부담금이 조세가 아니지만, 조세와 유사하게 반대급부 없는 금전 납부의무라는 점과 판례가 재정충당적 요소를 인정한다는 점을 고려하여 부담금의 집행 중요성을 도출하고, 그 강제징수 절차 규정의 당위성을 끌어낼 수 있음 ○변상금은 다른 나라에서는 찾아보기 어려운 매우 이례적인 제도라 할 것임 -미국은 국유재산의 무단점유에 대하여 형벌을 부과할 수 있고 민법상 금지명령 등의 소구가 가능하며 불법행위로 인한 손해배상청구가 가능함 -일본의 경우에도 근본적으로 원상회복과 손해액의 산정을 기초로 무단점유자에 대한 제재가 이루어지는데, 손해액의 산정을 대부료 등의 5% 이내로 제한하고 있어 행정제재적 성격을 인정하기는 어렵다고 판단됨 -독일 역시 무단점유자에 대한 조치는 근본적으로 민법의 규정을 준용하고 있어, 판례가 인정하는 공법적 성격의 변상금과 같은 입법례는 찾아보기 어려움 ○결론적으로 지방세외수입법의 정책 방향을 수립하고 법률 개정안을 마련하기 위하여 일반법ㆍ단일법으로서 해외 입법례를 살펴보는 것이 크게 시사하는 바를 찾기 어려웠으며, 개별 근거법령에서 다음과 같은 시사점을 찾을 수 있음 -과징금은 미국의 민사제재금이 일본을 거쳐 도입된 것으로서 우리나라의 사정에 맞게 정착된 것이라 할 수 있으며, 우리나라의 과징금 제도를 미국의 민사제재금과 비교하여 징수체계를 설정하는 것은 적합하지 않다고 판단됨 -다만, 개별 법률에 산재해 있는 과징금 관련 규정을 하나로 정리하여, 지방세외수입법에 규정하여 보충적으로 적용될 수 있는 절차 규정 도입을 고려해 볼 필요성이 인정됨 -이행강제금의 경우, 독일의 행정상 대체 강제구류 제도 도입을 검토해보아야 할 것임 -변상금 역시 해외입법례를 통해 우리나라의 제도와 공통점을 찾기 어려운 관계로 우리 실정에 맞는 징수체계 확립이 중요하다고 판단됨 □정책제언 ○지방세외수입법의 적용대상인 지방세외수입금(지방행정제재·부과금)을 확대하기 위한 방안은 다음과 같음 -지방세외수입법이 행정상 실효성 확보수단으로서 제재적 성격을 가지는 금전납부의무의 체납처분 절차에 적용되는 규범이라고 한다면, 당연히 그 첫 번째 적용대상이 과태료이어야 할 것이나, 「질서위반행위규제법」이 이미 마련되어 있어, 양 법률간 충돌 여부에 대한 검토 이후, 과태료를 지방세외수입금(지방행정제재·부과금)으로 포함시키는 입법조치를 진행하여야 할 것임 -「질서위반행위규제법」이 과태료에 대한 체납처분절차로서 「국세징수법」 및 「지방세징수법」의 준용을 예정하고 있으며, 준용의 범위는 그 절차 규정에 한정되고, 과태료가 조세가 아니고 지방세외수입인 이상 준용법률을 지방세외수입법으로 변경한다고 하여 실체법상의 변동이 초래되는 것이 아니므로, 준용법률의 변경을 추진할 필요가 인정됨 -변상금의 경우 이미 국회에 제출된 개정안에서 지방세외수입금(지방행정제재·부과금)으로 포함되어 입법절차가 진행중이므로, 지방세외수입금(지방행정제재·부과금)은 성격상 변상금을 포함하는 방향으로 확대될 것을 예상할 수 있음 -다만, 지방세외수입법의 독특한 구조로 인하여 개별법이 이 법을 준용하는 경우에 한하여 지방세외수입금(지방행정제재·부과금)의 지위를 인정받을 수 있으므로, 변상금을 규정하고 있는 개별 법률의 개정 절차를 진행하여야 할 것임 ○지방세외수입법의 준용을 확대하기 위하여 다음과 같이 접근할 필요가 인정됨 -이미 지방자치단체 장이 징수하여 지방세외수입으로 처리되고 있으나, 지방세외수입법이 적용되지 않는 이행강제금, 과징금, 부담금 관련 개별 법령의 개정에 대하여 관계부처와 협의를 진행함 -과태료의 경우와 마찬가지로 준용법률을 변경한다고 하여 실체법상의 변동을 초래하지 않는 것임을 강조할 필요가 있음 -현행 법령 중 지방자치단체 장에게 과징금 등의 징수 권한이 위임되어 있음에도 불구하고, 그 체납처분에 지방세외수입법이 적용되지 않는 경우에 대하여 관계부처와 개정의 협의를 진행함 ○지방세외수입법이 체납징수 절차로서 완비된 법률이 되기 위하여 다음과 같은 보완이 요구됨 -지방세외수입금(지방행정제재·부과금)은 금융정보의 요구ㆍ이용이 불가능하다는 점으로 인하여 체납처분 절차에서 예금 등에 대한 압류가 불가능하고 이로 인하여 체납처분의 실효성이 반감됨 -지방세외수입금(지방행정제재·부과금)은 행정상 권력관계(고권적 행정법관계)에서 부과되는 것으로 그 징수의 강제는 조세와 버금갈 만큼 중요성을 지니므로, 금융정보 이용관계에서 조세와 달리 볼 이유가 없음 -지방세외수입법이 결손절차에 대하여, 재차 「지방세징수법」을 준용하고 있으나, 이는 체납처분에 관한 일반법으로서 완결성을 떨어트리므로, 결손절차를 자체적으로 상세히 규정할 필요가 인정됨

행정의 실효성 확보수단의 현황과 법적 과제

김지영 경북대학교 법학연구원 2019 법학논고 Vol.0 No.65

Recently, the effectiveness of administrative compulsion has been raised a number of problems in Korea. For this reason, the need for the enactment of general act which enforces an administrative obligation has been steadily discussed. This discussion is based on what apart from “Administrative Vicarious Execution Act” and “National Tax Collection Act” a general act of administrative compulsion has an advantage for an application of public law principle and for the protection of fundamental rights. The need for the enactment of general act in regard to administrative compulsion is in a way acceptable, but it is necessary that we distinguish a necessity from effectiveness. The enactment of general act might not resolve all problem. Korean current individual legislation which each law provide an administrative compulsion has an advantage in point of respect of legislator and adaptability of administration. However, it is undeniable fact that the current system has problem for the restriction of administrative execution and lack of principle of proportionality. Moreover, a citizen has less possibility for a protection of his rights and an administrative remedies in the process of Korean administrative litigation. In conclusion it is more effective to continue the improvement of current individual legislation or make an effort its perfection than to enact new a general act. 비교적 최근에 행정집행의 실효성과 관련하여 여러 가지 문제점이 제기 되면서, 행정상 의무이행을 강제할 수단에 관한 일반법의 제정 필요성이 꾸준히 논의되고 있다. 행정집행에 있어서 행정대집행법과 국세징수법상의 대집행과 강제징수 이외에 개별법상의 이행강제금과 직접 강제에 관한 일반법의 필요성이 오히려 행정작용에 대한 공법상의 규율필요성, 기본권 보호의 강화 측면에서 유리하다는 측면에서 접근하고 있다. 행정강제에 있어서 일반법의 제정 필요성은 타당한 논거를 가지고 있지만, 일반법의 제정 필요성과 그 유용성을 구분할 필요가 있다. 이미 행정대집행법의 예에서 보듯이, 행정작용에 근거가 되는 개별법상의 규정 체계와 일반법의 적용 문제는 행정 실무상의 문제로, 일반법의 제정이 행정집행의 모든 문제를 해결하는 것은 아니다. 경우에 따라서는 현행의 개별법상 필요한 강제집행 수단을 선별적으로 규율하고 있는 법제는 입법자 입법재량 존중 측면에서, 행정 현장에서의 적응성의 측면에서 보면 현행 법체계도 그 나름의 장점을 가지고 있다는 점은 부인할 수 없다. 우리나라의 경우에는 행정 목적 달성의 실효성, 행정현장에서 집행 공무원의 편의성에만 국한하여, 국민의 기본권 보호에 관한 논의 보다는 다양한 제재수단을 마련하고 있는데 반해 개별법상 행정집행의 한계 및 제한에 관한 사항 등에 관한 미비점이 발견된다. 즉 비례의 원칙에 대한 고려가 부족하다. 또한 행정소송에 있어서 국민의 권리구제의 영역이 상대적으로 좁은 점은 행정의 실효성 확보수단 중 사실행위로서의 성질을 가지는 사안에 있어서는 손해배상, 손실보상 등 금전적 전보 이외에는 권리 보호성이 제한적일 수밖에 없다는 점은 더구나 이 영역에서 제재수단의 선택에 신중함을 기해야 하는 이유가 된다. 이러한 현실적인 문제점에 착안하여, 행정소송법의 개정이나 행정상 강제에 관한 일반법의 제정과 같은 근본적인 문제해결 방안 이전에 제시할 수 있는 차선책을 고려해 볼 필요가 있다. 즉, 개별법상 행정상 실효성 확보수단이 학설과 다른 나라의 입법례를 비추어 미흡한 점이 없는 지를 살펴보고, 법령의 명확성 측면이나 사인의 권리구제에 있어서의 개선책을 강구해야 한다. 이와 같은 측면에서 우리나라와 같이 행정집행에 관한 일반법이 제정되어 있지 않은 프랑스는 행정상 실효성 확보수단의 인정에 있어서 신중을 기하고 있고, 행정상 강제집행제도가 인정되고 있지만, 법령의 규정이 명확하고, 비례의 원칙의 입각하여 규정되어 있다는 점에서 시사점을 찾을 수 있다.

행정상 강제수단의 관계와 체계화 방안

신상민 ( Sang-min Shin ) 영남대학교 법학연구소 2016 영남법학 Vol.0 No.42

이 글은 사익과 공익의 조화를 위하여 특정 상황에 어떠한 행정상 강제수단이 가장 적합하고 행정법상 일반원칙을 준수한 것인지에 관하여 살펴보는 데 목적이 있다. 이러한 논의는 여러 행정상 강제수단들 간의 관계를 체계적으로 이해함으로써 행정의 적법성과 수용가능성을 제고하는 데에 기여할 수 있을 것이다. 현행 행정상 강제수단의 관계 및 체계화에 관하여 검토해 보면 다음과 같다. 먼저 행정기관의 의무부과행위가 선행되는 경우이다. 철거 등이 문제되는 경우에는 대집행을 우선적으로 적용하고 이행강제금을 보충적으로 적용한다(대체적작위의무). 폐기·폐쇄·퇴거 등이 필요한 경우 대집행을 먼저 고려한 뒤 직접강제를 적용한다(대체적 작위의무). 금전부과로 자발적 이행이 예상된다면 이행강제금이, 직접적인 실력 행사가 필요하다면 직접강제가 적용된다(비대체적 작위의무, 부작위의무, 수인의무). 필요 시 강제징수도 활용될 수 있다(금전납부의무). 다음으로 행정기관의 의무부과행위를 기다릴 여유가 없는 급박한 상황에서 현저한 공익 침해를 방지하기 위하여 불가피한 경우에는 최후수단으로 즉시강제를 적용한다. 아울러 새로운 의무이행확보수단도 행정목적에 따라 선택적으로 활용할 수 있다(작위의무, 부작위의무). 행정상 강제수단의 체계화 방안으로서 일반법 제정 여부가 논의되고 있으나, 법률유보 원칙을 준수하고 각각의 행정목적을 구체적으로 실현하는 데 보다 실효성이 있는 현행 개별법 규율체계를 유지하는 것이 바람직하다. 나아가 강제수단 간의 체계적 이해를 전제로 개별법령의 미비점을 보완하는 입법 개선작업을 지속하는 것도 필요하다. This article aims to review what Administrative Compulsion is appropriate for a specific situation and whether it is satisfied the general Principles of the Administrative Law for pursuing the harmonization of private rights and pubic interests. Such an examination can be contributed to enhance legitimacy and acceptability of the administration by understanding the relation of several Administrative Compulsions systematically. The relations and systematic understandings concerning current Administrative Compulsions are as follows. First of all, there are some cases that an administrative agency’s imposition of duties is preceded. In case of a demolition, the Execution should be applied preferentially, and the Enforcement Fine should be considered complementally(Alternative duty to act). In case of a discard, closure and ejection, the Execution should be considered first, and after that the Direct Compulsion should be selected(Alternative duty to act). When a voluntary performance of duties is anticipated the Enforcement Fine can be applicable, but in case that a direct use of force is needed the Direct Compulsion should be applied(Irreplaceable duty to act, Omission duty, Duty to endure). If necessary, the Compulsory Collection can also be considered (Duty to pay). In the second place, In case of urgent circumstances that can not afford to wait an administrative agency’s imposition of duties along with inevitable situations to protect noticeable pubic interests, the Immediate Compulsion should be applied as a last measure. Also newly emerged Methods to secure performance of duties will be used selectively in accordance with those administrative purposes (Duty to act, Omission duty). Some has said that the General Legislation is required for the systematization of the Administrative Compulsions. However it is reasonable to maintain current Individual Legislation regulation system, because current system can ensure observing the Doctrine of Statutory Reservation and seems to be more effective measure to accomplish individual administrative purposes specifically. Furthermore, it is also necessary to continue the improvement works to supplement some deficiencies of current individual legislations on the ground of systematic understandings concerning the Administrative Compulsions.

이행강제금에 관한 연구

이동찬 한국토지공법학회 2015 土地公法硏究 Vol.69 No.-

우리나라의 행정상 강제집행에 관한 법률은 행정대집행법과 국세징수법으로 이원화되어 있으며, 이행강제금과 직접강제에 대해서는 개별 법률이 인정하는 경우에만 예외적으로 인정하고 있다. 이처럼 불완전한 입법체계 및 입법 불비의 문제가 행정상 강제집행에 있어서 어려움과 불균형을 발생시키고, 행정청이 국민에게 부과하는 의무를 강제적으로 이행시키는 강제집행수단의 약점이라고 할 수 있기 때문에, 적극적인 입법개선을 해야 한다고 생각한다. 즉 행정의 실효성확보수단으로써 부과된 의무를 강제집행하기 위한 근거법으로써 행정집행법을 제정하여 이행강제금에 대한 규정을 두거나, 또는 이행강제금에 대한 일반법을 제정하여 이행강제금의 부과근거를 마련하고 부과대상, 부과절차, 부과방식, 불복방법 등에 대한 규정을 통일시켜야 하는데, 이 논문에서는 이행강제금에 대한 일반법 제정을 중심으로 그 범위를 한정하여 전개하고 있다.먼저 1991년 건축법에서 이행강제금을 도입한 이후 꾸준히 이 제도를 도입하는 법률이 증가하여 현재 27개 법률에 이르고 있다. 뿐만 아니라 이행강제금과 관련 있는 소관 부처 또한 계속해서 확대되어 가고 있다. 이러한 개별법의 증가 및 소관부처의 확대는 앞으로 계속될 거라는 생각이다. 또한 개별 법률에서 행정상의무를 강제하는 수단으로 이행강제금이 가장 적절하다고 하더라고 이행강제금을 부과할 수 있는 일반법적 근거가 마련되어 있지 않아서, 이행강제금의 도입을 필요로 하는 많은 법률을 일일이 개정하는 데 많은 시간과 노력을 필요로 하고 있다. 일반법 제정의 필요성은 개별법에서의 이행강제금 제도의 연도별 도입현황 및 소관부처별 입법현황의 확대에서만 나타나는 것이 아니라, 이행강제금의 부과건수 및 부과금액의 연도별 증가현황과 부과건수가 많고, 부과금액이 크다는 것에서도 나타나고 있다.즉 이행강제금이 매년 큰 폭으로 증가하고 있거나, 이행강제금의 부과건수가 많고, 부과금액이 크다는 것은 이행강제금의 필요성·실효성이 증가하고, 확대되고 있다는 것을 보여주는 것으로, 이행강제금에 대한 일반법 제정의 필요성을 대변하는 또 하나의 근거로 생각하고 싶다. 따라서 이행강제금을 각각의 개별법에 의하는 것 보다는 이행강제금의 부과근거 등을 마련하는 일반법 제정을 서둘러야 한다고 생각하면서, 이행강제금에 대한 일반법 제정 시 고려되어져야할 사항에 대하여 서술을 하면서 논문을 마무리 하고 있다. There are Administrative Vicarious Execution Act and National Tax Collection Act as general laws in related to Administrative compulsory execution in our nation. But because Enforcement Fine doesn't have any general law, it has been exceptionally admitted if only an individual law allows it. Incomplete legislation system and legislation deficiency on Administrative compulsory execution have caused difficulties. Therefore, we need legislation to improve this actively. In order to solve these problems, it is urgent that Administrative execution act as a basic law on Administrative compulsory execution or a general law related to Enforcement Fine should be established.The laws introducing Enforcement Fine have increased steadily since it was adopted by Building Act in 1991, reaching 27 now. Also, related government sectors for Enforcement Fine have been rising and it will be continued further.Meanwhile, not only the number of Enforcement Fine imposition but also the amount of imposed mony by it have raised every year. This shows that there is necessity and effectiveness in Enforcement Fine. Furthermore, this explains that the establishment of general law for it is appropriate and reasonable.Accordingly, this article stresses that the legislation for Enforcement Fine is necessary and urgent, and also describes considerations when the law is established.

행정상 즉시강제에 관한 연구 - 경찰행정작용을 중심으로 -

정혜욱 경북대학교 법학연구원 2012 법학논고 Vol.0 No.40

Administrative immediate enforcement can be defined as the following: ‘Administrative agency's law enforcement to eliminate or prevent existing or urgent danger by mobilizing the physical force, assistive tools, or weapons against a person or an object and directly impacting on them as a means of authoritative realakt to achieve an administrative objective when it is difficult to immediately comply with the administrative procedures such as obligation, notification, and method selection’. Since this immediate enforcement involves an inevitable violation of basic rights, it must have a legal basis. One typical article that is related to this is the Performance of Duties by Police Officers Act. However, current authorization act of immediate enforcement is somewhat insufficient to be the basis for positive law. Accordingly, judgement criteria could only be defined through mere interpretation. Immediate enforcement should only be permitted when it is given the right authority with the right reasons. However, even if it is permitted, it is only recognized as a legal administrative action when the due process is properly observed and has reasonable appropriateness. Furthermore, ① the immediate enforcement should only be permitted when it is impossible to achieve an administrative objective through other administrative means; ② the interest that is being harmed through the execution of immediate enforcement should be highly comparable to the public interest that is being achieved; and ③the means used for executing the immediate enforcement should be the one that causes the minimum damage on the subject(Minimal damage principle). 행정상 즉시강제란 기본처분, 계고, 수단 확정 등의 절차가 생략된 직접강제를 의미하며, 물리력을 동원하여 사람이나 물건에 대해서 직접 실력행사를 함으로써 행정목적을 실현하는 권력적 사실행위이다. 이처럼 행정상 즉시강제는 기본권 제한의 요소를 많이 가지고 있으면서 법치행정을 담보하기 위한 절차는 생략되어 있기 때문에 이를 허용하기 위한 요건과 절차 등은 법률로 엄격하게 규율함이 마땅하다. 하지만 행정상 즉시강제 또는 직접강제에 관한 일반법이 아직 마련되어 있지 않은 상태이므로, 그 요건과 절차 등에 관한 판단기준을 해석을 통해서 형성해야 하는 상황이다. 우선 행정상 즉시강제는 그에 관한 권한을 부여하는 수권법규가 마련되어 있어야 한다. 그러한 법률은 경찰관직무집행법을 비롯하여 각종 개별법규에 산재해 있으며, 누구에게 권한이 부여되는가에 대한 해석상의 어려움은 없다. 나아가 권한이 있더라도 즉시강제의 사유가 인정되어야 하는바, 경찰관직무집행법의 경우 판례의 입장처럼 ① 범죄가 저질러지고 있거나 곧 저질러질 것으로 예상되는 경우이고, ② 그 행위를 저지하지 않으면 생명⋅신체⋅자유 또는 재산에 대한 현저한 위험이 예상되는 경우이어야 할 것이다. 권한과 사유가 인정되더라도 즉시강제는 적법절차를 준수하여야 하는데 이와 관련하여서는 입법적 보완이 필요하다. 또한 즉시강제는 ① 다른 행정수단을 통해서는 행정목적 달성이 불가능하고, ② 즉시강제를 통해 침해되는 이익이 그것을 통해서 달성하는 공익과 상당한 비례관계에 있으며, ③ 행정객체에 대한 침해를 최소화하는 내용으로 이루어져야 할 것이다.

「행정기본법」 제정에 따른 이행강제금제도에 관한 재론

백옥선 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.1

이행강제금제도는 간접적인 행정상 의무이행확보수단으로 다수의 법률에 도입되어 활용되고 있으며 점차 그 수도 증가하고 있다. 그러나 개별법마다 이행강제금제도의 집행방식이나 기준 등을 상이하게 정하고 있어 행정의 실효성을 담보하면서도 국민의 권리보호를 강화하기 위한 차원에서 통일적·체계적인 규율의 필요성이 지적되어 왔다. 이러한 상황 하에서 2021년 3월 제정된 「행정기본법」에 이행강제금에 관한 규정이 신설되었으며, 2023년 3월 24일 시행을 앞두고 있다. 「행정기본법」상 이행강제금 조항의 특이할 만한 점은 동법에 포함된 다른 조항과는 달리 개별법에 이행강제금의 근거를 두고자 하는 경우 반드시 포함하여야 하는 입법사항을 입법지침의 성격으로 제시하고 있다는 점이다. 동 조항의 입법지침적 성격으로 인해 「행정기본법」의 기능과 효력에 대한 논란이 가중되고 있다는 점은 별론으로 하더라도, 입법지침을 담고 있는 이행강제금 규정에 따라 행정상 강제제도 중에서도 이행강제금제도는 빠른 시간 내 입법적 정비시도가 이루어질 것으로 예상된다. 본 논문은 개별법제에 포함된 이행강제금제도 전반에 관한 분석을 통하여 이론적 쟁점을 구체화하고, 이행강제금과 관련한 개별법상의 문제점을 도출하는 것은 물론, 더 나아가서는 이행강제금에 관한 일반적 사항을 규율하고 입법지침적 역할을 할 것으로 예상되는 「행정기본법」상 이행강제금 조항의 개선방안을 모색하는 것을 목적으로 한다. 본 논문은 이러한 목적 하에 이행강제금에 관해 다뤄진 일반적 이론 및 판례의 쟁점과 더불어 이행강제금과 관련된 입법적 쟁점을 함께 검토함으로써 이행강제금제도의 합리적인 입법기준과 개편방향성을 제시하고자 한다. 또한 이를 바탕으로 「행정기본법」상 이행강제금 조항의 개선이나 보완방안과 함께 「행정기본법」 시행에 따른 개별법상 이행강제금제도의 개선방안을 제시하였다.

행정상 강제집행제도의 입법적 개선에 관한 고찰

김연태(Kim Yeon tae) 충북대학교 법학연구소 2016 法學硏究 Vol.27 No.2

The system of administrative execution is a means to secure fulfillment of individual administrative obligations to ensure realization of public interests and legal execution by the state. Hence the system of administrative execution is one of the core elements that characterize the system of public law under the dual division of public and private law. Administrative obligations must be performed and a certain extent of administrative effectiveness must be ensured by means of compulsion of performance among others, in order to deal with failures to perform those obligations. Simultaneously, the rights of citizens must not be violated by abusive use of the rights of administrative execution. How to construct the system of administrative execution differs by histories and legal systems of each nation. Republic of Korea accepted the German legislation of administrative execution through Japan. Yet while Germany has secured a self-sufficient and complete legal system of administrative execution under general law, Korea uses a system that regulates mainly using individual law from a point of view that is protective of human rights, although it possesses some regulations pertaining to general law. Under the current legal system of administrative execution, non-performances of administrative obligations are, at times, not met with appropriate means of execution. The current system is also criticized of its lack of systematic structure as legislations are carried out individually according to different interests of government departments. Moreover, even under the individual legal regulations, the conditions and limits of administrative execution are often unclear and the control mechanisms of adjective law about administrative execution are at times insufficient. Therefore, legislative improvements are necessary in order to better protect the rights and interests of citizens. In order to improve the current legal system of administrative execution, this paper recommends that the legal justification, conditions and limits of administrative compulsory execution be clarified by regulating the fundamental principles and general provisions under general law, complementally specifying in a limitative manner the appropriate means to achieve the purpose of the legislation under individual laws, and establishing detailed regulations that consider the distinct content and purpose of individual laws.