진료계약: 판례로 형성된 원칙에서 전형계약으로

김민중 사법발전재단 2014 사법 Vol.1 No.28

Der Behandlungsvertrag ist ein zivilrechtlicher Vertrag zwischen dem Arzt und dem Patienten über die Durchführung einer medizinischen Behandlung. Der Behandlungsvertrag ist noch nichtim Koreanischen BGB normiert. Die Rechte von Patienten oder die Pflichten vom Arzt sind nur lückenhaft in verschiedenen Gesetzen geregelt. Insbesondere auf dem Gebiet des Behandlungsvertrags ist Wesentliches nicht im Gesetz, sondern durch das Richterrecht geregelt. Daher bislang sind das Recht der medizinischen Behandlung und das damit einhergehende Arzthaftungsrecht reines Richterrecht, werden also allein durch die Rechtsprechung des Koreanischen Gerichte und insbesondere des Koreanischen Gerichtshofs geprägt und weiter entwickelt. Dies macht es für die beiden Parteien des Behandlungsvertrags schwierig zu erkennen, welche Rechte und Pflichten aufgrund einer medizinischen Behandlung zwischen dem Arzt und dem Patienten entstehen. Die Kodifizierung des Behandlungsvertrags als ein neuer besonderer Vertragstypus im Koreanischen BGB kann für mehr Rechtssicherheit und Transparenz sorgen. Durch die Verankerung des Behandlungsvertrags im Koreanischen BGB sollen Rechte und Pflichten von Patienten und Ärzte tranparent und rechtssicher gestaltet. Bei der Kodifizierung des Behandlungsvertrags dient als Richtschur die bisherige, insbesondere zur Arzthaftung in Koreanischen Gerichten ergangene Rechtsprechung. 진료는 누구에게나 중요하다. 누구나 한해에 보통 크고 작은 질환으로 인하여 의사로부터 진료를 받게 된다. 환자가 의사에게 진료를 받는 관계가 계약관계라고 한다면 진료계약만큼 흔히 이루어지는 계약은 다른 예를 찾아보기는 어렵다. 그러나 환자로서 진료를 받을 때에 의사와의 사이에 진료계약이 체결되고, 그 진료계약에 기하여 권리의무를 가진다고 의식하면서 진료를 받는 환자는 많지 않으리라고 생각된다. 역시 의사로서도 마찬가지이어서 환자에게 진료계약상의 의무를 부담한다고 생각하면서 의료처치에 임하는 의사는 많지 않다. 의사와 환자가 진료관계를 계약으로 인식하지 않는 이유에는 여러 사정을 고려할 수 있으나, 아마도 가장 중요한 이유로는 민법이 진료계약을 민법상의 전형계약으로 규정하지 않은 사실을 들 수 있다. 물론 무명계약이나 비전형계약으로서도 진료계약이 얼마든지 효력을 가질 수 있으나, 전형계약만큼 의사와 환자 사이의 법률관계를 명확하게 하고, 환자의 권리를 보호하기는 미흡하다. 특히 진료를 통하여는 환자의 생명, 신체나 건강과 관련되는 중대한 법률관계가 형성되므로, 그 법률관계를 규율하는 계약을 전형계약으로 하여야 할 필요성은 매우 크다. 통계가 보여주다시피 의료사고는 해마다 늘어나고 있고, 또한 의료과오로 인한 소송도 증가하고 있다. 2002년의 665건을 시작으로 2003년은 747건, 2004년은 788건으로 의료과오소송의 수가 꾸준히 증가하여 2010년 876건, 2011년 879건, 2012년 1,008건으로 집계되다가 지난 2013년에는 1,100건을 기록하고 있다. 매년 진료계약이나 의료과오책임과 관련한 판례가 여러 분야에 많이 축적되고 있다는 의미로 해석된다. 지금까지는 진료를 둘러싼 분쟁이 생긴 경우에 사후적으로 소송을 통하여 그 해결을 꾀하고 있으나, 판례만에 의하여는 의사와 환자가 진료와 관련하여 계약당사자로서 어떤 권리나 의무를 가지고 부담하는가를 쉽게 알기 어려우므로, 진료계약의 전형계약화를 통하여 진료에 따른 권리 의무관계를 분명히 할 필요가 있다. 본래 외국에서도 전통적으로 진료계약을 전형계약으로 규율하고 있지 않으나, 최근 진료계약을 전형계약으로 입법화하는 경향이 나타나고 있다. 세계적으로 가장 먼저 진료계약을 전형계약에 편입시킨 민법전은 네덜란드 민법이다. 1994년 11월에 민법개정을 통하여 진료계약을 민법전에 포함시킨 네덜란드 민법에 이어 진료계약을 전형계약화한 민법으로 독일 민법을 들 수 있다. 독일 민법전이 진료계약에 관한 입법적 규율의 필요성을 논의한 시기는 오래 전이나, 그동안 주로 판례를 통하여 규율되어 온 진료계약이 전형계약의 하나로 민법전에 편입되어 지난 2013. 2. 26.부터 시행되고 있다. 그리고 국가적인 입법은 아니나, 유럽 사법의 통일화를 위한 모델 안으로 나온 ‘유럽 사법의 원칙·정의·모델규칙: 공통참조기준초안(DCFR’도 진료계약에 관한 상세한 규정을 두고 있다. 현재 일본에서는 민법(채권법)의 대대적인 개정이 논의되고 있고, 그 검토사항에 진료(의사와 환자의 관계) 등을 포함시키고 있다. 외국의 입법례에 비추어 또는 지금까지 국내에서 이루어진 입법논의를 살펴보면 진료계약의 구체적인 내용으로 포섭되어야 할 문제는 대부분 판례가 다룬 내용이고, 전형계약으로 규정하고 있는 진료계약의 내용을 보면 그동안 의료계약이나 의료책임과 관련하여 ...

보건의료관련 법률의 진료거부금지에 관한 규정이 의료계약에서 계약의 자유를 제한하는지에 관하여

이재경 대한의료법학회 2021 의료법학 Vol.22 No.2

본 논문에서는 민법전에 의료계약에 관한 규정을 신설하기 위한 논의의 과정에서 의료관련 법률의 진료거부금지 규정과 의료계약에서 계약자유의 원칙의 관계를 검토하였다. 그 내용은 다음과 같다. 의료법의 진료거부금지 규정이 의료계약 체약의 자유를 제한하는 것은 아니다. 환자의 요청에 따른 진료개시와 진료개시 후 의학적 판단에 기초한 의료내용의 결정과 진료비에 대한 협의 하에 체결되는 의료계약의 성립은 구별된다. 반면 진료거부금지 규정으로 의료계약 해지의 자유는 제한된다. 의료계약은 전문가인 의료인과 자신의 생명․신체에 대한 처분을 전문가에게 맡긴 환자의 신뢰에 기초한 것이기 때문에 신뢰가 깨지면 계약을 해지할 수 있을 것이다. 그러나 계약의 해지로 환자의 생명․신체에 불이익을 주어서는 안 되기 때문에, 의료계약의 해지에는 일정한 제한을 두어야 할 것이다. 의료계약의 체약을 강제하고 정당한 사유가 있는 때에만 계약을 해지할 수 있도록 하는 것이 현재 의료법의 태도이다. 민법전의 의료계약에 관한 규정에서는 의료계약 해지의 자유를 인정하되, 일정한 경우에 계약의 해지를 제한하는 방향을 제시하였다. 계약의 해지를 위한 정당한 사유가 인정되고, 환자가 다른 의료인으로부터 진료를 받을 수 없는 등 불리한 시기가 아닌 경우에 계약의 해지를 인정한다. 의료법의 진료거부금지의무 위반에 대한 처벌규정을 삭제하고, 계약법의 문제로 옮겨와야 할 것이다. 진료를 거부한 행위 자체에 대해서는 국민건강보험법의 요양급여거절의무에 따른 행정제재로 규율하여야 할 것이다. This paper review about the relationship between the prohibition against medical refusal and the principle of private autonomy in medical contracts. The obligation to this Prohibition in Medical Law does not restrict the liberty of contracting a medical contract. On the other hand, the prohibition limits the freedom to terminate medical contracts. Medical contracts can be terminated if the trust between doctors and patients is vanished. However certain restrictions should be placed on termination of the medical contract, because termination of the contract should not be detrimental to patients' health. According to the current medical law the medical contract is to be enforced in principle and can be revoked only with justifiable reason. At the Civil Code on Medical Contracts the freedom to terminate the medical contract is permitted, but this paper suggests the restrictions of the revocation under certain conditions. The Criminal Punishment Regulations against medical refusal should be removed. Refusal the provide medical service should be regulated by administrative sanctions under the National Health Insurance Act's obligation.

의사의 정당한 사유에 의한 의료계약 해지권 검토 : 환자의 진료협력의무 위반을 중점으로

민국현 한국의료법학회 2018 한국의료법학회지 Vol.26 No.2

This paper argues that, from a civil legal point of view, before a physician's liability for damages arises from the non-cooperative behavior of a patient who is a medical contracting party, And the theory of inclusion as a contract termination right. The medical contract relationship between the doctor and the patient is normally regarded as a delegation contract in academia and case law. However, in the Civil Code, the delegation contract stipulates that either party may terminate the contract at any time. The delegation contract is a contract based on the personal trust relationship between the parties, so that if one party breaks the trust relationship, the other party can terminate the medical contract at any time. We call this the right of termination. However, doctors can not terminate a medical contract without a "justifiable reason" in medical law and emergency medical law. The doctor's right to terminate medical contracts is a limited right of termination because the physician can not exercise the right to terminate the court without justifiable reason. In order to exercise a limited statutory right of termination of a physician, there must be a patient's behavior that can be included in the abstract rule of "just cause." We refer to the behavior of these patients as violations of medical care cooperation obligations. Here, the nature of a patient's violation of the duty to cooperate with medical care is a violation that is subordinated to a "just cause" to violate the obligation of the new law to exercise the right to terminate the medical contract of the doctor. However, since the act of violation of patient's duty to cooperate is also an abstract act, it is necessary to consider concrete circumstances in violation of patient's duty to cooperate with medical care. The specific circumstances mean not only the physician's liability for damages, but also the circumstances that should be judged by the profit bridges that have a great deal of life and damage to the patient. Therefore, the right to terminate a medical contract of a physician should be considered as a limited right of termination, which is included in legitimate reasons, taking into account specific circumstances in the fact that it is a violation of a patient's medical cooperation obligations. 이 논문은 민법적 관점에서 의료계약 당사자인 환자의 진료협력의무 위반으로 인한 의사의 손해배상 책임이 발생하기 전에 의료법과 응급의료에 관한 법률에서 예외적으로 진료를 거부할 수 있는 ‘정당한 사유’에서 의사의 의료계약 해지권으로 포섭하는 이론을 검토하였다. 의사와 환자의 의료계약 관계는 학계와 판례에서 통상적으로 위임계약으로 보고 있다. 그런데 민법 규정에서 위임계약은 당사자 중에 일방인이 언제든지 계약을 해지할 수 있다고 명시되어 있다. 여기서 위임계약은 당사자 간의 인적 신뢰관계를 기초로 하는 계약이다 보니 일방인이 신뢰관계가 깨지는 행위를 한다면 상대방은 언제든지 의료계약을 해지할 수 있다는 이론이 된다. 우리는 이러한 해지권을 형성권이라 한다. 그런데 의사는 의료법과 응급의료에 관한 법률에서 ‘정당한 사유’에 의하지 않고서는 의료계약을 해지할 수 없다. 이렇게 ‘정당한 사유’에 의하지 않고서는 의사는 법정 해지권을 행사하지 못하기 때문에 의사의 의료계약 해지권은 제한된 법정 해지권이라 한다. 의사의 제한된 법정 해지권을 행사하기 위해서는 ‘정당한 사유’라는 추상적인 규정 내용에 포섭될만한 환자의 진료협력의무 위반이 있어야 한다. 여기서 환자의 진료협력의무 위반의 성질은 신의칙상 주의의무 위반으로써 의사의 의료계약 해지권을 행사할 수 있게 할 만큼 ‘정당한 사유’에 포섭이 되는 위반 행위이다. 그런데 환자의 진료협력의무 위반이라는 행위도 추상적인 행위 내용이다 보니 환자의 진료협력의무 위반 행위에서 구체적인 사정을 고려하지 않을 수 없다. 그 구체적인 사정이란 의사의 손해배상 책임 발생뿐만이 아니라 환자의 생명과 손해 발생이 큰 이익 교량에 의해서 판단해야 할 사정을 의미한다. 따라서 의사의 의료계약 해지권은 환자의 진료협력의무 위반이라는 사실관계에서 구체적인 사정을 고려하여 정당한 사유에 포섭이 되는 제한된 법정 해지권으로 보아야 한다.

진료계약의 환자 측 당사자확정에 관한 소고 - 제3자 진료요청행위의 해석을 중심으로 -

박동진 대한의료법학회 2014 의료법학 Vol.15 No.2

제3자의 진료요청행위로 진료계약이 성립하는지 또는 사무관리만이 성립하는지는 의사표시해석의 일반원칙에 의해야 한다. 통상적으로 제3자가 진료대상자를 위해 진료를 요청했더라도 그 진료요청자에 대해서 진료행위에 대한 보수 및 비용을 지급하겠다는 계약상 의무부담의 의사가 추론될 수 없다. 제3자의 진료요청행위는 청약의 의사표시로 해석될 수 없어 진료요청자와 의사와의 어떠한 법률관계를 야기하는 행위가 아니다. 제3자의 진료(입원)요청행위가 법률행위가 되지 않는다면 의사는 법률상 의무없이 진료행위를 함으로써 진료대상자를 위한 사무관리가 개시된 것으로 보아야 할 것이다. 이 때에는 진료요청자에게 진료비부담의사가 인정되더라도 그는 계약의 당사자가 아니라 연대보증인으로 진료비지급의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것으로 해석된다. 진료요청행위가 청약의 의사표시로 해석된다면 이는 (진정한 또는 부진정한) 제3자를 위한 계약의 청약이 되거나, 또는 진료요청자는 환자나 부양의무자를 본인으로 하는 대리인으로 진료계약을 체결한 것이 된다. 현명(顯名)이 없더라도 상대방이 대리인으로 행위함을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 대리행위가 성립한다. Ob das Erbitten der Behandlung durch einen Dritten einen Behandlungsvertrag oder lediglich eine Geschäftsführung ohne Auftrag darstellt, richtet sich nach dem allgemeinen Grundsatz der Auslegung der Willenserklärung. Auch wenn ein Dritter für eine andere Person die Behandlung erbittet, lässt sich dadurch kein zwingender Rückschluss ziehen, dass daraus eine vertragliche Pflicht auf Vergütung anhand der Behandlung an den Behandlungserbitter entsteht. Das Erbitten der Behandlung eines Dritten stellt nämlich weder einen Antrag dar, noch ensteht dadurch ein Rechtsgeschäft zwischen dem Behandlungerbitter und dem Behandelnden. Stellt das Erbitten der Behandlung durch den Dritten eben kein Rechtsgeschäft dar, handelt es sich um eine Behandlung ohne gesetzliche Pflichten. Dadurch ist für den Behandelten eine Geschäftsführung ohne Auftrag eröffnet. Wird das Erbitten der Behandlung als Antrag ausgelegt, ist dies ein Antrag eines echten oder unechten Vertrags zugunsten Dritter, oder der Behandlungserbitter hat als Vertreter des Patienten oder Unterhaltspflichtigen als Vertretende, einen Behandlungsvertrag abgeschlossen. Wenn der Vertragspartner die Tatsache kennt oder kennen musste, dass es sich um einen Vertreter handelt, ist die Vertretungshandlung wirksam.

의료계약상 환자의 진료협력의무 위반 성질에 관한 연구

민국현 동국대학교 비교법문화연구원 2022 比較法硏究 Vol.22 No.3

이 논문은 민법적 관점에서 의료계약상 환자의 진료협력의무 위반 성질에 대한 연구를 하였다. 환자의 진료협력의무는 광의적인 의료계약으로 보면, 위임, 임대차, 매매 계약 등으로 볼 수 있으며, 환자가 의사에게 문진 과정 중에 본 인의 지병과 증상을 고지하지 않으면 나중에 그것으로 인해 문제가 생 길 경우, 인정 손해가 발생할 수 있으며, 환자가 의사에게 고가 약품 구입 주문이나 의료 보조 기구 구입이나 입원 계약과 관련하여 진의 아닌 의사표시나 착오가 생기게 의사표시를 하게 된다면, 물적 손해가 발생할 수 있다. 협의적인 의료계약으로 보면, 환자와 의사의 위임계 약 관계의 성질로 볼 수 있으며, 의료행위로 인한 환자의 생명에 위험 이 발생한 것에 대한 책임을 의사가 부담해야하며, 이에 환자는 의사 에게 손해방지의무에 대한 협력의무가 있다. 환자의 진료협력의무 법적 성질은 법적 의무설과 책무설로 나눠지 며, 두 견해를 검토한 바로는 법적 의무설의 경우 우리나라 법률에서 독일민법처럼 의료계약상 환자의 진료협력의무에 대한 명문 규정 내용 이 없으며, 비전형 계약상의 부수적 의무를 이유로 법적 의무로 보기 에도 부족함이 있다. 또한, 책무설의 경우는 최근 환자의 능동적인 진 료협력의무 이행이 필요한 비수술적 의술이 많이 나오고 있으며, 의료 계약상 진료 목표 달성을 위해서 의사와 환자간의 상호 협력이 필요한 데 환자의 적극적인 협력을 이끌어 낼 수가 없다. 따라서 환자의 진료 협력의무 법적 성질은 두 견해를 절충한 신의칙상 의무로 보는 것이 타당하다. 또한, 환자의 신의칙상 주의의무 위반으로 포섭할 경우, 우리나라는 환자의 진료협력의무 위반의 성질을 의료계약에서 신의칙상이라는 해 석을 적용함으로서 의사의 주의의무 보다 낮은 수준의 주의의무로 포섭이 가능하다. 따라서 환자의 진료협력의무 위반 성질은 의사와 환자 의 의학적 지식과 기술의 수준이 다르더라도 의사의 주의의무 보다 낮 은 손해방지의무 수준에서 신의칙상 주의의무 위반으로 보아야 하며, 환자 본인도 책임이 부여되는 것을 인식해 하는 것이 바람직할 것이다. This paper studied the nature of patients' breach of medical cooperation obligations under medical contracts froma civil legal perspective. The patient's obligation to cooperate with medical treatment is that the doctor is responsible for the danger to the patient's life due to medical practice, and the patient is obliged to cooperate with the doctor for the duty to prevent damage. The patient's obligation to cooperate with medical care requires mutual cooperation between the doctor and the patient to achieve the medical goals under the medical contract, but it cannot lead to the active cooperation of the patient. Therefore, the legal nature of the patient's duty to cooperate with medical care can be viewed as a fiduciary duty that compromises the two views. The nature of the patient's breach of the duty of medical cooperation should be regarded as a breach of the duty of care under the rules of good faith at the level of the duty of care lower than the duty of care of the doctor, even if the level of medical knowledge and skill of the doctor and the patient are different.

계약에 의한 복지의 법적 제문제

김희성(Kim Hee-Sung) 강원대학교 비교법학연구소 2016 江原法學 Vol.47 No.-

민법상 새로운 성년후견제도의 도입과 노인장기요양보험제도의 시행으로 우리나라는 앞으로 계약형 사회복지시스템으로 들어서게 될 것이다. 계약형 사회복지는 당사자의 권리성, 의무성을 강조하고 자기결정의 원칙이 적용되는 장점이 존재하나 사회복지라는 특수성상 계약에 의한 복지의 한계에 부딪치게 될 것이다. 특히 사회복지서비스 이용자의 계약체결능력이나 사업자에게 승낙의무를 인정할 것인가의 문제는 충분한 논의가 필요한 영역이다. 이 글에서는 이 「복지영역에 관한 계약의 적합성과 그에 맞는 모습」 이라고 하는 것이 가능한가라는 문제에 대해 복지서비스제공업자의 승낙의무를 검토의 소재로 삼고, 의료(진료)계약과 비교참고하면서 이 문제를 검토하고자 한다. 이용자로부터 복지서비스제공의 요청이 있었던 경우, 원칙적으로 사업자에게는 승낙의무가 발생한다고 이해되는 바, 이용자 측의 사정과 사업자 측의 사정의 비교고량을 기축으로 하면서 해당 지역의 복지서비스 제공업자의 숫자 등 사회적 조건을 고려하며, 사업자에게 승낙의무를 부여하는 것이 적절한지의 여부를 보다 개별 구체적으로 검토하는 것이 될 것이다. 그 결과 사업자에게 승낙의무가 부여되는 것이 타당한 경우에는 이용자로부터 요청이 있었던 시점에서 복지서비스이용계약이 성립한다고 이해하고, 해당 경우에 있어 사업자가 이유 없는 승낙거부 또는 스스로의 이익유도를 위해 승낙거부를 한 것에 의해 이용자에게 어떠한 손해가 발생하였을 때는 복지서비스이용계약상의 승낙의무위반에 의해 사업자에 대해 불법행위책임은 물론 채무불이행책임도 묻는 것이 가능하게 될 것이다. Due to the introduction of a new quasi-incompetency system on the Civil Act and the enforcement of a system of long-term care insurance for the aged, Korea will enter into a contractual social welfare system. A contractual social welfare emphasizes the rights and duties of the parties and has a merit to be applied to the principle of self-determination, but will be run against the limit of welfare under contracts on the specialty of social welfare. In particular, it is a needed field to discuss sufficiently whether or not a person who uses a social welfare service has a capacity of contrahendo or an employer has a duty of acceptance. This paper examines a duty of acceptance of welfare service providers on whether or not it is possible for the contractual suitability with welfare areas and its matched reflection and explores this question through comparative references with medical(treatment) contracts. In the case of an request of welfare service supplies from users, in general, it is understandable that an employer is originated on the duty of acceptance so that a social condition such as the number of welfare service providers in the relevant area shall be considered while one compares users’ circumstances with employers’ circumstances. In addition, whether or not an employer is given a duty of acceptance shall be examined separately and concretely. As a result, it is understandable to enter into a using contract of welfare services at the time of users’ request in the appropriate case that an employer is given a duty of acceptance and in this regard, in case that a user has any damages from denying an employer’s acceptance without any reasons or denying an acceptance to attract the interests for himself or herself, it is possible to take both responsibility of unlawful acts and responsibility of default for employers resulting from the breach of duty of acceptance under the using contract of welfare services.

민법상 전형계약으로서 의료계약 - 독일법과의 비교를 중심으로 -

김중길 한국법제연구원 2014 법제연구 Vol.- No.47

Am 26. Februar 2013 trat das deutsche Patientenrechtsgesetz in Kraft, sodass zahlreiche Änderungen des BGB mit sich bringen. Vor allem gelangt der Behandlungsvertrag als ein typischer Vertrag in das BGB im Rahmen der dienstvertraglichen Vorschriften. In diesen Neuregelungen findet sich überwiegend die bisherige deutsche Rechtsprechung zur Arzthaftung in Gesetzesform gegossen. Das Gesetz des Behandlungsvertragsrechts soll für sowohl mehr Rechtssicherheit als auch Transparenz des Patientenrechts sorgen. In Südkorea erarbeitete der unter gemeinsamer Federführung der Verbesserungskommission des südkoreanischen BGB und vorgestellte Gesetzentwurf zum Behandlungsvertrag. Jedoch reicht es nicht für das Patientenrecht wegen des Mangels in Bezug auf Pflichten der Behandelnden und Beweislast bei Haftung aus. Um das südkoreanische Behandlungsvertragsrecht zu entwickelt, wird das neue BGB ein wichtiges Forschungsmaterial. Der Beitrag beschäftigt sich mit der Untersuchung von Regelungsinhalten bezüglich der Rechte und Pflichten für Patienten und Behandelnden im neuen BGB. Danach wird das deutsche Behandlungsvertragsrecht mit den Gesetzentwurfs des südkoreanischen BGB und Sondergesetz des Arztrechtsbereichs in Südkorea verglichen. Vor diesem Hintergrund liegen schließlich die Schwerpunkte der Kommentierung über die gesetzliche Regelung des Behandlungsvertrages. 독일은 2013년 2월에 환자권리법이 발효되면서, 독일민법전에 독자적인 전형계약으로서 진료계약에 관한 절이 새롭게 규율되었다. 이는 그동안 의료책임에서 독일판례를 통하여 형성되었던 진료계약당사자들의 권리와 의무에 관한 기본원칙을 법전화한 것이다. 이에 대하여 계약법적 관계를 보다 강조하고, 법적안정성을 추구하며, 환자권리에 대한 명확성을 보장하였다고 평가된다. 우리나라도 민법개정논의에서 이미 새로운 전형계약의 한 유형으로서 의료계약에 관한 규정안들을 마련한 바 있으나, 의료제공자의 주의의무 및 과실과 증명책임의 문제 등에서 미흡한 점이 존재하여 보충적인 연구가 전개될 필요가 있다. 보다 발전된 우리의 의료계약을 마련하는데 가장 최근에 입법화가 이루어진 독일의 진료계약은 중요한 참고자료가 될 수 있다. 본 논문에서는 독일민법상 환자와 진료제공자의 권리와 의무 및 입증책임 등에 관한 규정내용들을 살펴보고, 민법개정위원회가 제안한 방안뿐만 아니라 현행 우리나라 의료관련 법제들과 비교, 검토하고자 한다. 이를 통하여 의료계약의 입법논의에서 보다 구체적으로 다루어야 할 쟁점 및 시사점들을 제시하고자 한다.

의료계약의 입법화와 추정규정 – 독일민법 제630조의h를 중심으로

김화 경희대학교 법학연구소 2022 경희법학 Vol.57 No.3

The bill to amend the almost all parts of the External Audit Act (“Act”) was passed by the National Assembly in September 2017 and will take effect in November 2018. The Act consists of regulations related to accounting and auditing. Regarding to accounting and auditing, therefore, the Act is a special law to the Commercial Code (“Code”). Although the purpose of the Act is different from that of the Code, some provisions of the Act are in conflict with those of the Code. This Study deals with the provisions which lack in integrity with the Code. For example, the right to inspect the account books and related documents is granted to the controlling company according to the Act and the right to demand the business report from the subsidiary company is conferred to the internal auditor of the controlling company according to the Code. As a result, the subsidiary company is burdened with its duty to comply with the request of its controlling company and the internal auditor of the controlling company. This kind of heavy burden laid on the subsidiary company implies that the Act does not pay much attention to the systematic harmonization with the Code. For the successful implementation of the Act, it is quite necessary to get rid of the conflict between the Act and the Code. It is expected to amend the Act or the Code in the future. 의료계약과 관련하여서 우리법은 아직 이를 전형계약의 하나로 민법전 내에서 규율하고 있지 않다. 이러한 의료계약에 대한 입법화의 노력을 계속적으로 이루어졌으나 결국 입법화에는 실패하였고, 따라서 의료계약과 관련된 부분들은 당사자 의사표시의 해석에 맡겨져 있다. 그러나 독일민법은 2013년에 의료계약을 독일민법전 내에 편입시켰고, 이를 통하여서 지금까지 불법행위법을 통하여서 규율되면 의료과오소송과 관련된 내용들이 이러한 의료계약을 통하여서 규율될 수 있도록 하였다. 이러한 의료계약의 입법화와 관련하여서 가장 중요한 의미를 가지는 것 중의 하나는 의료행위의 특성에서 나타나는 여러 법적인 어려움을 해결하기 위한 추정규정이다. 의료행위가 자체가 인간의 신체를 대상으로 하는 특수성이 존재하기 때문에 의료과오의 경우에 의료인에 대하여서 책임을 묻기 위해서 필요한 의료과오의 존재, 의료과오와 발생한 악결과 사이의 인과관계의 존재에 대한 증명이 극히 어려워질 수 밖에는 없기 때문이다. 이러한 어려움을 해결하고자 독일민법은 독일민법 제630조의h에서 다양한 추정규정을 마련하고 있다. 특히 이러한 추정규정과 관련하여서 중요한 의미를 갖는 것은 충분히 지배할 수 있었던 일반적 진료위험이 현실화된 경우에 의료인의 의료과오를 추정하는 것과 진료기록부의 기록의무를 부여하고 이러한 기록의무를 해태한 경우 진료기록부에 기록되지 않은 처치에 대해서는 당해 처치가 이루어지지 않았다고 추정하는 내용 등이다. 그러나 당해 규정에서 가장 중요한 의미를 갖는 것은 중대한 의료과오의 경우에 당해 중대한 의료과오와 발생한 악결과 사이의 인과관계를 추정하는 규정이다. 이러한 추정규정에 있어서 의료과오의 추정과 의료과오와 악결과 사이의 인과관계 추정은 그 본질에 있어서 차이가 존재한다. 즉, 의료과오의 추정이 이른바 환자와 의료인 간의 정보불균형에 따라 발생하는 문제들을 해결하고자 하는 성격이 강하다면, 인과관계의 문제는 전문적인 지식을 가진 의료인의 경우에도 이러한 인과관계의 존재 또는 부존재를 증명하는 것이 사실상 어려우므로 이러한 인과관계 추정과 관련된 내용은 오히려 의료행위에 있어서 내재하는 위험에 대한 책임법적인 위험배분에 대한 입법적인 결단으로서의 성격을 가지고 있다고 보아야 한다. 지금까지 의료과오와 인과관계의 증명의 문제는 이러한 본질적인 차이를 섬세하게 고려하지 못한 면이 있었고, 의료계약에 대한 입법안에서도 이러한 점에 대한 진지한 고려는 이루어지지 못한 것으로 보인다. 의료계약의 실무상의 중요성에 따라 앞으로도 의료계약을 전형계약의 하나로서 민법전에 편입시키려는 노력은 중단없이 이루어져야 할 필요가 있으며, 이미 의료계약을 입법화한 독일민법의 내용을 충분히 고찰하는 것은 우리민법상 의료계약의 입법화에도 중요한 의미를 가지게 되리라 생각된다.

사무장병원에서 민법상 의료계약의 적법성에 대한 검토

민국현 한국의료법학회 2018 한국의료법학회지 Vol.26 No.1

A medical institution opened illegally by a non-medical person is a violation of medical law. However, if the patient is consulted by a doctor, the medical contract is legal under the Civil Act. Because the civil law of Korea is given freedom of contract. Therefore, when a patient is consulted by a doctor in a non-medical practitioner hospital by a non-medical person, it is not illegal under civil law. Because, in order to be recognized as illegal act under the civil law, there must be a link between the act of harm and the occurrence of damage. However, medical institutions established by non-medical personnel are punished because they violate medical law. I pointed out the problem in this part. If a civil contract is legal under the civil law, if illegal acts are not recognized, can they be returned as unfair benefits? I also had these questions. Currently, the Civil Act provides for the right to demand a return of unfair advantage. Therefore, even if illegal acts are not recognized in the Civil Act, it is only necessary to exercise the right to return unfair advantage. Therefore, even if the medical contract is legal under the civil law, the patient can exercise the right to demand the return of unfair advantage to the medical institution opened by the non-medical person. 이 논문은 현재 판례에서 비의료인이 불법 개설한 의료기관(사무장병원)이라도 고용된 의사가 정상적인 진료를 이행하였어도 기망행위에 포섭하여 형사처벌과 부당이득 징수로 행정처분 하고 있는 것에 대해 민법상 의료계약의 적법성에도 영향이 미치는지 검토하고자 한다. 만약 의료계약이 적법하다면 환자는 비의료인이 불법 개설한 의료기관을 상대로 비급여 진료비 부당이득 반환받을 수 있는지도 검토하고자 한다. 민법상에서는 의료계약이 어느 정도는 사적 자치의 범위에 인정이 되기 때문에 제한된 계약 자유와 당사자주의에 의해서 의료계약 당사자의 의사표시를 중요하게 본다. 따라서 비의료인이 불법 개설한 의료기관에 고용된 의사가 환자의 진료 청구를 승낙하여 정상적인 진료행위 이행과 그에 대한 진료비 보수를 지급받았다면 그 의료계약은 적법하게 성립한다. 그렇다 보니 비의료인이 불법 개설한 의료기관에 고용된 의사가 정상적으로 진료를 이행하였다면 민법상에서 불법행위로 포섭되지 않는다. 왜냐하면 민법상에서 불법행위는 가해자의 위법한 행위와 피해자의 손해 발생 사이에 인과관계가 있어야 하기 때문이다. 다시 말하면, 고용된 의사가 현대 의학적 수준에서 고도의 주의의무 위반을 하여 환자의 손해 발생에 인과관계가 있어야 한다는 의미가 된다. 그러나 비의료인이 불법 개설한 의료기관에 고용된 의사는 의료법 제33조 2항에 의해 개설한 의료기관이 아니면 의료업을 할 수 없기 때문에 처음부터 정당한 권리자가 아닌 상태가 된다. 이러한 관점에서 본다면 민법 제741조에 의해서 고용된 의사가 정상적인 진료를 이행하여도 처음부터 정당한 권리자가 아니기 때문에 법률상 원인 없이 환자의 재산적 이익을 비급여 진료비로 이득을 취한 것으로 해석할 수 있다. 따라서 환자는 민법상에서 의료계약이 적법하다 하여도 비의료인이 불법 개설한 의료기관이라면 비급여 진료비에 대한 부당이득 반환청구권을 행사할 수 있다.

미용성형의료 - 우리 판결례와 독일 판결례의 비교 · 분석적 소고 -

안법영 대한의료법학회 2015 의료법학 Vol.16 No.1

이 논문에서는 미용성형의료관계에서 설명의무의 위반과 시술상 오류로 인한 민사책임에 관한 판결(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865 판결, 서울중앙지방법원 2014. 12. 5. 선고 2013가소865646 판결)의 평석적 분석을 통해 설명의무만를 강화하여 책임귀속을 판단한 논지의 법리적 문제점을 지적하고, 다음과 같은 논점을 전개한다. 미용성형도 현행 의료법상 의료행위에 해당한다는 판례(대법원 1974. 11. 26. 선고 74도1114 전원합의체 판결)와 학계의 통용되는 견해는 공법적 관점에서만 타당하며, 적응증이 없는, 즉 질병 치료를 목적으로 하지 않는 순수한 미용성형시술은 의술적으로 신체, 건강 등에 위해를 가할 수 있는 의료법상 의료행위에 해당하지만, 민사책임법에서는 질병치료를 목적으로 하는 진료행위와 구별되어야 한다. 그리고 오늘날 의료생활에서 의료보험의 불가결성에 비추어, - 방법적으로 사회법상 개념 및 규준을 곧바로 민사책임법에 적용되는 것은 아니라는 점을 견지하면서 -, 성형시술에 대한 보험급여에 관한 독일 연방사회법원 판결(BSGE 63, 83, BSGE 72, 96, BSGE, 82, 158, BSGE 93, 252 etc.)을 소개하여 비교한다. 또한 진료계약의 법적 성질에 관한 교조적 논점과 관련하여 독일 연방법원의 판결(BGHZ 63, 306)도 비교적으로 검토한다. 소결적으로 성형의료를 (1) 신체의 물리적 기능의 침해의 교정, (2) 기형(畸形)의 교정, (3) 심인적 침해의 교정, (3) 정상적 체형(體型)의 미화(美化)로 유형적으로 분류하는 관점에서, 적응증 있는 진료계약(수단채무)에 적용하는 책임귀속법리와 달리, (4)의 유형에 해당하는 미용성형시술에는 예외적으로 도급계약의 법리 적용을 긍정적으로 재검토할 것을 제안한다. This paper is concerned in the theme of the liability for the breach of duty to inform(Haftungszurechnung der Aufklärungspflichtverletzung) and the malpractice of cosmetic surgery. Here, the terms, treatments for healing purposes and purely medical-technical cosmetic operations are well integrated in the category of “medical conduct(medizinische Handlung)” within the meaning of the public and administrative ‘Medical Law’. In the judgment of 6. 13. 2013 Az. 2012DA94865 provides the KHGH(Korean Highest Court of Justice) to inform the patient about the prospects and risks of cosmetic surgery(Infrabrow Excision Blepharoplasty) stringent requirements, similar to the judicature of BGH(cf. BGH, Urt. v. 6. 11. 1990, Az.: VI ZR 8/90). Even in the judgment of 5. 12. 2014 Az. 2013GASO865646 the SZLG(Seoul Central Regional Court) recognizes the physician contract for 'cosmetic septoplasty' as a sort of contract for work. The medical treatment(ärztliche Heilbehandlung) is still regarded as a prototype of the medical activity, therefore in the meaning of the ‘Civil Law(KBGB)’, its term needs to be used immediately for healing purposes. The cosmetic operation, desired by a patient, differs from the healing treatment by the element of indication and the fact that the healing purpose(Heilzweck) itself is missing. In comparative context - methodically fully aware that the unreflective term transfer between different laws might contradict their legal purposes - a series of judgments BSG(BSGE 63, 83, BSGE 72, 96, BSGE, 82, 158, BSGE 93, 252 etc.) and some judgments of LSG are reviewed. In addition, also the dogmatic topic for the legal natur of a medical treatment contract is to reconsider by comparative introducing BGHZ 63, 306. Now in view of the current state of greater popularity of artificial cosmetic surgery still indeed is the sentences: The doctor is minister naturae, a helper of nature. A doctor promises regularly only the proper treatment of the patient, but the contractual liability for work should not be excluded in medical conditions for cosmetic surgeries altogether. “With cosmetic operations, seeking to eliminate the external deformities, the doctor may miss the medical profession entirely.” - A. Laufs, Medical Law, 5th ed. P. 18.