형사법상 함정수사의 허용한계와 합리적 통제

신이철(Shin, Yi Chul) 경찰대학 경찰학연구편집위원회 2018 경찰학연구 Vol.18 No.2

함정수사가 수사에 있어서 아무리 불가피하게 필요하다고 하더라도 일정한 한계 내에서 이루어져야 할 것이며 그것도 필요최소한에 그쳐야 할 것이다. 이와 관련하여 함정수사의 범위를 정함에 기회제공형 함정수사와 범의유발형 함정수사 모두를 함정수사로 보고 이에 대한 위법성 판단을 가함으로써 통제의 가능성을 보다 폭넓게 열어두면서 위법한 함정수사와 적법한 함정수사로 나누는 것이 타당하다고 보는 이상, 함정수사의 개념도 이에 따라 정의하는 것이 체계적이고 논리적이라고 본다. 그리고 함정수사의 위법성 판단기준으로는 먼저 함정수사의 기법이 객관적으로 적정절차에 반하는 경우 피유인자의 범의유무와 관계없이 위법성이 인정되어야 하며, 또한 주관적으로 피유인자의 범의를 유발시킨 경우라면 그 함정수사의 위법성을 인정해야 한다고 본다. 그리고 위법한 함정수사의 경우, 교사자인 수사기관의 형사책임에 대해서 현재 다수설은 부인하고 있고, 피교사자의 경우 수사단계에서는 체포․구속적부심이나 구속취소 등으로 구제받을 수 있을 뿐만 아니라, 만약 검사가 공소를 제기한 경우라면 법원은 공소기각판결을 선고하는 것이 합리적인 통제방법이라고 본다. 다만, 사건의 실체에 대한 심리가 완료되어 무죄사유가 인정되는 경우라면 법원은 피고인의 이익을 위하여 무죄판결을 선고하더라도 이를 두고 위법이라고 할 수는 없다고 생각한다. 여기서 위법한 함정수사로 수집된 증거에 대해서는 그 증거능력을 배제하여야 한다는 점에는 의문이 없다. 현행법 하에서 어느 정도의 함정을합법적 수사기술로 받아들일 수 있는지에 대한 기준에 대해서는 적어도 독일과 같은 위장수사 방법을 입법적으로 연구해 볼 시점이다. Even if the need for entrapment investigations is acknowledged, as long as the seriousness of the investigation can not be neglected, it is time to examine future legislative research to see to what extent a trap should be tolerated as a legitimate investigation. First of all, the scope of entrapment investigation includes all Opportunitybased and Crime-inducing investigations, and through the judgment of illegality, it is reasonable to open all possibilities of control and divide it into illegal and legitimate entrapment investigation. Therefore, it is systematic and logical to define ‘entrapment investigation’ as being conducted by an investigation agency or anyone commissioned by the investigation agency to induce a 3rd person (instigate) or give the 3rd person an opportunity to commit the crime (abet). So a criterion for illegality judgment must first see if the technique of the entrapment investigation goes against the proper procedure and causes the actor to commit a crime then it is obviously illegal, and even if the technique of the investigating agency is not against the proper procedure, but if the actor is caused to commit a crime, it should be acknowledged as illegal. In the case of an illegal entrapment investigation, majority of current opinions regarding responsibility of the investigating agency agree that if the instigating act was done without predicting the results, then the instigator is not considered intentional. However, in the case of the instigator, he can be relieved by arrest, restraint, or restraint cancellation during the investigation stage, but if a complaint is filed, it must be sentenced. However, if the facts of the case are completed and the intentions were not found guilty, this cannot be considered illegal even if the court declares the defendant not guilty. Surely there is no doubt that evidence collected through illegal entrapment investigations must be excluded when presenting evidence.

경찰 함정수사의 형사법적 고찰

이만종 한국경찰연구학회 2007 한국경찰연구 Vol.6 No.2

최근 미국 뉴욕시에서는 버지니아공대 총기난사사건 이후 총기를 규제하기 위하여 허위로 구매하는 방식의 함정수사를 통해 총기를 불법 거래하는 총기상들을 검거한 뒤 기소한 사건과 관련하여 수사의 근거가 되는 총기밀거래 자료의 불법성에 대해 위법한 방법으로 수집된 증거는 재판상 증거로 사용할 수 없다며 함정수사의 위법성을 주장하는 무기판매단체 들과 총기범죄예방을 위한 법집행의 정당한 절차였다고 주장하는 뉴욕시당국의 주장이 극렬하게 논쟁이된 사례가 있었던 것처럼, 우리나라역시 위법하게 취득한 수사상의 자료는 형사소송법과 대법원 판례에서도 현실적으로 증거능력을 인정하고 있지 않기 때문에 검찰이 아무리 수사상 필요에 의하여 행하는 함정수사라 하더라도 이러한 수사상 한계를 극복하면서 실체적 진실을 발견하는 문제는 매우 어려운 사항이라고 할 수 있다. 특히 범죄수사의 가장 우선적인 목적은 수사기관이 수사의 단서를 통하여 범죄에 대한 주관적 혐의점을 발견하고, 그에 관한 범인 및 범죄사실에 관한 진위를 명백히 하여 객관적 혐의로 발전시킴으로써 공소의 제기 및 유지에 만전을 기하는데 있다 할 수 있기 때문에 수사기관은 수사목적달성을 위하여 가능한한 수사방법을 총동원 하려하는 경향이 있으며 더구나 최근의 범죄 양상이 점차 치밀하고 은밀하게 진행되고 있어 과거와 같은 전통적인 수사방법 으로는 이의 해결이 어렵기 때문에 이에 보다 효과적으로 대처하기위한 방법으로 함정수사의 방법을 사용하여 왔던 게 수사현장의 현실이기도 하였다. 그러나 수사기관의 실체적 진실발견보다 더 중요한 것은 개인의 기본적 인권이라 할 수 있기 때문에 피해자의 인권을 침해하는 함정수사활동은 소송법적 통제방안 으로 엄격히 제한하는 것이 수사활동에 있어서도 타당 하다고 생각된다. Entrapment for secrecy crime - drugs, smuggling, prostitution, bribery - have executed continuos. Entrapment is still debated because of its merits of society's protection and demerits of possibility that violating the human right. However, the constitution must take sanctions for the human rights against illegal investigation that inducing criminal intention. In a thesis, looking for harmony between necessity of entrapment for the protection of society's and hazard of the violate human rights. Thus entrapment investigation stands between two conflicting values : defending social values as we know them and guarantee of human rights. Neither full prohibition nor full permission is desirable. We ask whether a compromise can be found. In the United States of America, the Supreme Court established defense of an entrapment through its judicial precedents to prevent law enforcement authorities from engaging in crimes. In view point of majority courts, the officers or employees of the Government merely provide opportunities or facilities for the commission of the offense. Entrapment occurs only when the criminal design originates from the officials of the Government, and they implant crime in the mind of an innocent person. Entrapment theory was a landmark in tricky, undercover investigaition in respect that the theory was a lanmark in ticky, undercover investigation in respect that the theory presented the standard of judging the entrapment investigation to be legal or illegal. In conclusion, there is a possibility that entrapment investigation can violate human rights. Therefore, entrapment investigation must observe the Constitutional Law. The Government has to investigate them on the legislative basis.

함정수사(陷穽搜査)의 위법성(違法性) 판단기준

김준호 ( Junho Kim ) 법조협회 2008 法曹 Vol.57 No.7

함정수사란 수사기관이 신분을 숨긴 채로 시민의 범죄를 교사하거나 방조한 후 그 실행을 기다려 범인을 체포하는 수사기법을 말한다. 이러한 개념 정의에서 이미 자명하듯이, 함정수사의 유형에는 함정교사와 함정방조의 두 가지가 있을 수 있다. 학설과 판례가 말하는 범의유발형 함정수사과 기회제공형 함정수사는 각각 함정교사와 함정방조에 상응하는 개념이다. 그런데 학설과 판례는 위와 같이 함정수사의 유형을 이론적으로 구분하면서도, 함정수사를 실제적으로 규율함에 있어서는 오직 함정교사 내지 범의유발형 함정수사만이 마치 함정수사의 전부인 것처럼 취급하고 있다. 학설과 판례는 함정수사의 위법성 판단기준에 관하여 주관적 기준설에 입각함으로써 그러한 편협한 입장을 단적으로 드러낸다. 그러나 애당초 주관적 기준설을 창안하였던 외국의 이론에서도 주관적 기준설은 점차 비중을 잃고 있으며 객관적 기준설이 차차 입지를 굳혀가고 있다. 뿐만 아니라 이론적 정합성의 측면에서 고찰하여 보더라도 객관적 기준설이 보다 타당하다는 것이 본고의 주장이다. 종래의 주관적 기준설은 형법과 도덕을 준별하지 못하며 헌법상 무죄추정의 원칙 및 양심의 자유에 반할 소지가 있다. 따라서 함정수사의 위법성 심사기준은 객관적 기준이어야 한다. 함정수사도 어디까지나 수사의 한 가지 형태인 이상 수사의 상당성이라는 객관적 기준을 충족하여야 함은 당연지사이며 또한 그것으로 족하다. 범의유발형이건 기회제공형이건 간에 수사의 상당성을 상실한 함정수사는 위법하다는 평가를 받아 마땅하다.

판례를 통해 본 함정수사와 그에 대한 비판적 고찰

이창현(Lee, Chang-Hyun) 동아대학교 법학연구소 2013 東亞法學 Vol.- No.59

현행 형사소송법에는 함정수사에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않음에도 뇌물범죄 등의 수사에 함정수사가 비교적 널리 사용되고 있고 그 위법성에 대한 문제가 계속 제기되고 있다. 그리하여 판례를 통해 함정수사의 의미와 주체, 위법한 함정수사의 판단기준 위법한 함정수사의 효과에 대해 검토하면서 그 쟁점에 대해 비판적으로 살펴보았다. 판례는 함정수사의 의미에 대해 기회제공형 함정수사와 범의유발형 함정수사를 구분하면서 기회제공형 함정수사는 함정수사의 범위에서 계속 제외하였다가 기회제공형 함정수사는 위법한 함정수사가 아니라는 입장을 거쳐 현재는 기회제공형 함정수사도 경우에 따라 적법한 함정수사가 될 수 있다고 하여 범의유발형 함정수사뿐만 아니라 기회제공형 함정수사도 모두 함정수사에 포함되는 것으로 이해된다 이와 함께 ‘함정수사’보다는 오히려 ‘함정범죄’라는 개념이 전반적인 함정수사의 논의를 합리적으로 이해할 수 있다는 점에서 그 용어에 대한 적절한 사용을 제안해 본다. 그리고 위법한 함정수사의 판단기준에 대해서는 주관적 기준과 객관적 기준을 종합적으로 고려하는 종합설이 판례와 다수설의 입장이지만 실제로 판례는 위법한 함정수사로 인정된 경우에는 종합적인 기준이 제대로 적용되지 않을 뿐만 아니라 위법하지 않은 함정수사에 대해서는 종합설의 입장을 취하면서도 실제로는 수사기관이나 유인자가 수사기관과 직접 관련을 맺은 상태에서 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 있느냐의 여부가 결정적인 조건이 되고 있는 것이다. 이에 따라 수사 및 재판실무에서 수사기관은 함정수사를 통한 형사처벌을 위하여 처음 함정을 통해 범죄를 저지르게 한 후에 다음으로 그 범죄가 수사기관과 직접 관련이 없다는 점을 보이기 위해 이중의 은폐와 배신행위를 한다는 비판이 계속되고 있기에 수사기관의 직접 관련 유무 자체보다는 종합설의 구체적인 기준에 보다 충실하여 위법한 함정수사를 판단하여야 할 것임을 강조하게 된다. 마지막으로 위법한 함정수사에 대한 효과에서 판례는 초기의 무죄판결설이 가지는 난점으로 인해 공소기각판결설을 계속 따르고 있으나 최근 형사소송법에 위법수집증거배제법칙이 명문화되어 시행됨에 따라 모든 증거에 대해 원칙적으로 위법수집증거배제법칙이 적용되므로 위법한 함정수사에 의해 수집된 증거에 대해서는 그 증거의 증거능력을 모두 부정함으로써 결과적으로 위법한 함정수사에 대해서는 무죄판결을 선고하는 것이 이론적으로 타당할 뿐만 아니라 피고인의 이익보호와 적법절차의 원칙에도 합리적으로 기여할 수가 있다고 판단되어 무죄판결설이 보다 타당함을 주장해 본다. Though substantive enactment on entrapment investigation is not expressed in the current Criminal Procedure Code, the entrapment investigation is relatively and widely used in the investigation such as bribery case, and the problems on its illegality are being constantly raised. Thus, this paper investigated means and principle of the entrapment, criterion of illegal entrapment and its effects through the precedents, and critically studied such issues. There are two different forms of entrapment in the precedents on the means of entrapment. The first type of entrapment is that the police offers an individual the opportunity to commit a crime, and another one is that the police offers an individual the criminal intent activity. The entrapment offering the opportunity to commit a crime was excluded from the scope of entrapment investigation, However, the entrapment offering the opportunity to commit a crime was recognized that it was not an illegal entrapment investigation, and nowadays, its entrapment has been recognized as a legal entrapment in some cases. Therefore, the entrapment investment offering the opportunity to commit a crime as well as the entrapment causing the criminal intent activity are recognized as the entrapment investigation, In addition, in the way that concept of “Entrapment crime” rather than “Entrapment investigation” would be rationally recognized for the purpose of arguments of the general entrapment investigation, this paper suggests for the appropriate use of the term. And regarding criterion of illegal entrapment, a comprehensive theory, comprehensively considering subjective criteria and objective criteria, bas been mainly involved in the precedents and majority theory. But actually, comprehensive criterion bas not been generally acceptable for the precedents if being recognized as the illegal entrapment, and moreover, comprehensive theory bas been acceptable for the legal entrapment, but it needs crucial conditions to consider whether investigative agency or any other person, who conducted criminal activities, engaged in an evil trick or scheme under the connection with certain investigative agencies. For that reason, investigative agency related to investigation aud proceedings encourages a person to commit a crime so that the officer can have him/her prosecuted for that crime and in order to impose a criminal penalties, and then if entrapment occurred, investigative agency bas been criticized due to its double-blind and act of betrayal to prove that its agency bas not directly involved in the entrapment. Accordingly, this paper emphasizes that an illegal entrapment investigation would be considered on the basis of the specific standards related to the comprehensive theory but rather whether directly involved with investigative agency. Finally, as the results of the illegal entrapment investigation, the precedents have continued to follow judgement of dismissing public prosecution due to the crux involved in judgement of not guilty in the early time, but exclusionary rule is basically applicable for all the evidences as its rule is expressed and enforced in the current Criminal Procedure Code, and then admissibility of evidence collected from the illegal entrapment investigation is fully denied, and as the results, it makes sense to find judgement of not guilty against the illegal entrapment investigation, and its finding would rationally contribute to the defendant"s rights and principle of due process of law. Therefore, this paper suggests that the judgement of not guilty is more pertinent.

함정수사의 통제방안에 관한 고찰

정연균(Jung Yeun Kyeun),정우일(Jung Woo Il) 한국공안행정학회 2012 한국공안행정학회보 Vol.21 No.3

함정수사란 수사기관이 시민에게 범죄를 범하도록 교사한 후 범죄의 실행을 기다렸다가 범인을 체포하는 수사방법을 말한다. 오늘날 함정수사는 갈수록 조직화ㆍ지능화하는 범죄에 대처하기 위한 수단으로서 그 필요성을 부인할 수는 없다. 하지만 함정수사는 마치 양날의 칼과 같아서 그 적법과 위법의 경계를 밝히는 작업 또한 쉽지만은 않은 것이 현실이다. 함정수사는 범의 없는 선량한 국민에게 범의를 유발시켜 범죄를 하게 하는 범의유발형 함정수사와 범의가 있는 사람에게 단순히 기회만 제공하여 범죄에 이르게 하는 기회제공형 함정수사가 있다. 수사기관이 함정을 파서 범죄를 유발한다는 측면에서의 위법한 함정수사는 수사의 상당성이 결여되고, 헌법에서 규정하고 있는 국민의 기본적 인권보장의 원리에도 충돌되기 때문에 단지 수사의 필요성만으로는 그 정당성을 주장할 수는 없는 것이다. 그러나 함정수사가 필요한 경우는 분명 있을 것이다. 그러므로 구체적이고 개별적인 사안에 맞게 위법한 함정수사로서 금지되는 것과 예외적으로 허용되는 것을 사전에 구분해 놓는 것이 필요하다. 가장 좋은 방법은 제대로 된 함정수사의 법적 근거를 법률에 마련해 놓는 것이다. 그러나 이것이 여의치 않다면 최소한 수사기관이 내부적으로 지침이나 가이드라인을 제정하여 수사실무에 적용할 수 있도록 하는 것이 바람직하다. Entrapment is defined as an investigative method where which an investigative institution induces a citizen into committing a crime and arrest the citizen once the crime is committed. The basic ideals of investigation is finding substantive truth and protection of human rights. However, these two ideals have contradictive roles. Putting too much emphasis on finding substantive truth limits protection of human rights, and vice versa. Thus, these two contradictory ideals need to be carefully weighed against each other during the course of an investigation. Entrapment can be categorized into two types, 'opportunity type entrapment' and 'criminal intent type entrapment'. While the former is legal, the latter is illegal and prohibited by law. Legal precedents also define the latter as entrapment, while the former is not defined as entrapment but defined as investigation within legal bounds. Entrapment is a method of investigation that focuses on finding of substantive truth. The method of entrapment does not apply to all types of crimes, but it is often used for crimes where substantive truth finding is difficult, such as drugs, prostitution, bribery and smuggling. However, entrapment is a cause for grave concern in abuse of human rights. This study attempts to scrutinize this problem and propose policy solutions. Guidelines for entrapment investigation can be set by the judicial branch, but it may be difficult due to many particularities that need to be addressed. However, it seems obvious that a guideline established by legal precedent is going to be effective in setting boundaries in investigations. Also, it's important for the investigative institution to set internal guidelines. To proactively prevent any violations of law in the course of an investigation, it's best practice to follow the guideline from the beginning of an investigation to the end.

함정수사의 위법성 판단기준에 관한 고찰 - 학설과 판례의 개관 및 객관설의 타당성 논증을 중심으로 -

권순호 ( Kweon Soonho ) 고려대학교 법학연구원 2020 고려법학 Vol.0 No.96

본 연구에서는 무엇이 함정수사이고 함정수사의 위법성을 어떻게 판단 할 것인가에 관한 판례의 입장을 개관하고, 이에 대한 학설인 주관설과 종합설, 객관설에 관하여 비판적으로 검토하면서 세 가지 근거를 들어 객관설 이 타당함을 논증하였다. 먼저 판례를 개관하면, 대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190판결에서는 ‘함 정수사가 범의유발형 수사방법이 아니라면 범죄가 되지 않는다거나 공소제기절차 내지 공소권에 흠이 있는 경우라고 볼 수 없다’는 취지로 판시하고 대법원 1982. 6. 8. 선고 82도884판결에서는 ‘함정수사에 의해 범의가 야기되거나 범행이 이루어진 것이 아니면 처벌할 수 있다’는 취지로 간략히 판시 한다. 그런데 대법원 1983. 4. 12. 선고 82도2433판결에서는 ‘범의유발형 수 사방법만 함정수사에 해당하여 위법할 수 있고 기회제공형 수사방법은 함 정수사라 볼 수 없어서 위법하지 않다’고 판시하게 된다. 이것은 주관설과 양립할 수 있지만 객관설로는 설명할 수 없는 것이어서, 이를 주관설에 따른 판시라고 해석할 수 있다. 그러던 중 대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도 2339판결에 이르러서는 범의유발형 수사방법 뿐만 아니라 기회제공형 수사 방법도 함정수사에 해당하고 또 위법할 수 있음을 판시함과 동시에 그 위법 성 판단기준으로 종합설을 취하였음을 분명하게 드러내었다. 이러한 입장은 가장 최근의 대법원 2015. 4. 9. 선고 2015도1003 판결에서도 유지되고 있다. 위와 같이 함정수사의 위법성 판단기준에 관해서는 현재 종합설이 통설이자 판례의 입장이었다. 하지만 함정수사의 위법성 판단기준으로는 객관 설만이 타당할 수 있다. 왜냐하면 함정수사의 위법성 판단은 위법수집증거 배제법칙에서의 위법수사의 판단과 양립할 수 있어야 하고, 객관설에서 발생할 수 있는 처벌의 공백은 메워져야 할 불합리한 공백이 아니라 우리가 비워두어야 할 정당한 공백이었으며, 법원이 주관설에 따른다면 순환논증과 같은 논리적 오류인 추론을 하게 되었기 때문이다. Entrapment investigation refers to the method of investigation that the investigative agency who hides its intention and identity, encourages other person to commit a crime and then arrests him. Therefore, the dispute on the illegality of the entrapment investigation is inevitable. The Criminal Procedure Act, however, does not have specific legal provisions for entrap investigation. So the questions of how to determine the illegality of entrap investigation and what is the legal effect of illegal entrapment investigation had been raised. This study reviewed the academic theories and the court's precedents on the illegal entrap investigation and tried to logically prove the validity of ‘Objective test’.

함정수사와 피의자의 인권

최준(Joon, choi) 한국인권사회복지학회 2009 인권복지연구 Vol.- No.5

수사와 인권의 문제는 마치 양날의 칼처럼 그 효율성과 불가피성을 놓고 논의되고 있다. 범죄수사는 분명 범죄자를 찾아내고 그를 처벌하기 위한 목적이 있다. 그러나 그것이 저눕가 아니라는 사실은 누구나가 알고 있다. 즉 수사는 다른 한편으로 피의자를 보호하고 나아가 죄 없는 자를 처벌하는 오류를 피하기 위해서 필요하다. 수사과정에서 피할 수 없는 사정으로 피의자의 인간으로서의 권리를 침해할 수는 있다. 그러나 그것은 최소한의 침해에 그쳐야 하며 본질적인 면은 절대 침해하거나 제한하여서는 안 될 것이다. 오늘날 지능범이나 마약사범 등의 수사에 많이 이용되고 있는 수사기법인 함정수사 또한 피의자의 인권과 무관할 수 없다. 함정수사는 일반적으로 犯意를 가진 자에게 수사기관이 범행의 기회를 제공하고 실행에 착수하기를 기다려 행위자를 체포하는 수사기법이다. 문제가 되는 것은 수사기관이 범죄의 실행에 가담하는 행위가 정당한 것인가? 하는 물음 인데, 만약 그렇다면 수사의 목적이 특정한 경우 오로지 잠재적 범죄자를 현행범으로 만들어 처벌하는 것에 있고 여기에 가담한 수사기관의 행위가 이로 인해 아무런 제한 없이 단지 그 실효성을 이유로 정당화 된다면, 이는 이미 함정수사를 수사방법으로 결정하는 순간에 피의자는 유죄가 되는 것이다. 필요성이 정당성을 담보할 수는 없다. 효율적이라고 하여 그것이 적법한 것도 아니다. 오늘날의 처벌규정의 다양함과 난립은 누구든 범죄자로 만들 수 있다. 행위자의 犯意의 유무를 근거로 함정수사의 위법성을 평가하는 것은 촌스러운 희극이 될 수 있다. 함정수사의 남용은 헌법의 기본원칙과 형사처벌의 지도이념을 처음부터 부정하는 행위이고, 형사절차법이 가지는 인권보호의 목적을 무시하는 것이다. 따라서 함정수사는 犯意의 유무가 아니라 수사기관의 개입정도, 수사의 기본원칙에의 충실함 등으로 그 위법성의 유무를 판단하여야 하며, 나아가 아직도 함정수사의 제한근거를 제시하지 못하고 있는 우리법률에 그 한계를 명시하는 것이 필요하다 Investigation of criminal offence is connected with human rights. So there many prescription in the Criminal Procedure Act for guarantee of human rights. But recently, Crime come to happen intellectually and covertly. Therefore, It is difficult to find evidence and to arrest offender. Here comes the necessity of Undercover Operation (Investigation). Nowadays, Investigation agencies of many country use this method for the investigation of narcotic offense, intelligence offense and so forth. Undercover Operation (Investigation) is nether Criminal Investigation with the Voluntary Cooperation nor Compulsory Investigation and have no limitation rule. Undercover Operation (Investigation) may be harm to human rights. Consequently, We must find out a effective countermeasure against illegal Undercover Operation. The study suggest some ways for the control of Undercover Operation.

함정수사에 관한 형사소송법적 재검토

방경휘 ( Bang Kyeong-hwi ) 고려대학교 법학연구원 2019 고려법학 Vol.0 No.93

함정수사는 범죄의 해결을 위하여 실제로 수사기관에서 사용하고 있는 수사기법이다. 하지만 함정수사에는 범죄를 억제하고 진압해야 할 국가가 오히려 범죄를 창출해서 사인으로 하여금 범죄를 실행하게 한 후 처벌한다는 모순이 존재한다. 이 때문에 이것을 정당화할 수 있는가에 관한 물음이 필연적으로 제기될 수밖에 없다. 함정수사에 의하여 발생할 수 있는 이러한 의문을 해결하기 위해서는 근본적으로 함정수사의 위법성에 관한 논의가 이뤄져야 한다. 현재 학계에서는 오랫동안 함정수사를 기회제공형과 범의유발형으로 나누어서 전자는 적법하고 후자는 위법하다는 견해를 기준으로 삼고 있다. 하지만 범죄의 유형이 점점 다양해지고 있으므로 획일적으로 이 견해를 적용하는 것에는 한계가 있다고 판단된다. 또한 위법한 함정수사에 의한 공소제기에 관한 논의도 지속적으로 이뤄지고 있으며 현실적으로는 공소기각판결설이 가장 합리적인 것으로 보인다. 하지만 이 문제를 종결하기 위해서는 입법을 통한 방법이 수반되어야 한다고 판단된다. 또한 함정수사에 관한 성문법적 근거가 마련될 때 적법성과 허용 가능성 등에 관한 논란을 최소화할 수 있으리라 판단된다. 그러므로 함정수사의 법제화 및 통제 방안에 대해서도 함께 논의되어야 ‘함정수사가 필요하다면 어떻게 해야 적법한 법적 근거를 통해서 실행할 수 있는가’라는 문제의 구체적인 해결책을 제시할 수 있다. 현재, 마약범죄 등과 같이 실질적인 해결을 위하여 사실상 함정수사가 요구되는 범죄는 이미 존재하고 있으며 또한 사라질 가능성은 아쉽게도 보이지 않고 있다. 그러므로 실제 수사현장에서 함정수사가 갖는 중요성과 그에 관한 연구는 지금도 충분한 의미가 존재한다고 사료된다. Entrapment investigation is one of the techniques used by investigative agencies to solve crimes. However, a contradiction lies in that a state, whose responsibility is to reduce and suppress crimes, makes people commit crimes instead and punishes them afterward. For this reason, questions on the legitimacy of entrapment investigation have always been raised. In order to fundamentally solve these questions, the illegality of entrapment investigation must be discussed. In addition, it is when a legal basis is established can we minimize controversies over the legitimacy and acceptability of entrapment investigation. Therefore, discussions on legislation and control measures of entrapment investigation are also required to find specific solutions. Crimes that require entrapment investigation, such as those related to drugs, already exist today and they are not likely to disappear anytime soon. Hence, I believe it is still worthwhile to pay attention to entrapment investigation in actual crime scenes and conduct studies on it.

함정수사의 정당성 연구

王靜 ( Wang-jing ),박상식 ( Park Sang-sik ) 단국대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.43 No.2

함정수사는 오랜 역사를 거치는 동안 많은 부침을 겪고 오면서 오늘날 증거 능력 성립 여부를 다투고 있다. 그동안 함정수사는 수사기관이 위계로써 범죄발생을 조장한 관계로 항상 수사방법의 적법성 여부가 논란이 되었다. 지금에 있어서 현대적 의미의 함정수사는 수사의 수단으로 유럽의 브루조아 혁명의 전후에 기원을 두고 있다. 범죄로 발생한 사건을 수사하기 위하여 수사기관이 유리한 조건을 미끼로 또는 암시와 유혹의 수단으로 수사의 대상자에게 범죄행위를 실행하게 하여 체포하는 일종의 특수한 수사의 수단과 방법이 되었다. 국가는 마약거래나 밀수범죄와 같은 통상적인 수사방법으로는 목적을 달성하기 어려운 신형의 범죄에 대처하기 위하여 수사기관에 특수한 권한을 부여하여 쉽게 증거를 수집하고 범죄를 징벌하여 국민의 이익을 보호하고자 한다. 함정수사는 그 수단과 방법이 전통적 의미의 수사와 달리 장점을 가지고 있는 반면에 단점도 가지고 있다. 함정수사는 눈으로 확인되는 외부적 가치로 볼 때, 첫째, 경제적 가치로서 최소한의 경제적 투자로 최대한의 수사결과를 가져온다. 둘째, 수사의 효율성으로서 단기간 내에 어려운 사건을 해결한다는 장점을 가지고 있지만, 다른 한편으로는 함정수사의 폐단도 발생하면서 그 적법성이 주된 문제로 제기되고 있다. 즉, 함정수사가 법에 근거가 있는지, 법을 엄격히 집행했는지, 국민의 인권을 침범하지 않았는지 등이 가장 큰 문제가 되면서 불법성 또는 금지의 대상이 되고 있다. 형사소송법은 범죄의 징벌과 인권의 보장이라는 상호 모순되고 충돌하는 임무를 동시에 가지고 있어서 양자 간에 어떠한 평형을 유지하여 처리하는 것이 난제이다. 사회는 부단히 변화하고 있으며 유혹의 수사에 대한 조건도 변하고 있는 이 시점에 과잉금지원칙의 적용이 적절하다고 판단된다. 본 논문은 이러한 차원에서 함정수사의 과잉금지원칙을 지키며 함정수사의 실용성과 합법성 및 합리성을 염두에 두고, 함정수사 정도의 판단과 사회적 도덕과 윤리 및 수사의 현실 등을 고려한 함정수사의 정당성을 논의하고자 한다. Temptation has been detected in ancient times. It is generally believed that temptation investigation originated before and after the bourgeois revolution in continental Europe, and then gradually evolved to that in order to crack the case, the investigators and their assistants used some profitable behavior as a bait, suggesting or a special investigative means that induces the investigator to commit a criminal act and arrest the tempted person after the criminal act is committed or the criminal result occurs. The state has enacted laws to give investigative organs the right to investigate, to collect evidence, punish crimes, and protect the interests of the people. Temptation investigation has the incomparable advantages of traditional investigation methods. The law allows the investigation organs to use temptation investigation to detect such special crimes within certain limits. The external value of temptation investigation, that is, the benign role of the value of the tool is obvious: on the one hand, it has economic benefits; on the other hand, it has the high speed and high efficiency of investigation work. However, in intrinsic value, its disadvantages are prominent, reflected in the issue of legality. Whether the temptation investigative behavior has laws to follow, is strictly enforced, and violates the human rights are inconsistent, and temptation investigation faces an embarrassing situation that cannot be used or abused. The basic concept of the Criminal Procedure Law emphasizes that both punishment of crime and protection of human rights are equally important. The conflict between punishment and protection of human rights is manifested here as a conflict between investigation and morality. It is power conflict. In combating crime and maintaining social stability, the two are “joining together”; in human rights protection, the two inevitably have conflicts. To make temptation investigations useful, practical, legal, and reasonable, we can only give a dynamic criterion, that is, prohibit excessive rules. First, legislative provisions and judicial practice do not deny the existence and use of temptation investigation. What we have to master is only the degree. Degree is the unified scope of quality and quantity, and it is the limit, range and scope of the quantity that guarantees its quality. The degree of temptation to detect existence and use is a matter of legitimacy and rationality. How the investigators use temptation to detect the case within the scope permitted by law, is the primary consideration of prohibiting the excessive principle. Second, the use of temptation to detect cannot exceed the minimum that a social morality can tolerate. An important reason for the public’s resistance to temptation investigation is that their privacy and security will be in an unstable state. This is in sharp contrast to the surveillance system. Finally, temptation investigation usually has a process. Undercover and informants will face many conflicts and temptations, laws and consciences, and how to enable investigators to control themselves, investigate according to law and stick to the moral bottom line in the process of temptation investigation.

위법한 함정수사의 법적효과에 대한 연구

김헌진(Kim, Heon Jin),유인창(Yoo, In Chang) 한국민간경비학회 2012 한국민간경비학회보 Vol.11 No.3

함정수사는 실무상으로도 매우 중요한 문제로 등장하고 있고, 이론상으로도 다양한 논점들을 포함하고 있다. 형사절차는 형벌권을 실현하는 절차로서 사건에 대한 진실을 발견하고 형벌법령을 적용하며 그 모든 과정에서 법의 적정한 절차를 보장함을 이념으로 한다. 특히 수사절차에서 수집되는 증거는 공소의 제기, 유지를 가능하게 하고 또 공판절차에서의 유죄, 무죄의 판단기준이 된다. 그렇기 때문에 수사절차에서 법의 적정절차의 원리가 엄격하게 적용, 보장되어야 한다. 함정수사에 있어서는 국가기관이 국민을 상대로 기망이라는 수단을 활용한다는 측면에서 그 허용성의 범위를 축소하는 것이 바람직하다. 실질적으로 수사기관의 적극적인 유도에 의한 함정수사는 위법하다고 할 것이고, 이에 근거한 검사의 공소제기는 적법한 소추권의 행사로 볼 수 없다. 함정수사가 위법한 것으로 판단되었을 경우에는 실체심리의 대상이 된 피고인을 적절한 방법으로 구제해 주어야 하는데, 판례의 입장인공소기각이 아닌 유죄의 증거를 입증할 만한 신빙성 있는 증거가 없는 상황이 되므로 이를 바탕으로 판결로써 무죄를 선고하는 것이 가장 바람직하다고 본다. Entrapment is cleared up very important in practice, includes a variety of issues. Criminal procedure as a procedure to realize a certain boundary discover the truth about the case and apply the laws and penalties of the law in all of that philosophy that will ensure the proper procedures. In particular, the evidence collected in the investigation procedures of the appeals filed, makes it possible to maintain. Guilty in court procedures, is based on the judgment of not guilty. Therefore, the investigation procedure, the principle of due process of law strictly enforced, must be guaranteed. Entrapment is desirable to reduce the acceptable range. Actually induced by aggressive investigation departments entrapment is illegal. The due prosecution based on such appeals are not filed. If you believe that unlawful entrapment is the defendant in an appropriate manner should rescue. Cases of non-admission of guilt evidence that proves the absence of credible evidence is found not guilty by means of a judgment based on it’s best to see that.