피해자의 승낙 규정의 입안(立案) 경위 - 일본개정형법가안의 심의와 관련하여 -

조인현 한국형사법학회 2019 刑事法硏究 Vol.31 No.2

Our Penal Code Article 24 regulates the consent of victim as justification to crime. This article of Korean Criminal Act is known as a creative works and defined as follows. An act which infringes legal interests with the consent of a person who is authorized to dispose of such interests shall not be punishable except as otherwise provided by Acts. Such article of Korean Criminal Act couldn't be legislated in German or Japanese Penal Code. A model for the provision of the consent of victim originated from Italian Penal Code Article 50. While in Japan the consent of victim was seriously discussed in process of legislating the Japanese Draft for Revicing Criminal Act. Therefore in this article I have researched the legislative details to find how it came about. Moreover, the most important thing discussed in this article is the historical characteristics of consent of victim including ethical limitations of justification through consent. As a result, the consent of victim of Korean Criminal Act should be reasonably recognized as justification to crime. Firstly, the consent must be given freely and voluntarily. Secondly, in case of weighing legal interests the ethically prohibited motive may not be taken into account. otherwise the effectiveness of consent of victim would be misused by fraud and misunderstanding. Lastly, the consent of victim does not correspond to the behaviors that has nothing to do with the legally protected interests. 제정형법은 일본개정형법 가안과 달리 위법성 조각사유로서 제24조 피해자의 승낙을 도입하였다. 동법의 피해자의 승낙에 관한 규정은 독일 및 일본형법에도 도입되어 있지 아니하여 독창적이다. 그리하여 동법 제24조는 구성요건 해당성 있는 행위 유형들에 대해, 한국 사회의 현실에 적합하게 이를 다시 위법성 단계에서 위법성을 조각함으로써 위법행위의 정형을 축소하고 위법성을 제한한 입법기술이라고 일컬어진다. 필자는 피해자의 승낙 규정 도입 경위를 고찰하게 된 연구 목적을 다음과 같은 점에 두었다. 한편으로는 정확한 입법자 의도가 파악된다면 실무 해석은 형사 사건에 대해 확고한 기준 틀을 갖추게 될 것이다. 다른 한편으로는 장차 형법개정에 있어서 입법 방향이 바르게 설정될 수 있을 것이다. 그리하여, 본고에서 일본개정형법 가안의 입안 경위로서 예비초안의 축조 심의 과정이 집중적으로 다루어졌다. 이 과정에서 일본 가안 입안자는, 독일, 인도, 이탈리아 형법을 입안의 중요한 참고자료로 취급하였다. 특히, 피해자의 승낙 규정의 존치 여부에 대하여 논의되었던 예비초안 심의 과정이 고찰되었고, 기초위원회와 본위원회 최종안 결의 과정이 형사법제사적 관점으로부터 연구 검토되었다. 제정형법의 피해자의 승낙 조문 입법 경위에 있어서 입법자가 이탈리아 형법의 입법 형식을 채택하였던 사실이 다루어졌다. 제정형법에 피해자의 승낙 규정을 도입한 입법 결단의 특징은 다음과 같이 정리되었다. 독일과 일본에서는 총칙에 피해자의 승낙을 위법성 조각사유로 도입하지 아니하였다. 승낙행위에 대한 처벌 여부는 판례에 일임된다. 이 때문에 독일과 일본에서는 피해자의 승낙의 체계적 지위에 대한 견해가 다양하게 나뉘어진다. 이 점은 실무 해석에 부담 요인으로 작용할 것이라고 생각된다. 하지만, 제정형법상 피해자의 승낙은 위법성 조각사유의 하나로서 규정되어, 추정적 승낙이나 가정적 승낙 이론을 체계적, 종합적으로 포함할 수 있다.

피해자의 승낙과 양해

권오걸 慶北大學校 法學硏究所 2004 법학논고 Vol.20 No.-

We have studied on understanding and acceptance of victims. There is a various opinion about this thema. but I think that it is reasonable to discriminate understanding from acceptance. So a action that it is more reasonable to be excluded more early due to being Tatbestandmaßigkeitlose is different from another action that Tatbestandmaßigkeit and Rechtswidrigkeit is removed. Finally If we have a standard of medical treatment, It is fair to segment as follows. 1. In case of light medical treatment as well as being ease in patient's self determination, patient's agree must be evaluated as a reason of Tatbestandmaßigkeitlose. 2. In case of somewhat heavy medical treatment as well as being ease in patient's self determination, patient's agree must be evaluated as a reason of excluding Tatbestandmaßigkeit and Rechtswidrigkeit. 3. In case of somewhat heavy medical treatment as well as being impossible in patient's self determination, patient's agree must be evaluated as a reason of presumptive acceptance.

연명치료중단에 관한 형법적 고찰

정진연(Chung Jin-Yeon) 한국법학회 2009 법학연구 Vol.36 No.-

최근 연명치료중단과 관련하여 대법원 판결이 선고되면서, 인간답게 죽을 권리에 대한 관심이 증가하고 있다. 사망의 단계에 접어든 환자에 대하여 단순이 현상태만을 유지시키는 연명치료를 중단하여 자연스러운 사망으로 유도하는 일련의 과정에 대하여, 여러 법률적 쟁점이 도출되고 있다. 이번 판결은 비록 무의미한 연명치료장치제거를 청구한 민사소송이지만, 다수의 형법적 쟁점이 포함된 것이다. 이에 연명치료중단의 의의와 관련하여 기존 안락사, 존엄사와의 관계가 문제되며, 연명치료중단의 형사처벌 가능성과 관련하여 처벌가능성 및 정당화 근거 등이 문제된다. 또한 연명치료중단 과정에서 환자의 동의의 법적 성질을 피해자 승낙으로 보는 경우 피해자 승낙의 유효요건 및 추정적 승낙의 형법적 처리 등이 문제된다. 의료적으로 연명치료를 중단할지 여부를 결정하는 것은 사전적인 판단이지만, 사망의 결과가 나타나고 관련자의 이해가 충돌하여 법적 분쟁으로 확대된 후 사후적 판단은 동일한 기준에 의할 수 없다고 할 것이다. 특히, 민사적 법률관계를 떠나 관계자의 형사책임을 논함에 있어 그 기준은 엄격할 수밖에 없다. 환자 본인인 피해자의 승낙이 아니라 그러한 승낙의 추정을 인정하여 사망이라는 결과에 적법성을 부여하는 추정적 승낙의 인정과정에서 관련자에게 ‘양심에 따른 심사’라는 주관적 정당화요소를 요구하는 것이 필수불가결하다. 형법이론 상 피해자의 승낙에 대하여 보충적 지위에 있는 추정적 승낙이지만, 연명치료중단의 경우에는 오히려 주가 되므로 이에 대한 연구가 계속되어야 할 것이다. Recent Supreme Court ruling on death with dignity has increased the interest in the right to die like a human being. Various legal issues have been raised within the process of guiding a person who has entered into the steps of death to a natural death by cease of medical treatment which has been prolonging such person. Although the current ruling was a civil case petitioning the removal of meaningless life-prolonging medical device, it includes number of criminal law issues. Thereupon, there are several issues including the definition of cease of life-prolong treatmentin relation to the existing voluntary or involuntary euthanasia, the possibility of criminal prosecution and the ground of justification. Furthermore, if a patient's consent to the cease of life-prolong treatment is viewed as consent of a victim then there are issues of what will constitute as the effective requisites for such consent of a victim and the handling of presumptive consent in the viewpoint of criminal law. Although the medical decision to cease the life-prolong treatment is a judgment before-the-fact, the judgment after-the-fact which will be required after the resulting death and related legal disputes between the related parties has been raised, cannot be viewed with equal standard. Especially, outside of the civil legal relationship, the standard must be stricter in the context of criminal liability of the related party. It is inevitable to require a subjective justification element such as 'judgment with conscience' to a related party when recognizing presumptive consent, which places legality to a death by acknowledging a presumptive consent rather than victim's consent by the patient, Despite of the presumptive consent having the supplementary status to the consent of a victim in criminal theory, as presumptive consent will be the main theory in the cases of cease of life-prolong treatments, studies need to be continued in this context.

도핑(Doping)과 승낙의 효과에 관한 一考察 : 독일의 이론과 판례를 중심으로

권오걸 대구미래대학 산업개발연구소 1999 산업개발연구 Vol.5 No.1

본 논문의 내용으로부터 다음과 같은 결론을 내리고자 한다. 1. 만약 선수가 신체침해에 대하여 유효하게 승낙하였다면, 상해에 대한 가별성은 존재하지 않는다. 이러한 결론은 도핑물질을 투여하는 행위자(의사. 트레이너 등)의 포괄적인 설명을 전제로 한다. 이 때의 설명은 치료에 있어서의 의료적인 설명에서 보다 훨씬 강력하게 요구된다. 14세 미만의 미성년자도 그가 요구되는 통찰능력을 지니고 있는 경우에는 유효한 승낙을 할 수 있다. 2. 그러나 도핑행위가 선량한 풍속에 위반되는 경우에는 숭낙은 유효하지 못하다. 그러한 선량한 풍속에 위반하는 도핑의 기준의 결정에 있어서는 법익침해의 정도가 중요하다. 선수에게 심각한 건강침해를 야기 할 수 있는 도핑조치는 비인도적이다.

형법 제20조 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 유형에 관한 연구 - 의무의 충돌과 추정적 승낙의 법리적 해결에 관한 고찰을 겸하여-

김준호 숭실대학교 법학연구소 2022 法學論叢 Vol.54 No.-

The ‘social mores’ stipulated in Article 20 of the Korean Criminal Act are general provisions that are difficult to interpret on their own. The legislator who drafted the general part of the Korean Criminal Act defined the concept of social mores as public order and good morals. The idea of determining illegality based on violations of public order and good morals goes against the principle of the rule of law. There is a concern that decriminalization at the discretion of the judge will be allowed if the social mores clause is operated according to the intention of the legislator. However, the Korean Supreme Court provides quite detailed criteria for excluding illegality by social mores. Since the precedents have been repeating the same judgments for decades, it is necessary to analyze these legal principles and refine the scope of social norms. If the types of ‘conduct which does not violate the social mores’ can be compressed based on the theory of precedents, the possibility of abuse of social mores can be minimized. As a condition for applying the provisions of Article 20 of the social mores, the precedent sets out the criterion of ‘being within the scope of the historically created social order as an extremely normal form of life’. Only actions that are universally valid for humans to take, regardless of place or time, are regarded as conducts which does not violates the social mores, and their illegality is excluded. Further narrowing the scope here, the application of the social mores clause should be limited to dealing with areas similar to the previously stipulated grounds for excluding illegality. Only blind spots that are similar to the codified grounds excluding illegality but are not covered by them should be taken into consideration when adding additional exclusion of illegality. ‘Conflict of duties’ and ‘presumptive consent’ are two examples of situations that fit these requirements. The precedent presented the justification of the end, the equivalence of the means, the balance of legal interests, the urgency, and the supplementation as the requirements for conduct which does not violate social mores. These strict requirements are virtually identical to those for emergency evacuation. If there is a case that satisfies all of these requirements and conforms to the universal mode of human behavior, it is necessary to exclude the illegality as equivalent to emergency evacuation. Such cases are the conflict of duties between equal-value legal interests and presumptive consent between equal-value legal interests. These two areas types of conduct which does not violate the social mores. There has always been an argument that these cases become justifiable acts under Article 20 of Criminal Act, and that their illegality is excluded. However, this paper focuses on providing why these types should be excluded from illegality under the Article 20 of Criminal Act. 형법 제20조에 규정된 사회상규는 그 자체만으로는 뜻을 알기 어려운 일반조항이다. 한국형법의 총칙규정을 성안한 입법자는 사회상규의 개념을 공서양속이라고 정의하였다. 공서양속의 위반 여하를 따져서 위법성을 판단하겠다는 사고는 법치국가의 원리에 어긋난다. 입법자의 의도대로 사회상규 조항을 운용할 경우 법관의 자의에 따른 비범죄화가 허용될 것이라는 우려가 제기된다. 그러나 대법원은 사회상규에 의하여 위법성이 조각되는 기준을 꽤 자세하게 제시하고 있다. 판례가 수십 년 동안 같은 판시를 반복하여 온 이상 이 법리를 분석하여 사회상규의 범위를 구체화하는 작업이 필요하다. 판례이론에 기초하여 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 유형을 압축할 수 있다면 사회상규 조항의 남용 가능성을 최소화할 수 있을 것이다. 판례는 제20조의 사회상규 조항을 적용하기 위한 조건으로 ‘극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것’이라는 기준을 제시한다. 때와 장소를 초월하여 인간이 취할 만한 행동양식으로서 보편타당성을 갖는 것만이 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각된다. 여기서 범위를 더욱 좁혀서, 사회상규 조항이 적용되는 것은 기존에 명문화된 위법성조각사유와 유사한 영역을 다루는 것에 국한해야 한다. 성문의 위법성조각사유와 비슷하면서도 그에 포섭되지 않는 사각지대에 한해서 추가적인 위법성조각을 검토해야 한다. 이러한 기준을 충족하는 유형으로 ‘의무의 충돌’과 ‘추정적 승낙’, 두 가지를 꼽을 수 있다. 판례는 사회상규에 위배되지 않는 행위의 요건으로 목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성을 제시하였다. 이 까다로운 요건은 사실상 긴급피난의 성립요건과 거의 같다. 이 요건을 모두 충족하면서 인간의 보편적 행동양식에 부합하는 사례가 있다면 긴급피난에 준하여 위법성을 조각시킬 필요가 있다. 그 사례가 바로 동가치 법익 사이의 의무의 충돌, 동가치 법익 사이의 추정적 승낙이다. 이 두 가지가 사회상규에 위배되지 않는 행위의 유형이다. 이들 사례가 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다는 주장은 늘 있어 왔다. 그러나 본고는 왜 이들 유형이 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각되어야 하는지를 논증하는 데에 역점을 두었다.

타인의 인체파생물질 사용의 형법적 정당화사유

김재윤 전남대학교 법학연구소 2013 법학논총 Vol.33 No.2

다수의 의료적 처지의 경우에 진단과 치료가 종료된 이후에 여전히 의료의 질적 향상, 교육, 연구 등 의미 있는 목적으로 환자의 신체로부터 다양한 인체파생물질이 수집 또는 채취되고 있다. 이는 생명의료과학의 발달로 인하여 인체파생물질에 대한 유용성과 경제적 가치가 재조명을 받고 있기 때문이다. 그런데 인간 그 자체는 헌법상의 인간의 존엄과 가치를 가지고 있으므로 물건성이 인정될 없지만 신장 등의 장기와같은 인체파생물질은 신체로부터 분리됨과 동시에 물건성이 인정되어 소유권의 객체가 된다. 그러나 신체로부터 분리된 인체파생물질이라고 하더라도 예외적인 경우에 물권과 원귀속자의 인격권의 병존 내지 완전한 인격권을 인정할 경우도 있다. 의사가 의료의 질적 개선, 교육 및 연구의 목적으로 타인의 인체파생물질을 사용하고자 할 경우 그 사용이 법적으로 허용되기 위해서는 적절한 시점에서 피해자의 명시적 또는 묵시적 승낙 내지 추정적 승낙에 대한 요청이 무엇보다 중요하다. 피해자의동의 없는 타인의 인체파생물질의 사용은 인격권과 소유권의 침해로 인해 불법행위가 되고 심지어 재산범죄로서 업무상횡령죄와 같은 형사책임을 묻을 수 있다. 이는피해자 자신의 고유한 이익을 위한 경우뿐만 아니라 타인의 이익을 위한 경우, 즉 제3자에게 인체파생물질의 이식의 경우에도 동일하게 적용된다. 이와 같은 법적 평가는익명화된 인체파생물질의 경우에도 마찬가지이다. 왜냐하면 이미 피해자의 최종적인 처분권한인 자기결정권의 경시 내지 그의 소유권의 침해에 의해 권리침해가 있기때문이다. 따라서 타인의 인체파생물질의 적법한 이용을 위해서는 정당한 권리자의 동의가요구된다. 그러한 동의의 요청은 그 승인과 관련하여 예컨대 병원의 진료계약과는 분리된 형태로 이루어질 수 있으며 경우에 따라 이러한 방식을 통해 효과적인 동의에도달할 수 있다. 특히 의사가 자신의 연구를 위해 특별히 의도적인 사용목적을 가지고 있을 경우 의사는 피해자인 환자에게 이에 대해 충분하고 명확한 설명 등을 통해일정한 동의의 유효요건을 충족해야만 한다. 이때 인체파생물질의 원소유자가 허용되는 사용목적에 대해 자기결정권의 차원에서 결정하여야 한다. 따라서 적정한 시기에 피해자의 동의의 획득에 실패한 자는 그가 타인의 인체파생물질을 특정한 목적으로 사용한 경우에 민법상 불법행위, 심지어 형법책임까지 인정될 수 있다. 이때 추정적 승낙이라는 정당화사유는 피해자의 명확한 승낙의 획득이 실패한 경우에 원칙으로 인정될 수 없다. 적정한 시기에 질문하지 않는 자는 법률상 아무것도 얻은 바가 없기 때문이다.

객관적 귀속론과 위법성조각

이훈동 ( Lee Hoon-dong ) 한국외국어대학교 법학연구소 2014 외법논집 Vol.38 No.1

Neuerdings wird versucht, die objektive Zurechnung auch bei Rechtfertigungsgrunden zur Geltung zu bringen. Das alles leuchtet im Ansatz ein, Denn Tatbestand und Rechtswidrigkeit ergeben erst zusammen das Unrecht. Vollendungsunrecht aber liegt nicht vor, wenn der Erfolg bei ordnungsmäßigem verhalten (Warnschuss, Aufklärung, Antragstellung) ebenfalls eingetreten wäre, das Fehlverhalten des Täters sich also mit Sicherheit nicht ausgewirkt hat. Die Rechtswidrigkeit des Täterverhaltens bleibt aber in solchen fällen bestehen, und auch eine Versuchsstrafbarkeit kommt ggf. in Betracht. Außerdem sollte man es mit der hier vertretenen Risikoerhohungstheorie fur eine Zurechnung zum vollendeten Unrecht genugen lassen, dass das Täterverhalten nur möglicherweise zu einem unrechtmäßigen Erfolggefuhrt, d.h. das Risiko seines Eintritts bei einer Beurteilung ex post erhöht hat. Es sollte also schon wegen vollendeter Tat bestraft werden, wenn in den genannten Beispielen der Warnscuss nur eine reelle Chance der Todesvermeidung geschaffen, die Aufklärung nur möglicherweise zur Einwilligungsverweigerung gefugrt hätte und wenn der Antrag vielleicht abgelehnt worden wäre. Im Einzelnen bedarffreilich die Lehre von der objektiven Zurechnung im Rahmen der Rechtfertigungskategorie noch weiterer Ausarbeitung, die jeden Rechtferigungsgrund und jedes einzelne seiner Merkmale unter dem Gesichtspunkt hypothetischen Alternativverhaltens untersuchen musste. Wie oben erwähnt, Roxin argumentiert. Aber Wie ich schon sagte in der Zeitung, im Gegensatz zu seinen Ansichten.

주거침입죄에서 침입의 의미와 판단기준

어재원 사법발전재단 2022 사법 Vol.1 No.60

The gist of the instant case pertains to whether the crime of intrusion into a human habitation is established in a case where, although a defendant entered another person’s property upon the resident’s permission, it is recognized that the entry was for the purpose of criminal or illegal conduct or that the resident would not have given permission of entry had he or she known the real purpose of the defendant’s entry. The Supreme Court recognized in previous decisions that a criminal charge for intruding into a human habitation is established in a case involving a restaurant where public access is allowed, if a defendant entered the restaurant against express or assumptive intention of the owner of the restaurant. The Supreme Court changed its previous decisions by determining that the defendant in the subject case is not considered to have committed an act of intrusion on the following grounds: (a) if a perpetrator entered a restaurant where public access is allowed upon permission of the business owner by regular methods of entry, such entry does not constitute an act of intrusion as stipulated in the crime of intrusion into another person’s property unless special circumstances exist; (b) even if the perpetrator entered the restaurant for criminal purposes or it is recognized that the business owner would not have permitted the perpetrator’s entry had he or she known the true purpose of the entry, it cannot be evaluated that the perpetrator entered the restaurant in the manner of disturbing a state of peace, on the sole basis of the above circumstances, in light of the mode of conduct manifested objectively and externally at the time of entry. The Supreme Court reached the foregoing conclusion based on the legal doctrine revealed in the Supreme Court Decision 2020Do12630 Decided September 9, 2021, which goes as follows: (a) intrusion, an act which constitutes a crime of intrusion, into another person’s habitation, needs to be interpreted in comparison with the protected legal interests of the crime of intrusion; (b) intrusion means an act of entering another person’s residence in way of disturbing peace and tranquility in the said residence; (c) whether a certain act constitutes intrusion needs to be determined, as a matter of principle, on the basis of the mode of action revealed objectively and externally at the time of the entry at issue; (d) if a perpetrator enters another person’s residence in a way that disturbs a state of peace, such an act of the perpetrator would generally be against the intention of the resident; (e) however, an act of entering another person’s property cannot be immediately considered to constitute intrusion on the sole basis of the subjective circumstance that the relevant entry was made against the will of the resident. In so determining, the Supreme Court clarified that the key measure in determining whether an act of entering constitutes intrusion in the criminal charge of intruding into another person’s habitation is not whether the entry was made against the will of the resident but whether a de facto state of peace in a residence has been infringed upon considering the mode of conduct objectively and externally manifested at the time of the entry at issue. The foregoing en banc decision and the subject case revised the meaning of intrusion and the standard of determination of what constitutes intrusion to limit the scope of the establishment of the crime of intrusion in relation to its protected legal interest on the following concerns: (a) understanding the meaning of intrusion as “entering another person’s residence against the intention of the resident,” like the previous Supreme Court decision did, would enable the recognition of the establishment of the crime of intrusion on the sole basis of the subjective circumstance that the entry in question is against the will of the resident, and would therefore lead to the transcendence of the scope of legal ... 이 사건의 쟁점은 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔더라도 범죄나 불법행위 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다. 대법원은 종전에 일반인의 출입이 허용된 음식점이더라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다고 인정하였다. 대법원은 대상판결을 통하여 일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않고, 설령 행위자가 범죄 등을 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다고 판단하여 종전 대법원판결을 변경하였다. 이는 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이고, 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결이 선고한 법리에 따른 결론이다. 이는 주거침입죄에서 침입에 해당하는지의 판단은 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었는지를 핵심 표지로 한다는 점을 분명히 한 것이다. 위 전원합의체 판결과 대상판결은 종래 대법원 판례와 같이 침입의 의미를 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 보게 되면 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정할 수 있게 되어 주거침입죄가 보호하려는 법익의 범위를 넘어서고, 주거침입죄의 보호법익 내용이 주관화·관념화되며, 주거침입죄로 처벌되는 범위가 지나치게 넓어져 부당한 결과를 초래할 수 있기 때문에 보호법익과의 관계에서 주거침입죄의 성립 범위를 제한하기 위하여 침입의 의미와 판단기준을 변경하였다. 나아가 대상판결에서는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 판단할 때 구체적인 고려 요소로서 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 제시하였고, 이들 요소들을 종합하여 볼 때 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 규범적으로 평가되어야 침입행위에 해당할 수 있음을 분명히 하였다. 한편 거주자의 의사도 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지를 판단할 때 고려할 요소 중 하나이지만 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의...

공법 : 한국에서의 안락사에 관한 최근 논의에 관해

김영환 ( Young Whan Kim ) 한양대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.28 No.4

1. 최근 대법원은 전원합의체 판결로서 최초로 연명치료중단을 결정한 바 있다. 이 판결에서 대법원의 다수의견은 첫째 치료가 계속되더라도 회복가능성이 없어 짧은 시간 내에 사망에 이를 수 있음이 명백한 경우, 둘째 환자가 이런 상황에 대배해서 의료인에게 사전의료지시를 한 경우 또는 이러한 지시가 없는 경우 환자의 평소 가치관이나 신념에 비추어 보아 연명치료를 중단하는 것이 환자의 최선의 이익에 부합된다고 인정되어 환자가 의식이 있다면 연명치료중단을 선택할 것이 추정되는 경우 연명치료를 중단할 수 있다고 판시하고 있다. 더 나아가 환자가 회복 불가능한 사망의 단계에 이르렀는지 여부에 대해서는 전문의사 등으로 구성된 위원회 등의 판단을 거치는 것이 바람직하다는 입장도 밝히고 있다. 2. 그러나 이에 대해서는 두 종류의 반대의견이 제시되었는데, 그것을 종합하면 다음과 같다. 첫째 환자의 자기결정권은 소극적으로 진료거부의 방법으로 행사될 수 있지만 생명유지장치를 제거하는 적극적인 방법으로 행사되는 것은 허용되지 않는다는 것이다. 왜냐하면 생명유지장치를 제거하거나 그 장치에 의한 치료를 중단하라는 환자의 요구는 자살로 평가되어야 하고, 이와 같은 환자의 요구에 응하는 것은 자살에 관여하는 것으로서 원칙적으로 허용되지 않기 때문이다. 둘째 이 사건의 경우 다수의견이 인정하는 것과 같이, 환자의 예후상태가 좋지는 않지만, 비가역적 죽음의 상태에 들어간 것은 아니라는 것이다. 셋째 이 사건에서 설령 원고가 회복 불가능한 사망의 단계에 이르렀다고 하더라도, 연명치료 중단을 구하는 원고의 ``추정적 의사``가 있다고는 할 수 없다는 것이다. 왜냐하면 추정적 의사란 어떠한 표현행위를 하는 사람이 현실적으로 가진 의사를 제반 정황으로부터 추단하여 그의 의사표시로 인정하는 것을 의미하는 반면, 문제된 상황에서 판단자가 해당인의 의사를 추측하는 것은 가정적 의사에 불과하기 때문이다. 그러나 이 소수의견은 연명치료의 중단에 관한 환자의 추정적 의사가 인정되지 않더라도 연명치료의 중단이 예외적으로 허용될 수 있다고 한다. 즉 연명치료의 중단은 의료계약이 일반적으로 부담하는 "위임"의 내용에 따라 허용될 수도 있다는 것이다. 3. 안락사 문제에서는 생명의 불처분성 원칙과 환자의 자기 결정권 원칙이 서로 충돌한다. 그러나 이 두 원칙은 상대적으로만 효력이 있는 것으로 밝혀 졌다. 즉 전자는 사형이나 전쟁에서의 살인의 경우 타당하지 않으며, 또한 후자에는 연명치료를 거부할 소극적 권리는 포함되더라도 타인에게 자신을 죽여달라는 적극적인 의미로는 파악될 수 없는 것이다. 그러므로 이 두 근본 원칙의 상대적인 효력범위 안에서 학설과 판례에 따르면 적극적인 직접적 안락사는 전적으로 금지되는 반면, 간접적이거나 소극적인 안락사는 일정한 요건하에서 허용되는 것으로 파악된다. 4. 연명치료 중단이라는 소극적 안락사는 일반적으로 다음의 요건 하에 허용된다. 1) 비가역적인 사망에 근접할 것, 2) 환자가 이에 대해 명시적으로 동의하거나 환자의 추정적 의사가 있을 것. 그러나 이 두 가지 요건에 대한 대법원의 반대의견은 다음과 같은 이유로 설득력이 없다. 첫째 우선 사망에 근접하지 않았다는 사실을 다투는 것은 경험적인 사망판단에 대한전문가의 역할을 법관이 규범적인 관점에서 침범하기 때문에 부당하다. 그리고 다른 한편 이 요건은 너무 협소한데, 왜냐하면 이 사건에서 문제된 바의 식물인간들은 아직 사망단계에 들어서지 않았기 때문에 이 요건을 충족하기 힘들기 때문이다. 그러므로 이 논문은 지속적인 식물인간의 상태도 이 요건에 포함할 것을 주장한다. 둘째 이 사건의 경우 환자의 추정적 의사를 발견할 수 없다는 것은 이러한 판단기준을 제대로 이해하지 못한 결과인 것 같다. 즉 이것은 다음의 세 단계로 이루어지는데, 첫째 환자의 사전 지시 등의 명시적인 근거, 둘째 이러한 증거가 없을 때에는 그의 일상생활태도, 가치관이나 종교관, 환자의 나이, 회복 불가능한 사망의 단계 등에 의해 확인하며, 셋째 만약 그러한 사실적인 근거조차 발견할 수 없을 때에는 일반적인 가치표상에 의해서 판단되기 때문이다. 그러므로 이 사례의 경우에는 환자의 추정적 의사가 없다고 할 수 없다. 5. 반대의견이 주장하는 환자의 동의 없는 일방적인 안락사는 여러 가지 방식으로 주장되기는 한다. 이 의견들의 출발점은 식물인간에게는 환자의 승인을 필요로 하는 내적인 가치충돌이 존재하지 않는다는 것이다. 이에 근거해서 우선 치료임무로부터의 규범적인 기대불가능성을 원용 한다. 즉 자기인지조차 가능하지 않다면 생명유지 의무는 한계에 도달한다는 것이다. 더 나아가 치료의 적극적인 중단은 작위범으로 파악되기는 하지만, 생명유지라는 보증인적 의무의 탈락으로 구성요건에 해당하지 않는다고 주장된다. 또한 비가역적인 의식이 없는 환자는 자신의 생명에 대해 아무런 이해관계도 가지지 않기 때문에 정당화적 긴급피난에 의해 문제를 해결할 수 있다는 것이다. 즉 의식이 완전히 없다면, 환자의 생명이라는 법익도 침해하는 것은 아니라는 것이다. 마지막으로 생명유지라는 의무와 사망단계에서 환자를 도울 위무와의 의무충돌을 주장하기도 한다. 그러나 이 모든 견해들의 맹점은 환자의 의사를 원용하지 않는다는 것이다. 그러나 환자의 자기 결정권에 핵심적인 가치를 부여하는 자유주의 법질서에서 환자 스스로의 결정은 안락사와 같은 생명이라는 중대한 법익이 문제되는 한 절대적인 위치를 차지한다. 그러므로 환자의 자기 결정권의 원용 없이 안락사는 결코 정당화될 수 없다. 이런 관점에서 고찰할 때 비록 그 논거에서는 불충분하지만 대법원의 연명장치중단에 관한 판결의 중요성은 아무리 강조해도 부족함이 없다.

Die gegenwärtige Diskussion um die Sterbehilfe in Korea -anhand eines aktuellen Falles-

김영환 한양대학교 법학연구소 2011 법학논총 Vol.28 No.4

1. 최근 대법원은 전원합의체 판결로서 최초로 연명치료중단을 결정한 바 있다. 이 판결에서대법원의 다수의견은 첫째 치료가 계속되더라도 회복가능성이 없어 짧은 시간 내에 사망에 이를 수 있음이 명백한 경우, 둘째 환자가 이런 상황에 대배해서 의료인에게 사전의료지시를 한경우 또는 이러한 지시가 없는 경우 환자의 평소 가치관이나 신념에 비추어 보아 연명치료를중단하는 것이 환자의 최선의 이익에 부합된다고 인정되어 환자가 의식이 있다면 연명치료중단을 선택할 것이 추정되는 경우 연명치료를 중단할 수 있다고 판시하고 있다. 더 나아가 환자가 회복 불가능한 사망의 단계에 이르렀는지 여부에 대해서는 전문의사 등으로 구성된 위원회 등의 판단을 거치는 것이 바람직하다는 입장도 밝히고 있다. 2. 그러나 이에 대해서는 두 종류의 반대의견이 제시되었는데, 그것을 종합하면 다음과 같다. 첫째 환자의 자기결정권은 소극적으로 진료거부의 방법으로 행사될 수 있지만 생명유지장치를제거하는 적극적인 방법으로 행사되는 것은 허용되지 않는다는 것이다. 왜냐하면 생명유지장치를 제거하거나 그 장치에 의한 치료를 중단하라는 환자의 요구는 자살로 평가되어야 하고,이와 같은 환자의 요구에 응하는 것은 자살에 관여하는 것으로서 원칙적으로 허용되지 않기때문이다. 둘째 이 사건의 경우 다수의견이 인정하는 것과 같이, 환자의 예후상태가 좋지는 않지만, 비가역적 죽음의 상태에 들어간 것은 아니라는 것이다. 셋째 이 사건에서 설령 원고가회복 불가능한 사망의 단계에 이르렀다고 하더라도, 연명치료 중단을 구하는 원고의 ‘추정적의사’가 있다고는 할 수 없다는 것이다. 왜냐하면 추정적 의사란 어떠한 표현행위를 하는 사람이 현실적으로 가진 의사를 제반 정황으로부터 추단하여 그의 의사표시로 인정하는 것을 의미하는 반면, 문제된 상황에서 판단자가 해당인의 의사를 추측하는 것은 가정적 의사에 불과하기 때문이다. 그러나 이 소수의견은 연명치료의 중단에 관한 환자의 추정적 의사가 인정되지않더라도 연명치료의 중단이 예외적으로 허용될 수 있다고 한다. 즉 연명치료의 중단은 의료계약이 일반적으로 부담하는 “위임”의 내용에 따라 허용될 수도 있다는 것이다. 3. 안락사 문제에서는 생명의 불처분성 원칙과 환자의 자기 결정권 원칙이 서로 충돌한다. 그러나 이 두 원칙은 상대적으로만 효력이 있는 것으로 밝혀 졌다. 즉 전자는 사형이나 전쟁에서의 살인의 경우 타당하지 않으며, 또한 후자에는 연명치료를 거부할 소극적 권리는 포함되더라도 타인에게 자신을 죽여달라는 적극적인 의미로는 파악될 수 없는 것이다. 그러므로이 두 근본 원칙의 상대적인 효력범위 안에서 학설과 판례에 따르면 적극적인 직접적 안락사는 전적으로 금지되는 반면, 간접적이거나 소극적인 안락사는 일정한 요건하에서 허용되는 것으로 파악된다. 4. 연명치료 중단이라는 소극적 안락사는 일반적으로 다음의 요건 하에 허용된다. 1) 비가역적인 사망에 근접할 것, 2) 환자가 이에 대해 명시적으로 동의하거나 환자의 추정적 의사가 있을 것. 그러나 이 두 가지 요건에 대한 대법원의 반대의견은 다음과 같은 이유로 설득력이 없다. 첫째 우선 사망에 근접하지 않았다는 사실을 다투는 것은 경험적인 사망판단에 대한전문가의 역할을 법관이 규범적인 관점에서 침범하기 때문에 ...