헌법재판소의 결정을 통해 본 포괄위임입법금지 원칙-입법적 시사점을 중심으로-

김승태,홍완식 한국입법학회 2020 입법학연구 Vol.17 No.1

위임입법에 대한 범위와 한계로 작용하는 포괄위임입법금지 원칙은 헌법 제75조와 헌법 제95조에 근거한 것으로 헌법재판소가 법률의 위헌여부를 심사하는 원칙으로 기능하고 있다. 포괄위임입법금지 원칙 위반 여부에 관해서는 학설과 판례를 통하여 일정한 심사기준이 형성되어 있으나 어떠한 사안이 포괄위임입법금지 원칙에 합당하는지 아닌지에 관해서는 입법사안별로 개별적・구체적으로 판단하여야 하는 경우가 많기 때문에 법률을 입법하는 경우 입법위임을 어느 정도 어떤 내용으로 하여야 하는지에 관해서 입법자는 늘 의문이 있을 수밖에 없다. 헌법재판소는 위임입법은 구체적이고 명확하여야 하며 위임의 내용이 예측가능하게 규정되어야 하지만 이러한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여야 하며 또한 이는 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 하되 원칙적으로 법률의 수권에 의거한 명령의 내용이 어떠한 것이 될 것인가는 수권법률의 내용으로부터 예측가능하여야 한다고 하여 예측가능성을 포괄위임입법금지 원칙의 심사기준으로 제시하고 있지만 여전히 구체적인 입법지침으로 되기에는 부족함이 있다. 또한 헌법재판소는 법률에 의한 기본권 제한의 효과가 중할수록 법률의 명확성에 대하여 보다 엄격함이 요구되고 침해적 행정입법에 대한 수권의 경우에는 급부적 행정입법에 대한 수권의 경우보다 그 수권이 보다 명확해야 한다고 하여 행정부에 입법권을 위임하는 수권법률의 명확성을 판단함에 있어서 규율대상의 특성에 따라 심사의 엄격성이 달라져야 한다는 것을 밝히고 있다. 그러나 이러한 획일적이고 도식적인 기준은 위임입법의 구체적인 경우에 있어서 많은 비판을 받고 있다. 따라서 포괄위임입법금지 원칙에 대한 위반 여부를 판단할 때에 이러한 획일적인 기준만을 고집할 것이 아니라, 입법자인 국회가 입법위임에 있어서 기대되는 헌법적 역할과 기능을 적절히 수행하였는지라고 하는 관점에서 판단하여야 할 것으로 보인다. 처벌법규나 조세법규 등의 입법분야에서 지나치게 방만하게 입법권을 행정부에 위임하고 있는지에 관한 입법적 성찰이 필요하다고 보며, 규범통제자인 헌법재판소도 이러한 점에 보다 주목하여 포괄위임입법금지 원칙을 적용하여야 할 것이다. 규범통제기관의 규범심사기준과 입법자의 규범형성기준은 정확히 일치하지 않을 수 있다. 즉 헌법재판소의 위헌법률심사기준과 의회의 법률입법기준은 정확히 일치하지 않을 수 있다. 그러나 입법자는 올바른 입법 및 합헌적인 입법의 형성을 위하여 노력하여야 하고 이를 위해 헌법재판소의 위헌법률심사기준에 따른 결정에 주목하여야 하고, 가능한 한 법률유보원칙에 충실하게 포괄적 위임입법이 되지 않도록 유의하여야 한다. 주권자인 국민에 의하여 대의기관인 의회에 부여된 입법권이 포괄적인 위임입법의 방식으로 형해화되지 않도록 하여야 하고, 헌법에 의하여 의회에 유보된 규범정립의 기능과 권한을 합헌적으로 충실하게 수행하여야 할 것이다.

포괄위임입법금지원칙에 대한 헌법재판소 견해에 대한 평가

이부하(Lee, Boo-Ha) 국민대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.29 No.2

헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 포괄위임입법금지원칙을 천명하고 있다. 헌법재판소는 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라는 의미는 법률에 이미 대통령령 등 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 판시하고 있다. 또한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련법 조항 전체를 유기적 · 체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적 · 개별적으로 검토하여야 한다고 판시하고 있다. 헌법재판소는 헌법 제75조는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별원칙이라고 할 수 있으므로 수권법률조항의 명확성원칙 위배여부는 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙의 위반 여부에 대한 심사로써 충족된다고 판시하고 있다. 명확성원칙과 포괄위임입법금지원칙은 양자간 서로 다른 기능을 수행하는 독자적인 원칙이다. 또한 양 원칙의 수범자는 상이하며 구별된다. 명확성원칙은 법률의 수범자가 일반인이므로 ‘일반인’이 그 법률의 내용을 이해할 수 있어야 하는 반면, 포괄위임입법금지원칙은 입법자가 법률로 피수권기관에게 위임의 구체적 범위를 정해 주는 것이므로 ‘피수권기관’인 ‘행정기관’이 그 위임을 내용을 이해할 수 있는 주체가 된다. 헌법재판소는 위임의 구체성 · 명확성의 요구 정도를 규제대상의 종류와 성격에 따라 달리한다. 그러나 포괄위임입법금지원칙에서 위임의 구체성 · 명확성의 요구 정도는 수권법률의 예측가능성을 최우선적 기준으로 삼아 판단해야지, 법률의 성격에 따라 가변적으로 위임의 구체성 · 명확성의 요구 정도를 달리하게 되면 법적 안정성을 침해하게 된다. 헌법재판소가 설시하고 있는 처벌법규의 위임의 요건으로 ① 긴급한 필요가 있거나 ② 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우가 구체적으로 무엇을 의미하는지를 알 수 없다. 또한 헌법재판소는 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여”를 “입법목적 및 관련 법조항을 유기적 · 체계적으로 종합하여 보면” 알 수 있다고 한다. 그러나 법률에서 구체적으로 범위를 정하라는 의미는 법률에 구체적으로 ‘규정’하라는 의미이지, 법률을 유기적 · 체계적으로 ‘해석’하라는 의미는 아니다. The Constitution of the republic of Korea in Article 75 has been described as “The President may issue presidential decrees concerning matters delegated to him by Act with the scope specifically defined and also matters necessary to enforce Acts.” It has announced the Non-blanket-delegation Doctrine. The Korean Constitutional Court has ruled that “by Act with the scope specifically defined” means that it must be clearly prescribed by law which the contents and scope of delegation will be defined in the Presidential Decree. One must be able to predict what will be rough from the regulated levels of the Presidential Decree itself. And whether the predictability of certain provisions shall be determined organically, systematically by comprehensive view of the full law provisions. Because the legal clarity principle is special principle for the Non-blanket-delegation Doctrine concerning administrative legislation, in the case of whether certain legal provision violates all the legal clarity principle and the Non-blanket-delegation Doctrine, it is sufficient for judging whether or not a breach of Non-blanket-delegation Doctrine. The legal clarity principle and the Non-blanket-delegation Doctrine are the principles of own bilateral perform different functions. And the subject of the two principles is different and distinct. Subject of the legal clarity principle is the public, because "the public" should be able to understand the contents of the law. On the other hand, because the Non-blanket-delegation Doctrine is the principle which determines the specific scope by legislators the delegation authority to the administration, the administration must be the subject which understands the contents of the delegation. According to the Korean Constitutional Court ruling, the requirements of the delegation of punishment ① are urgent needs or ② are urgent needs to unavoidable circumstances that can not be defined in advance. One can not know whether the Korean Constitutional Court means specifically.

포괄위임입법금지원칙에 대한 헌법재판소 견해의 평가

이부하 국민대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.29 No.2

The Constitution of the republic of Korea in Article 75 has been described as “The President may issue presidential decrees concerning matters delegated to him by Act with the scope specifically defined and also matters necessary to enforce Acts.” It has announced the Non-blanket-delegation Doctrine. The Korean Constitutional Court has ruled that “by Act with the scope specifically defined” means that it must be clearly prescribed by law which the contents and scope of delegation will be defined in the Presidential Decree. One must be able to predict what will be rough from the regulated levels of the Presidential Decree itself. And whether the predictability of certain provisions shall be determined organically, systematically by comprehensive view of the full law provisions. Because the legal clarity principle is special principle for the Non-blanket-delegation Doctrine concerning administrative legislation, in the case of whether certain legal provision violates all the legal clarity principle and the Non-blanket-delegation Doctrine, it is sufficient for judging whether or not a breach of Non-blanket-delegation Doctrine. The legal clarity principle and the Non-blanket-delegation Doctrine are the principles of own bilateral perform different functions. And the subject of the two principles is different and distinct. Subject of the legal clarity principle is the public, because "the public" should be able to understand the contents of the law. On the other hand, because the Non-blanket-delegation Doctrine is the principle which determines the specific scope by legislators the delegation authority to the administration, the administration must be the subject which understands the contents of the delegation. According to the Korean Constitutional Court ruling, the requirements of the delegation of punishment ① are urgent needs or ② are urgent needs to unavoidable circumstances that can not be defined in advance. One can not know whether the Korean Constitutional Court means specifically. 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 포괄위임입법금지원칙을 천명하고 있다. 헌법재판소는 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여’라는 의미는 법률에 이미 대통령령 등 하위규범에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어 누구라도 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다고 판시하고 있다. 또한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련법 조항 전체를 유기적․체계적으로 종합 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적․개별적으로 검토하여야 한다고 판시하고 있다. 헌법재판소는 헌법 제75조는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성원칙에 관한 것으로서 법률의 명확성원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별원칙이라고 할 수 있으므로 수권법률조항의 명확성원칙 위배 여부는 헌법 제75조의 포괄위임입법금지의 원칙의 위반 여부에 대한 심사로써 충족된다고 판시하고 있다. 명확성원칙과 포괄위임입법금지원칙은 양자간 서로 다른 기능을 수행하는 독자적인 원칙이다. 또한 양 원칙의 수범자는 상이하며 구별된다. 명확성원칙은 법률의 수범자가 일반인이므로 ‘일반인’이 그 법률의 내용을 이해할 수 있어야 하는 반면, 포괄위임입법금지원칙은 입법자가 법률로 피수권기관에게 위임의 구체적 범위를 정해 주는 것이므로 ‘피수권기관’인 ‘행정기관’이 그 위임을 내용을 이해할 수 있는 주체가 된다. 헌법재판소는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도를 규제대상의 종류와 성격에 따라 달리한다. 그러나 포괄위임입법금지원칙에서 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 수권법률의 예측가능성을 최우선적 기준으로 삼아 판단해야지, 법률의 성격에 따라 가변적으로 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도를 달리하게 되면 법적 안정성을 침해하게 된다. 헌법재판소가 설시하고 있는 처벌법규의 위임의 요건으로 ① 긴급한 필요가 있거나 ② 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우가 구체적으로 무엇을 의미하는지를 알 수 없다. 또한 헌법재판소는 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여”를 “입법목적 및 관련 법조항을 유기적⋅체계적으로 종합하여 보면” 알 수 있다고 한다. 그러나 법률에서 구체적으로 범위를 정하라는 의미는 법률에 구체적으로 ‘규정’하라는 의미이지, 법률을 유기적⋅체계적으로 ‘해석’하라는 의미는 아니다.

행정입법과 자치재정권 간 관계 - 토지분 재산세 과세대상구분의 입법위임을 중심으로

이지은 한국지방세연구원 2019 한국지방세연구원 정책연구보고서 Vol.2019 No.30

□연구목적 ○「지방세법」이 토지분 재산세(구 종합토지세) 과세대상을 각각 종합합산과세, 별도합산과세 및 분리과세 대상으로 구분하면서 각각의 과세대상에 대한 구체적인 내용을 행정입법(지방세법 시행령)에 위임하고 있는데, 이 지방세법 시행령의 예기치 못한 개정이 자치단체의 자치재정권을 침해하는 결과를 야기한다는 자치단체의 주장이 등장함 ○실제로 토지분 재산세 과세대상 구분을 입법위임하고 있는 「지방세법」 및 그 시행령이 지방자치단체의 자치재정권을 침해하는지에 대하여 법리적 검토가 필요함 ○구체적으로 적시된 사례를 중심으로 개별적이고 구체적인 법적 쟁점에 대하여 법 이론과 판례의 태도를 살펴봄으로써 토지분 재산세 과세대상 구분에 관한 관계법령의 합헌성 여부에 관한 분석을 진행함 ○나아가 지방자치제도의 실효적 보장의 측면에서 개헌안에서 논의되었던 주요쟁점에 대하여 살펴봄 □주요내용 1) 행정입법의 한계에 관한 헌법이론과 판례의 태도 ○우리 헌법은 의회 입법의 원칙을 선언하고 있지만, 행정입법의 필요성이 증대되는 행정국가적 성격을 수용하여 입법권을 국회 이외에 대통령, 총리, 각 부 장관 및 대법원장, 헌법재판소장, 중앙선거관리위원장 및 지방의회에 배분하고 있음 ○행정입법은 행정주체가 일반적·추상적 규범을 정립하는 작용 또는 그에 따라 정립된 규범을 의미하며, 헌법은 행정입법을 무제한적으로 허용하는 것이 아니라 그 한계까지 함께 적시함으로써 행정입법의 이른바, ‘기본권기속성’을 강조하고 있음 -이른바‘기본권기속성’은 행정입법과 국민의 기본권과의 관계에서 논의되는 것이며, 구체적으로는 기본권의 최대보장의 측면에서 폭넓게 인정되는 것이지 국민의 기본권을 쉽게 제한하기 위한 수단이 될 수 없음을 의미함 ○행정입법의 실체적 한계로서 포괄위임금지원칙과 본질성이론에 대하여 살펴보았음 ○포괄위임금지원칙은 헌법 제75조를 직접 근거로 하여 도출되는 헌법이론으로서 행정부에 대한 입법위임의 질적ㆍ양적 한계를 설시한 원칙이고, 구체적으로 입법자는 “구체적으로 그 범위를 정하여” 대통령에게 입법의 위임을 할 수 있다는 원칙을 의미함 -포괄위임금치원칙은 입법위임을 하는 수권법률의 위헌성 평가요소이며, 그 구체적 판단 기준으로서 헌법재판소는 예측가능성 이론을 제시하고 있음 -예측가능성 이론은 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하는 것으로 헌법재판소의 판례를 통하여 확립되었음 -예측가능성 이론의 구체적 적용에 있어서 위임의 구체성ㆍ명확성의 정도가 규제대상에 따라 달라지고 특히 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권에 대한 직접적 제한의 가능성이 드러나는 영역에서는 위임에 대한 엄격한 제한이 요구된다고 함 ○본질성이론은 침해유보론을 대체하면서 등장한 법률유보이론으로 국가의 본질적 결정에 관해서는 반드시 의회가 직접 “법률”로써 정해야 한다는 원칙이며, 행정 입법의 내용적 한계로 기능함 -구체적으로 어떠한 법률이 행정부에 대하여 입법의 위임을 할 때에는 그 방법적 측면에서 포괄위임금지의 원칙을 준수하여야 하고 내용적으로 입법위임이 가능한 사항 즉, 非입법사항(비본질적 사항)에 대하여만 위임을 해야 한다는 것이 헌법이 정하는 행정입법의 한계라 할 수 있음 ○그 외에도 법률 우위의 원칙에 따른 위임입법의 내용적 한계, 비례의 원칙 준수 여부가 행정입법의 한계로 기능함 2) 헌법이 보장하는 지방자치-제도적 보장 ○제도적 보장이론은 제도보장이론을 선거제도, 정당제도, 지방자치제도, 교육제도 등 공법 영역에서 등장하는 국가 존립의 기반이 되는 제도에 확장시켜 적용한 것임 ○지방자치를 우리 헌법재판소와 같이 제도적 보장이론에 따라 해석하면, 지방자치 단체의 존속보장과 자치사무 및 자치기능의 보장을 내용으로 하지만, 입법자의 광범위한 형성의 자유에 따라 제도의 존재 양상에 다양한 변화가 예견되고, 그 효력은 최소보장에 미칠 뿐이며, 이러한 측면에서 기본권의 최대보장과 명백한 차이가 드러남 ○헌법재판소는 지방자치단체의 자치재정권에 대하여 “지방자치단체가 재산을 관리하며 재산을 형성하고 유지할 권한”이라고 명시하면서, 그 구체적인 범위는 법령에 의하여 형성된다는 제도적 보장이론을 일관되게 적용하고 있음 ○이러한 자치재정권은 「지방자치법」, 「지방재정법」 및 관계 법률로써 구체적으로 정함에 따라 확정될 수 있으며, 그럼에도 불구하고 법률상의 규정이 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다면 지방자치의 제도적 보장에 비추어 위헌이라는 결론에 도달하게 됨 ○그러나 실제로 헌법재판소가 자치권의 본질을 훼손하는 정도에 이른다는 이유로 위헌을 선언한 사례는 찾아보기 매우 어려움 3) 현행 헌법에 따른 행정입법과 자치권 보장의 관계 ○행정입법의 한계 및 제한에 관한 논의는 종래 국민의 기본권 보장과 관련하여 논의되어 왔으며, 우리 헌법도 이러한 외형을 갖추고 있음 ○따라서 행정입법의 한계 및 그 제한에 관한 문제는 주로, 헌법이 보장하는 기본권이 헌법기관인 국회의 위헌적 위임법률 혹은 행정부의 위법한 입법 작용을 통해 침해되었다는 주장의 형태로 드러나며, 위임입법 혹은 행정입법에 대한 위헌성 심사 기준 역시 국민의 기본권 보장을 초점으로 하고 있음 ○지방자치단체는 행정주체인 공법인에 해당하여 기본권을 향유하는 기본권 주체가 아니며, 지방자치단체에게 기본권 주체로서의 지위를 인정하면, 공권력의 주체인 공법인이 스스로의 권한을 제한하는 기능의 기본권을 향유한다는 모순이 발생하게 되어 예외적으로 사법절차상의 필요에 따라 절차적 기본권이 인정될 뿐임 ○지방자치 보장의 본질적인 내용으로서 자치권의 침해가 발생하는 경우 이를 다툴수 있도록 규범화한 법률이 존재한다는 가정 하에, 그 법률에 따라 자치권의 침해를 주장할 수 있을 뿐이라는 점에서 국민에게 수단적 장치로서 재판청구권과 같은 절차적 기본권이 보장되는 경우와는 상당한 차이를 드러냄 ○다시 말하면, 자치재정권의 침해가 인정된다 하더라도 ‘법률’로써 그 구제장치가 마련되지 않는 한 재판상 소구가 불가능하여 실효적인 역할을 기대하기 어려움 ○현실적으로는 지방자치를 규정한 헌법 조항을 제도적 보장이론에 따라 해석하는 헌법재판소의 관행이 굳어져, 지방자치단체의 자치권이 행정규칙형식의 법규명령에 의하여도 제한될 수 있다고 판시함으로써 지방자치의 실질적 이념이 무시되고 있는 실정임 4) 개헌안과 자치권 보장 ○이러한 헌법 해석의 관행은 자치단체의 자치권을 명목적인 것에 불과하게 만들어 여러 가지 문제점을 낳고 있고, 이러한 문제점을 포함하여 여러 가지 헌법 현실을 타개하기 위하여 문재인 정부에서는 개헌을 시도한 바 있음 ○개헌안에는 국가와 지방의 경비부담 기본원칙을 헌법적 차원에서 명시하고 있을 뿐 아니라 지방의 세율결정권의 확대를 도모하고 있어(개헌안 제124조), 자치재정권의 중요성을 강조하고 이와 관련된 구체화 법률을 규범화하는 데 필요한 지침을 제시하고 있음 ○개헌안은 또 지방자치단체의 자치입법권의 법적 지위를 격상시키려는 노력으로 자치입법권의 보장범위를 다음과 같이 확대하고 있음 -현행 헌법 제117조 제1항은 “법령의 범위 안에서” 자치입법권을 보장하고 있으나 개헌안은 이를 “법률에 위반되지 않는 범위에서”라고 규정하여 폭넓은 자치입법권을 보장함 ○개헌안은 지방자치 제도의 규범적 의의를 살려 실질적 제도보장에 입각한 분권론자의 해석을 반영하였다고 평가할 수 있음 ○개헌안은 자치입법이 법률에 위반되지 않는 한 헌법적으로 존중받아 마땅하다는 원칙을 선언함으로써 자치제도 보장의 구체적 내용에 변화를 이끌어내었음 -법률의 위임을 받는 행정입법 중 법률종속적 효력을 갖는 법규명령을 통해 자치입법을 제한할 수 없게 되므로, 자치입법을 제한하기 위하여는 적어도 법률로써 그 한계를 규정하여야 한다는 원칙을 성문화하였음 ○이로 인하여 지방자치단체의 자치권은 원칙적으로 행정입법에 의한 제한이 불가능해지는 결과가 나타나게 됨 ○또한 실질적 지방자치 실현의 매우 중요한 역할을 하는 자치재정권에 대하여 헌법이 직접 부연하고 있는바, 그 내용은 지방자치단체가 그 지출에 소요되는 재원을 스스로의 책임에 따라 마련할 수 있는지에 관한 내용에까지 확장되고 있음 5) 토지분 재산세 과세대상 구분의 입법위임의 합헌성 ○현행 헌법과 그 해석에 관한 헌법재판소의 태도에 따르면 토지분 재산세 과세대상 구분의 입법위임 자체는 합헌적임 ○일부 과세관청이 주장하는 대로, 행정입법의 개정이 예기치 못하게 이루어졌다 하더라도 그 자체로 지방자치단체의 자치재정권을 침해하지는 않음 ○이는 우리 헌법이 지방자치를 제도적으로 보장하고 있다는 점에 기인하므로, 궁극적으로 과세관청이 원하는 수준의 자치권 보장을 위해서는 개헌이 필요하다는 판단임 □정책제언 ○지방자치단체의 자치권 침해에 관한 문제는 현행 헌법 하에서는 입법자의 광범위한 형성의 재량 범위 내에서 인정되는 것이므로, 헌법재판소가 관행적으로 확립해 온 해석방법의 궁극적인 변화를 시도하지 않는 한, 법률의 개정을 통해 해결하기 어려운 문제임 ○문재인 정부에서 제안되었으나 불발되었던 개헌안에 따르면, 자치권을 “법률에 위반되지 않는 범위 내에서” 인정함으로써 지방자치의 실효적 보장을 위한 장치를 마련하고 있음 ○이러한 개헌안에 따라 문제 사례를 적용할 경우 자치권 보장적 측면에서 다양한 방법과 정책이 수립될 수 있음 ○따라서 궁극적으로는 지방자치의 헌법적 보장의 실효적 장치를 확보할 수 있는 방향으로 개헌이 이루어져야 자치권 강화가 현실화될 것이라고 판단함

위임입법의 한계와 법령정비기준

권태웅,서보국 한국법제연구원 2020 법제연구 Vol.- No.59

This article examines the limitation of delegated legislation under the provisions of Article75 and Article 95 of the Constitution of the Republic of Korea and intended to consider roomfor legislation innovation. It is practically impossible to formulate all policies solely by theLegislature and the same can be said of legislation as policy means. Article 75 and Article95 of the Constitution work as a legal basis and limitation of administrative legislation whichis introduced as a legal form therein. In particular, principle of non-blanket-delegationcalling for “delegat[ion] with the scope specifically defined”(Article 75) may be regardedas a command of an instruction to the Legislature(the National Assembly) making Actscontaining a basis of delegation to administrative legislation. The Executive branch which has a responsibility to enforce Acts enacted by theLegislature should establish rules and regulations even if a provision thereof is unclear orambiguous. And then a clear and specific legal basis should be made in an Act throughlegislation innovation. In addition, two step test in accordance with the Chevron deference(1st step: De novoreview, 2nd step: reasonableness review) hold by the U.S. Supreme Court can be referredto as main standard of judicial review in order to check legality and justification ofadministrative legislation. Particularly, the 2nd step review of the Chevron test will beuseful to make delegated regulation if a provision of an Act is unclear or ambiguous; orgeneral empowerment clause is prescribed. According to Supreme Court of Korea and Constitutional Court of Korea, the concretenessand clarity of a certain provision shall be determined organically and systematically bycomprehensive view on the whole provisions of related laws, not by the provision only. Thatis, it is sufficient for anyone can predict contents of a subordinate provision roughly in viewof ground provision(s) of delegation in a parent law. Delegationto the Presidential Decree, the Ordinance of the Prime Minister, the Ordinance of theExecutive Ministry is a principle of the Constitution. Furthermore, Delegation to theadministrative rules is also allowed. Provisions without legality or justification, e. g. a provision changing substantive contentsof parent law without legal basis therein, a provision deviating from delegation range, aprovision contradictory to the purpose of parent law, and a provision in conflict withcontents of parent law, should be improved. A parent law may be revised in order to setup a basis of delegation to a subordinate statute if it is necessary to maintain the policysystem of the subordinate statute. 의회에서 모든 정책결정을 하기는 현실적으로 불가능하고, 그 정책이 법령으로 표현되는입법행위도 마찬가지이다. 이에 헌법은 제75조와 제95조에서 행정입법을 법형식의 하나로서 소개하고 있는데, 이들 규정은 행정입법의 근거이자 한계로 작용한다. 특히, 제75조의“구체적으로 범위를 정하여 위임”하라는 포괄위임입법금지원칙은 위임근거법률을 제정하는입법자(국회)에 대한 명령으로 볼 수 있다. 대법원과 헌법재판소는 법률의 위임근거조항과 다른 규정들을 유기적․체계적으로 검토하여 위임의 구체성․명확성 여부를 판단해야 한다는 입장으로 누구든지 법률을 통하여 위임입법으로 정할 사항의 대강을 예측할 수 있으면 족하다고 본다. 한편, 미연방대법원에서 확립한 Chevron원칙에 따른 2단계 심사(1단계 De novo review, 2단계 reasonablenessreview) 방식은 행정입법의 적법성 및 정당성에 대한 사법적 확인을 위한 주요 기준이 될수 있다고 보는바, 위임근거법률의 규정이 명확하지 않거나 일반조항으로 규정된 경우에는위임입법 마련 시 Chevron 2단계의 합리성 심사를 참고할 수 있을 것이다. 따라서 법률만의 해석으로 집행이 원활히 되지 않는 상황이라면 행정부에 대한 입법적 위임이 다소 모호한경우라 하더라도 행정입법을 통하여 제도를 합리적으로 보충할 수 있는 것으로 보아야 하고,그렇게 보충된 행정입법은 존중되어야 할 것으로 본다. 행정부 입장에서는 의회제정법률을 집행할 의무가 있으므로 법률에서 다소 모호한 위임근거조항을 두었더라도 일단 그 상태에서 이미 만들어진 법률을 전제로 위임명령을 마련해야 한다. 그런데 이 과정에서 법률로 충분히 표현되지 못한 부분에 대해서 행정입법을 통해채움으로써 정책의 완결성을 추구하다 보면 다소 무리하게 보이는 하위법령이 입법되기도한다. 법률의 적극적 해석을 통해서도 하위법령의 정합성을 확보하기 어렵다면 법령정비를통해 바로잡아야 할 것이다. 모법의 근거가 없이 모법에 규정된 실체적 사항을 변동시키는 규정, 위임범위를 벗어난규정, 모법의 취지에 맞지 않거나 상위법령의 내용과 충돌하는 규정은 정비대상이 된다. 하위법령의 제도가 필수적인 것으로 인정되면 모법에 하위법령에 대한 위임근거를 “구체적으로 범위를 정하여” 규정할 필요가 있다. 이 경우 법률의 위임규정과 하위법령의 수임규정의문구를 통한 형식적 연결성은 물론 권리․의무의 변동과 관련되는 사항에 대해서는 내용적 측면에서도 법률과의 연결성이 확보되어야 할 것이다.

사회보장법영역에서 포괄위임입법금지원칙의 적용과 그 한계

김진곤(Kim, Jin-Gon) 한국사회보장법학회 2014 사회보장법학 Vol.3 No.1

오늘날 국가의 기능은 점진적으로 확대되었으며, 이 추세는 앞으로도 지속될 전망이다. 그 가운데 사회보장법영역은 이러한 국가기능의 확대분야에 그 중추가 되고 있다. 급부국가적 기능의 확대는 필연적으로 입법에 의하여 그 규율의 체계가 형성되기 때문에 법률의 제정 및 개정은 국가기능의 한계를 획정하여 준다. 이 과정에서 권력분립원칙에 준거하여 입법행위의 기능배분의 관점에서 법률유보원칙과 포괄위임 입법금지원칙은 법률의 기본체계와 권한 행사의 주체를 결정짓는 데 중요한 지침을 제공한다. 사회보장법영역은 오래전부터 국가의 시혜성, 넓은 입법형성의 여지와 광범위한 위임입법의 허용이라는 관념 아래 헌법상 기본권으로 명시되었으나, 권리의 불명확성을 이유로 권리 그 자체가 아예 부인되거나 극소화되는 운명에 처해졌었다. 그러나 점차 국민들 사이에 권리 인식의 변화가 이어지면서 사회보장법영역에서도 보다 견고한 권리성 및 법적 명확성을 요청하기에 이르렀다. 이런 기조 아래 헌법재판소가 사회보장법영역에서 내린 구체적 사건들에 내포된 침해행정과 급부행정으로 분류된 이분법적 사고에 따라 포괄위임입법금지원칙을 적용하고 있는 태도를 분석한 후 이러한 도식적 판단이 지닌 문제점을 지적하고자 하였다. 포괄위임입법금지원칙은 법률유보원칙과 다르게 입법형식의 선택 문제에 보다 엄밀성과 체계성을 요구하는 기제로 작동할 수 있다. 따라서 이것은 법률유보원칙과 일부 중첩될 수 있는 기능영역이 존재하지만 그 자체가 지닌 독자적인 위임입법의 통제기능을 되새겨 볼 필요가 있다. 이런 과정을 통하여 헌법재판소에 수정 및 보완된 심사수준의 변화를 유도하고, 결국 입법자에게 입법과정의 치밀성을 주문하고자 한다.

低炭素綠色成長基本法令上의 法的問題點 : 制度論的考察을 中心으로

이상천 梨花女子大學校 法學硏究所 2010 法學論集 Vol.14 No.4

행정법학은 행정법의 미래지향적 기능론적 시각에서 볼 때 위 미시적 분석론에 머물러서는 안 될 것이고, 法制度論에도 많은 관심을 가져야 한다. 저탄소녹색성장기본법은 탄생된 지가 얼마 되지 않은 법으로 현재 미세한 법리를 논할 단계는 아닌 것 같고, 우선은 전체적 법제도론상의 문제점을 지적한다. 첫째, 행정부의 독주를 견제할 방법이 사실상 거의 없다는 것이다. 저탄소녹색성장 기본법이 포괄적 위임에 가까운 입법으로 대부분을 令에 위임하여 녹색성장에 관한한 행정부 주도의 정책이 될 것은 분명하고, 거의 모든 것이 위임행정입법으로 처리되게 되어 있으므로 의회 차원의 통제는 거의 없는 골격입법(Skeleton Legislation)이 되어 있다. 둘째, 企業情報公開상의 문제이다. 企業情報는 곧 재산권이다. 그런데도 이에 대한 배려가 없이 온실가스 감축 내지 에너지 효율 제고라는 목표에 파묻혀 企業情報를 과잉공개토록 하고 있는 것은 비례의 원칙에 어긋난 과도한 요구로 재산권침해라는 위헌의 소지가 있다 할 것이다. 셋째, 重複規制와 過剩規制의 문제이다. 중앙행정기관별로 부문별 구분을 하여 업무분장을 하였으면 각 중앙행정기관이 하는 행정은 통합기관으로서의 환경부가 하는 행정과 同位의 것으로 볼 일이지, 환경부장관이 다시 검증·평가를 할 수 있다는 취지는 관리업체의 입장에서 보면 명백히 중복규제이다. 또 온실가스 감축과 에너지효율 제고의 목표는 한 쪽만 규제를 하든가 아니면 최종목표라 할 온실가스 감축면에서의 직접적 행정규제만을 할 것이지 거의 모든 경우에 무조건적으로 온실가스 감축과 에너지효율 제고의 목표를 모두 규제하는 것은 관리업체로서는 매우 과중한 부담이라 할 것이고 비례의 원칙에도 어긋나는 규제라 할 것이다. 넷째, 법제도론상의 문제로 너무 국가주도로 되어 있어 시장기반 및 민간주도의 원칙이 실종된 것 같은 불균형은 長期的관점에서 문제될 수 있다. 녹색성장을 보는 정치적 입장에 따라 그 추진이 사뭇 달라질 수가 있는데 그것을 제어해 줄 수 있는 방안은 地方自治團體에의 역할분담을 늘려주는 것이다. 그를 통해 정치적 타산에 녹색성장사업이 흔들리는 정도도 많이 줄어들 것이고 정책의 일관성도 기할 수 있을 것이다. 저탄소녹색성장기본법령은 지나치게 拙速立法된 것은 사실이나, 그 추진을 마냥 뒤로 미룰 수도 없는 것이므로 논의만을 거듭하고 있을 수도 없었던 면도 있다. 보완을 거쳐 민족동맥법으로서의 기능을 다하도록 하게 해야 한다. Traditionally, the role of administrative law has been fixed within the boundary of disputes about right and duty, by that, we have had little concern with the righteousness of substantial contents of administrative law themselves. Thus, the beginning and end of administrative law is almost about ‘character of disposal’ of administrative action. This is the background of the fact that the role of administrative law should be limited within disputes about right and duty. But it is needed that the playrole of administrative law be extended to the matters of legal system. It is certain that administrative law and study of public administration could be differentiated from each other, but the severe differentiation of the two made study of legal system play little of a role in the field of administrative law. If the ultimate function of administrative law is to serve the public good of people, administrative law should give more attention to the study of legal system. The joint area of administrative law and study of public administration would be the study of legal system, and the study of legal system would be the study of legislation. ‘Framework Act on Low Carbon, Green Growth’ is born just before, It’s not the time of accurate discussion of ‘Framework Act on Low Carbon, Green Growth’, but the time of discussion of legal system for Low Carbon, Green Growth. Firstly, there are little legal methods to control the running alone of department of public administration. The regulations of contents of Low Carbon, Green Growth are trusteed to The Enforcement Ordinance of ‘Framework Act on Low Carbon, Green Growth’ by way of general mandate. Department of public administration will take the leading position in carrying out policy of Low Carbon, Green Growth without control of the National Assembly. This is just an example of skeleton legislation. Secondly, there is a problem on the publicity of enterprize information. Enterprize information means property right to the enterprize concerned. Nevertheless, The above Framework Act urge the enterprizes to publicize too much its information by giving way to the purpose of abriviation of green house gases and uplifting of energy efficiency. It would be the violation of the principle of proportionality of constitutional law. Thirdly, there are matters of double control and over-control. If a central government organ takes its own service, the other central government organ should respect its service. Thus there’s no reason one central government organ has its own control of another one. In view of managed private enterprize it is perfectly a kind of double control. and it is overload to private enterprize that the government demands both sides of reduction of green house gases and uplifting energy efficiency. Finally, as a matter of legal system, It is doubted that the principle of market basis & civilian initiative is missing, and local government has little to do in the time of local autonomy according to ‘Framework Act on Low Carbon, Green Growth’. This means the situation of performing the law could be varied to those who enforce the law and lose consistency. Even though the law has been made in a hurry, the legislation of it is very meaningful in the history of legislation. For beginning is half. Forwards, it should be the law of national great artery through the reasonable revision of it.

금융 분야 위임입법에 대한 입법론적 검토

홍완식 건국대학교 법학연구소 2022 一鑑法學 Vol.- No.53

The legislative power shall be vested in the National Assembly. (Article 40 of the Korean Constitution) The President may issue presidential decrees concerning matters delegated to him/her by Act with the scope specifically defined and also matters necessary to enforce Acts. (Article 75 of the Korean Constitution) And the Prime Minister or the head of each Executive Ministry may, under the powers delegated by Act or Presidential Decree, or ex officio, issue ordinances of the Prime Minister or the Executive Ministry concerning matters that are within their jurisdiction. (Article 95 of the Korean Constitution) The principle of the prohibition of comprehensive delegation legislation is based on the Constitution. Therefore, the provision of the enforcement decree does not violate the principle of statutory reservation, as regulating matters delegated to it by its parental act without deviating from the scope of delegation. Whether or not to violate the principle of the prohibition of comprehensive delegation legislation is established a screening criteria through theories and judicial precedents. The definition provision delegates that authority to the presidential decree without any limitations which leads to the entire delegation of the authority to determine the type and scope of the concept. Therefore, we conclude that the Definition Provision is incompatible with the Constitution violating the principle against blanket delegation, because it all-inclusively delegates the authority to the Presidential Decree without any consideration. It should also be reviewed on the each applicable law. In the field of the financial regulation, the principle of the prohibition of comprehensive delegation legislation should be not violated. 헌법 제40조에는 법률의 입법권이 국회에 있음을 명시하고 있으며, 헌법 제75조와 제95 조에는 대통령령과 총리령, 부령의 입법권에 관한 규정을 두고 있다. 행정입법의 한계를 분명히 설정하고 법적 통제를 가하는 등 행정입법에 대한 법적 대응은 필요하며 절실히 요구된다. 따라서 국회에 부여된 입법권이 포괄적인 위임입법의 방식 등으로 형해화되지 않도록 하여야 하고, 시장과 경제에 지대한 영향을 미치는 금융분야 법률의 입법형성에 있어서는 더욱이 그렇다. 우선, 금융분야 법령은 공법적인 사항과 사법적인 사항을 모두 포함하고있는 공사법의 중간영역이라는 특징을 지니고 있는데, 법률에 규정되어 있는 필요한 공법상 규제가 행정입법을 통하여 무력화되는 경우에는 금융규제의 취지나 실효성이 없어지거나 저하되는 경우가 발생할 수 있다는 점 등이 지적될 수 있다. 금융규제법령의 특징 중에서 타 법령과 명확하게 구별되는 부분이 고시에 의한 규제이며, 침익적 처분에 관련된 사항들도 포괄적으로 고시에 위임하는 경향은 여전히 고시 중심의 감독행정의 문제점으로 지적되고 있다. 그리고 금융시장의 참여자들은 끊임없이 법적 형식을 달리하면서 규제를 회피할 수 있는 수단을 강구하고 있는 것이 오늘의 상황이기 때문에, 금융분야의 규제가 법률에 근거하는 경우의 회피수단보다는 행정입법에 대처하는 회피수단을 선호할 것임은 짐작하기 어렵지 않다. 나아가 최근 몇 년간 시행령ㆍ고시 등 행정입법을 통하여 기업지배구조에 영향을 미칠 수 있는 제도의 변화가 상당하다. 시행령과 같이 행정입법으로 이루어진개정법 가운데는 충분한 논의 없이 개정이 이루어져 해석상ㆍ실무상 문제가 있는 부분도있다는 평가도 있는 것처럼, 복잡하고 더딘 국회에서의 법률 개정을 추진하는 것보다는 신속하고 편안하게 행정입법 개정을 추진하려는 유인이 매우 강할 것임도 짐작하기 어렵지않다. 금융분야 법률의 경우에도 전문적이고 기술적인 사항이 많다는 규범적 특성을 지니고 있다고 할 수 있지만, 위에서 언급한 보건의료, 방송통신, 신기술ㆍ신산업, 급부행정 등의 분야에서도 법률유보원칙의 위기에 대한 우려와 완화된 행정입법 통제에 대한 비판이제기되는 것처럼, 금융분야에서의 행정입법 남용에 우려가 제기되고 있는 것이 현실이다. 예를 들어 자본시장법 시행령 등 경제관련 법률 시행령의 문제점이 지적되면서 특히 시행령이 본법을 무너뜨리는 경우도 빈번하다는 비판이 있다. 「주식회사 등의 외부감사에 관한법률」에 근거가 없는 시행령에 의한 감사계약 해지기간의 제한이라던가, 「공적자금관리특별법」에서 의무화한 서면약정체결에 대한 예외를 시행령에서 규정한다던가, 「금융소비자보호에 관한 법률 시행령」에서 불공정 영업행위의 유형ㆍ기준을 고시로 포괄적 재위임하는 등 금융일반 분야에서의 5가지 유형별 행정입법 검토사례를 통해서도 금융분야 법률에서의 행정입법에 대한 꼼꼼한 검토의 필요가 있다는 점을 알 수 있다. 금융분야 특히금융행정 분야에는 감독이나 심사에 관한 규정 등 규제적 사항을 담은 고시 등의 발령이 많다. 따라서 금융행정의 적법성 확보를 위해서는 관련 행정입법을 모니터링하고 보완해 나가야 할 것이다.

포괄적 재위임에 대한 통제기준 모색 연구

강대출(KANG, Dae Chool) 유럽헌법학회 2009 유럽헌법연구 Vol.5 No.-

헌법 제40조는 권력분립주의의 원칙과 관련하여 형식적 의미의 법률은 국회에서 제정하도록 하고 있으며 또한 일정한 범위에서 행정입법을 인정하고 있다. 그러나 위임입법의 폭발적인 증가로 인한 행정입법권한의 확대와 남용은 법률유보 원칙은 물론 그 기반이 되는 법치국가 원리에 대하여 심각한 위기를 초래할 수 있다. 행정입법을 실질적으로 통제하기 위해서는 무엇보다 수권법률에 대한 자기점검과 자기통제로부터 시작하여, 수권법률에서 포괄적이고 광범위한 위임을 자제하여 국민의 예측가능성ㆍ집행가능성을 높여야 한다. 법률에서 지나치게 불확정 개념을 많이 사용하는 경우 가급적 불확정 개념을 최대한 구체화할 수 있는 용어로 대체가능한지를 검토할 필요가 있다. 사안의 전문성 여부에도 불구하고, 본질적이고 중요한 사항에 대한 규정은 국회입법기능의 전문화에서 그 근본적인 해결책을 찾아야 한다. The 40th article Constitution is in connection with the principle of division of powers, Legal of formal meaning is to establish in the National Assembly, and administrative legislation is recognized in a certain range. However, extension and abuse of administrative legislation power by explosive increase is cause serious a crisis about the principle of legal reservation as well as based on the principle of a constitutional state. Above all for actually control of administrative legislation, start from Self-inspection and Self-control about authorized legal. Also should be increase to predictability and enforceability by constrain to comprehensive and broadly based delegation in authorized legal. It is necessary to examine for can be replaced by a term the maximum can be reify to uncertain a concept in case of use a lot of uncertain a concept. Despite specificity of a case, should find the fundamental solution in the National Assembly Legislation function to a provision about essentially and important a matter.

헌법재판소의 결정을 통해 본 입법의 원칙

홍완식(Hong, Wan Sik) 한국헌법학회 2009 憲法學硏究 Vol.15 No.4

입법자의 입법형성의 자유 또는 입법재량에는 일정한 한계가 있다. 즉, 입법자의 입법형성권의 한계는 입법자의 자기구속의 사유가 되는데, 이러한 입법형성권의 한계는 입법을 함에 있어서 입법자가 준수하여야 하는 입법의 원칙이기도 하 다. 입법형성권의 한계로 논의되는 입법의 원칙은 입법자가 일관된 기준과 원칙에 따라서 입법활동을 하여야 하며 합리적 근거 없이 이러한 일관된 원칙에서 벗어나는 경우에는 이른바 ‘입법자의 자기구속의 법리’(Selbstbindung des Gesetzgebers)에 위반하는 것으로서 위헌의 문제가 발생할 수 있다. 이러한 입법의 원칙은 법령의 위헌여부에 대한 헌법재판소의 규범통제를 위한 사후기준이기도 하지만, 입법의 원칙은 의회의 입법과정에서 법령의 합헌성과 타당성 심사의 기준으로서도 적용할 수 있다. 구체적인 사안에 따라 다르지만, 헌법재판소는 대체로 입법자의 형성의 자유를 광범위하게 보아 규범통제권을 자제하는 입장을 보여왔지만, 헌법재판소가 결정을 통하여 제시한 입법의 원칙은 법률의 결함을 치유하고 바람직한 법률 또는 좋은 법률로 나아가기 위한 기준이 될 수 있다. 다만, 입법자는 헌법재판소가 형성해 온 위헌법률심사의 기준에 머물 것이 아니라, 보다 적극적으로 더 나은 입법의 가능성과 기준을 모색해야 한다. 헌법재판소의 결정을 통해 볼 수 있는 입법의 원칙으로는 사안적합성원칙, 보충성원칙, 체계정당성원칙, 포괄적 위임입법 금지의 원칙, 기본권존중의 원칙, 헌법의 기본원리·기본제도의 존중, 평등원칙, 과잉금지원칙, 과소금지원칙, 신뢰보호원칙, 명확성원칙, 적법절차원칙 등을 들 수 있다. 이러한 입법원칙들은 입법자 스스로 규범의 현실적합성과 헌법합치성을 점검하는데 있어서 유용한 기준이 되리라 본다. The purpose of this study is to provide the principles of legislation to be respected in the legislative process. The principles of legislation refer to the standards and doctrines which have to be obeyed in the legislative process. Parts of standards and doctrines are reaffirmed in the Constitution and parts of them are considered as the inviolable preconditions. The principles of legislation contain both positive functions and negative functions. The positive functions guide the legislator to establish a more rational legislation and the negative functions are used as a standard to validate the legislation contrary to the principles of legislation. The principles of legislation are not only the ex post facto standard to supervise the legal norms in the Constitutional Court, but also the ex ante facto standard to weigh and discuss the unconstitutional bills, the illegal bills and rationality of the bills. The principles of legislation could be enumerated the appropriate principles, the subsidiary principles, the unity and consistence of legal system, the prohibition of general delegation, the principle of equality, the principle of proportionality, the principles of prohibiting the violation of a minimum requirement, protection of reliability, the clear and definite principles, the principle of due process, respect of human rights and respect of constitutional principles and institutions. The principles of legislation are "the essential nature" rather than the legal norms. The principles of legislation are to rationalize the legislation and to legitimatize the standard and doctrine of legislation in law.