저당권과 지상권의 관련성 및 저당권자의 실무적 대응방안

오시정 은행법학회 2013 은행법연구 Vol.6 No.1

지상권은 금전채권을 담보하기 위하여 지상권을 대상으로 저당권을 취득하는 경우, 지상권이 설정되어 있는 토지를 대상으로 저당권을 취득하는 경우, 건물이나 입목 또는 분묘 등이 있는 토지 를 대상으로 저당권을 취득하는 경우, 나대지를 대상으로 저당권을 취득하는 경우, 저당토지상의 공동저당건물이 헐리고 신축되는 경우에 있어서 저당권과 관련되어 있는 바, 저당권자의 지상권과 관련한 실무적인 유의사항 내지 대응방안을 보면 다음과 같다. 지상권이 저당권의 목적물이 되는 경우 그 담보가액은 지상권에 의하여 그 존속기간동안 산출 할 것으로 예상하는 총수익을 현재가치로 환원하는 이른바 수익환원법으로 산출하되 매년 감가상 각을 하는 방법으로 감액해 나가야 한다. 지상권이 설정되어 있는 토지에 저당권을 설정하는 때에는 토지의 평가액에서 지상권의 평가액 을 공제한 금액을 담보가액으로 하여야 한다. 토지상에 토지소유자의 소유에 속하는 건물이 있는 경우에 토지에만 저당권을 설정하는 경우에도 토지의 평가액에서 지상권의 평가액을 공제한 금액 을 담보가액으로 하여야 한다. 앞의 경우는 토지저당권의 실행시 지상권이 토지의 매수인에게 인 수됨으로써 그리고 뒤의 경우는 건물소유자가 토지의 매수인으로부터 법정지상권을 취득하게 됨 으로써 토지의 매각가액이 지상권의 평가액만큼 낮아지게 되고 그에 따라 저당권자가 배당받을 금액이 그 만큼 적어지게 되는 것이기 때문이다. 그러나 토지와 지상건물이 동일인의 소유인 상태 에서 건물에만 저당권을 설정하는 경우에는 건물저당권의 실행시 건물의 매수인이 법정지상권을 취득하게 되어 건물의 매각가액이 낮아지지 않으므로 건물의 담보가액을 감액할 필요가 없다. 토지상의 입목과 토지가 동일인의 소유이나 입목이 입목에 관한 법률에 의하여 등기된 것이거 나 관습법상의 명인방법으로 토지와 구분되는 별개의 소유권의 대상으로 표시되어 있는 상태에서 토지만을 대상으로 저당권을 취득하는 경우에는 토지의 평가액에서 토지의 경매시 입목소유자가 토지의 매수인으로부터 취득하게 되는 법정지상권의 평가액을 공제한 금액을 담보가액으로 하여 야 한다. 반면에 입목에 관한 법률에 의하여 등기된 입목만을 대상으로 저당권을 취득하는 경우에 는 입목의 경매시 입목의 매수인이 토지소유자로부터 법정지상권을 취득하는지 여

법정지상권의 인식수준에 관한 실증 연구

차효동,오주용 한국부동산경영학회 2018 부동산경영 Vol.17 No.-

법정지상권의 의식에 관한 요인분석 결과 가장 중요한 요인은 성립요건의 명확성이고, 그 다음은 경매법원의 역할확대, 법정지상권의 취지에 대한 동의, 건물의 성립과 법정지상 권의 존속기간, 지료, 토지와 건물의 일원화, 법정지상권의 보호객체의 순으로 중요도가 제 시되었다. 일반적으로 법정지상권과 관련하여 토지소유자는 토지의 사용·수익 제한에 대하여 건 물소유자를 상대로 건물철거 및 지료청구소송을 제기하게 된다. 이 경우 먼저 법정지상권 성립여부는 모든 후속조치의 기본전제가 된다. 그러므로 법정지상권 성립여부, 즉 명확성 이 1차적인 관심의 대상이 되며, 요인분석 결과에서도 법정지상권 성립여부의 명확성이 가 장 중요도가 높은 것으로 나타났다. 다음으로 경매법원의 역할 확대나, 법정지상권의 취지 에 대한 동의, 건물의 성립과 법정지상권의 존속기간, 지료, 토지와 건물의 일원화, 법정지 상권의 보호객체의 순으로 인식수준이 나타나고 있다. 즉, 법정지상권 성립요건의 명확성 의 요인이 법정지상권과 관련하여 가장 큰 이슈이며, 그 외의 토지와 건물의 일원화, 법정 지상권의 보호객체 등에 대한 관심은 상대적으로 적다고 해석된다. The legislative system of real estate in Korea admits land and building as an independent object of transaction. The superficies is established by the contract for creation of superficies between parties concerned and their registration but the superficies legally naturally established is referred to as statutory superficies. As for the statutory superficies, the Article 366 of the Civil Code provides that “The statutory superficies is established when the mortgage for either of land and the building on it, which belongs to the same owner, is established and then belongs to a different owner by the execution of the mortgage." On the other hand, it t can be said that the admission of the statutory superficies has not a little effect on the landowner, the mortgagee and the like. Hence, this study understood that the efficient use value of land is as important as the public value of protecting the existence of the building on it and attempted to investigate how those factors were associated with each other by clarifying the concept of the building, the object of protection of the statutory superficies, and the requirements for its establishment and making an empirical analysis of the level of perception on it. attempted to enhance the safety of transactions guaranteeing predictability for the statutory superficies and to relieve anxiety about it in the real estate market by highlighting the problem inherent in the statutory superficies and presenting the solution to it.

한국의 담보지상권에 관한 연구 -대법원 2018. 3. 15. 선고 2015다69907 판결-

박진영 전북대학교 동북아법연구소 2019 동북아법연구 Vol.13 No.2

In getting mortgages from financial institutions, mortgages are set on mortgage objects as collateral. In particular, when setting mortgages on vacant land, surperficies right is often set at the same time. This is called a collateral surperficies right in practice and the precedent also acknowledges this. Article 279 of the Civil Code provides for surperficies right, and collateral surperficies right is also a kind of surperficies right, but there are some arguments on whether it is valid or invalid due to its slightly different legal characteristics and contents. The object judgment is meaningful in identifying the collateral surperficies right, since the one who has the right to use from the landowner has a different logical flow between the general surperficies right and the collateral surperficies right in opposing the surperficies right holder. This paper examined the necessity and validity of this collateral surperficies right, and expressed its validity. Law must be adapted to change or the passage of time as a component of society, and this may be possible by flexible interpretation, not necessarily the case of law amendment. Since collateral surperficies right is often used in practice and its precedents are recognized and used, it seems to be reaching the legal conviction of the people. Therefore its validity is recognized and the law can be expected to use rationally. 금융기관에서 대출 등을 함에 있어 담보로 저당목적물에 저당권 등을 설정하는 바, 특히 나대지에 저당권을 설정할 때에는 동시에 지상권을 설정하는 경우가 많다. 이를 실무상 담보지상권이라 하고 판례 역시 이를 인정하고 있다. 우리 민법 제279조에서는 지상권에 관한 규정을 두고 있고 담보지상권 역시 지상권의 일종으로 볼 것이나 담보지상권은 그 법적 성질과 내용이 조금 상이하여 유효·무효 여부에 대한 논의가 있다. 대상판결은 토지소유자로부터 사용권을 부여 받은 자가 지상권자에게 대항함에 있어 일반 지상권과 담보지상권에 대하여 다른 논리적 흐름을 보이고 있어 이를 파악하는데에 의미가 있다. 본 논문에서는 이러한 담보지상권의 필요성 및 유효여부에 대하여 연구하여 그 유효함을 피력하였다. 법은 사회의 구성 부분으로 변화 내지 시간의 흐름에 적응해야 하고 이는 반드시 법개정이라는 방식이 아닌 탄력적인 해석으로도 가능할 것이다. 담보지상권은 실무적으로 자주 쓰이고 있으며 판례도 인정하고 활용하고 있으므로 국민의 법적확신에 이른다고 보아 유효성을 인정하여 합리적 법활용을 기대할 수 있다.

담보지상권과 저당권의 병존에서의 제문제 고찰

김중길 한국토지법학회 2019 土地法學 Vol.35 No.1

Das Erbbaurecht für Sicherheit wurde als Handelspraktiken in der Finanzpraxis institutionalisiert. Darüber hinaus werde das Erbbaurecht im Urteil des Obersten Gerichtshofs durchgängig anerkannt. Der institutionelle Gebrauch dieser Finanzpraktiken und die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs unterscheiden sich jedoch von den wesentlichen Inhalten des Erbbaurechts, die das koreanische Zivilrecht von Anfang an haben sollte. Es gibt Kritik an der Wissenschaft, dass es darum geht, ein neues Erbbaurecht zu schaffen. Das Problem der harmonischen Lösung der Interessen von Hypothekengläubigern und Hypothekendarlehensgebern (Eigentümern) wird in der rechtlichen Überprüfung des Erbbaurechts für Sicherheit erörtert. Diese Probleme hängen mit den rechtlichen Problemen der Gültigkeit und Durchführung von Hypotheken zusammen. In diesem Beitrag interessiere ich mich für die Koexistenzbeziehung zwischen das Erbbaurecht für Sicherheit und die Hypothek. Hier wird die Diskussion ausführlich untersucht. Zunächst werden die Fälle von Gerichtsurteilen und die Gültigkeit von Erbbaurecht für Sicherheit diskutiert. Danach untersuche ich die funktionale Verwendbarkeit und die Wirkung des Erbbaurechts für Sicherheit. Zu diesem Zeitpunkt werde ich mich auf die Überprüfung der Haltung des Obersten Gerichtshofs, des taiwanesischen Zivilgesetzbuchs und der Änderungen des koreanischen Zivilgesetzes konzentrieren. 담보지상권은 금융기관 실무에서 거래 관행으로 제도화되어 정착되었을 뿐만 아니라, 대법원의 판결례에서도 일종의 물권으로 지속적으로 인정하고 있다. 반면에 이러한 금융실무상의 법제도적 활용과 판결례들은 당초 우리 민법이 예정하고 있는 용익물권으로서의 지상권의 성립과 효력 등에 관한 본질적인 내용과 완연히 다른 내용의 지상권을 창설하는 것이라는 학계의 비판도 있다. 저당권자와 저당권 설정자의 이해관계를 조화롭게 해결하고자 하는 문제가 담보지상권에 대한 법적 검토로 이어지고 있다. 이때에 단순히 지상권의 요건과 효력의 문제를 중심으로 다루기도 하지만, 그것을 넘어서 저당권의 효력과 실행에 관한 법적 문제의 해결을 포함하는 논의가 전개되어야 한다. 담보지상권을 설정하는 현실적인 이유는 저당권에 기한 방해배제청구권과 일괄경매청구권의 요건에 대한 해석론적 한계가 존재하고, 건물 축조를 저지하여 저당권자의 권리를 보호하기 위함이다. 이렇게 설정되는 담보지상권의 법적 성질과 관련해서 학계에서는 용익물권설, 담보물권설, 혼합물권설 등이 논의되고 있다. 담보지상권을 설정하는 이유를 고려할 때 담보지상권은 지상권과 저당권의 성질이 혼합되어 있는 것이며, 이중 어느 하나의 물권을 선택해야 한다면 용익물권의 성질보다는 새로운 담보물권을 창설하는 것으로 보아야 할 것이다. 그리고 담보지상권은 그 목적이 토지의 사용·수익이 아니라 저당권의 담보가치의 효력을 높이려는데 있다는 점에서 담보지상권의 효력 인정여부에 대한 견해가 대립되고 있다. 무효설은 물권법정주의 위반의 효과, 허위표시의 효과, 사회경제적 이익의 침해, 권리 자체의 불필요 등을 근거로, 유효설은 지상권의 본질적 내용에 부합, 저당권자의 지상권 활용 가능성, 당사자 의사표시의 유효, 관습에 의한 창설 등을 근거로 제시하고 있으며, 판례는 유효설에 따른 근거를 따르고 있는 모습이다. 이에 대해서는 거래 현실에서 공정·합리성이 결여된 거래행위로 당사자의 진의 합치의 인정이 어렵고, 물권법정주의의 원칙에 반하여 무효로 보는 것이 타당하다. 무효설에 따를 경우 저당권자를 보호하는 방안의 고려에서는 지상권이 아닌 저당권에 기한 구제수단의 검토가 상당하고, 이때에 우리 민법에서 인정하고 있는 저당권에 기한 방해배제청구권, 담보물보충청구권, 일괄경매청구권 등 현행 법률상 요건을 완화하여 해석하는 것이 가능하고, 해석론적 한계가 있다면 법률 개정을 통해 그 범위를 확대함으로써 보호할 수 있을 것이다.

용익물권의 양도와 승계

전경운 경희대학교 법학연구소 2016 경희법학 Vol.42 No.3

A real right is one of property rights and thus can be legally transferred. Although a person concerned entered into a special agreement not to transfer a real right, the agreement should be null and void. Nevertheless, there are many cases where the usufructuary real right cannot be transferred, and moreover, there is a wide variation in them. Above all, the civil law shows that superficies is an independent real right and thus is transferable undisputedly. In fact, it provides that superficies can be transferred. However, the reality is that many of persons with superficies do not transfer their superficies but reserve it when transferring their buildings. At any rate, it is a principle that superficies should be transferred except in cases where a special agreement has been made between persons concerned. This legal principle is applied even to divided superficies. Meanwhile, special superficies such as statutory superficies, customary law-based statutory superficies and the site right of graveyards are separated from property on the ground, and therefore they should not be transferred. In particular, the site right of graveyards should not be transferred along with the graves. As regards collateral superficies, some precedents regarded it as a kind of superficies, but at the same time as appendant to mortgage. It means that collateral superficies should be separated from mortgage and thus should not be transferred. The servitude, granted for the convenience of a dominant tenement, is a real right. Regarding the dominant tenement, however, servitude alone should not be transferred, being separated from ownership. It is because ownership and appendant nature are recognized by law. In addition, it is involved in ownership or usufruct when one of them is transferred. This is because concomitant nature is recognized. With regard to the right to lease on a deposit basis, it can be transferred without the consent of the lease settler except in cases where transfer is prohibited in the act of establishment. Specifically, the lease creditor can transfer his or her right to lease on a deposit basis or can put it up as collateral, and furthermore can sublease the object within the duration of the right. According to a precedent, the right to lease on a deposit basis is like a real right granted by way of security, and therefore involves appendant and concomitant natures. Thus, the claim to the repayment of lease deposit alone should not be transferred irrevocably, independently from the right to lease on a deposit basis, while being retained. 물권은 재산권으로서 당연히 양도성이 있으며, 당사자가 양도금지특약을 하여도 무효라고 한다. 하지만 실제 용익물권의 종류에 따라서 물권의 양도성에 관한 일반적인 설명이 그대로 적용되지 않고, 용익물권의 종류에 따라 양도와 승계에 있어서 상당한 차이를 보여주고 있다. 먼저 민법상 일반지상권은 독립된 물권이므로 당연히 양도성이 인정되고, 민법 제282조는 지상권의 양도성을 명정하고 있다. 그러나 지상권의 목적물인 건물을 양도할 때, 지상권자는 지상권을 유보하고 건물을 양도할 수 있지만, 당사자간의 반대특약이 없는 한 원칙적으로 지상권도 함께 양도한 것으로 보아야 한다는 입장이 다수의 견해로 주장되고 있고, 판례도 이를 일부 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 법리는 구분지상권에도 그대로 적용된다. 그리고 특수지상권으로서 법정지상권·관습법상의 법정지상권·분묘기지권은 지상물과 분리하여 그 권리 자체의 양도성이 인정되지 않는다고 할 것이다. 또한 분묘기지권은 분묘와 함께도 양도성이 인정되지 않는다고 해야 할 것이다. 그리고 판례에 의하여 인정되는 담보지상권은 일반지상권이지만, 판례에 의하면 저당권에의 부종성을 인정하고 있으므로 저당권과 분리하여 별도로 양도할 수 없다고 해야 할 것이다. 요역지의 편익을 위하여 인정되는 지역권은 독립된 물권이지만, 요역지 소유권과 부종성이 인정되어 요역지 소유권과 분리하여 지역권만을 양도할 수 없으며, 또한 수반성이 인정되어 요역지의 소유권 또는 이용권이 이전되면 이에 수반해서 이전된다. 끝으로 전세권의 경우에는 설정행위에서 금지되어 있지 않는 한 전세권설정자의 동의없이 전세권을 자유로이 양도할 수 있다. 즉 전세권자는 그의 전세권을 양도하거나 담보로 제공할 수 있고, 또한 그 존속기간내에 그 목적물을 타인에게 전전세하거나 임대할 수 있다. 하지만 전세권은 전세권설정행위에서 금지되지 않는 한에서 양도성이 인정된다는 점에서 지상권과 차이가 있다. 지상권의 경우에는 당사자의 양도금지특약은 무효이기 때문이다. 그리고 판례에 의하면 전세권은 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있으므로, 전세권이 존속하는 동안 전세권을 존속시키기로 하면서 전세금반환채권만을 전세권과 분리하여 확정적으로 양도할 수 없다고 한다.

관습법상 법정지상권의 내용과 입법안

김용호 단국대학교 법학연구소 2024 법학논총 Vol.48 No.2

우리나라의 법제에서는 토지와 건물을 별개의 부동산으로 취급하고 있기 때문에 건물과 그 건물이 서 있는 토지는 언제나 별개의 부동산으로 거래되고 있으나, 실제에 있어서는 건물은 그 성질상 어느 토지의 이용관계를 수반하게 되므로 동일인의 소유에 속하였던 건물과 토지 중 어느 하나가 매매 기타의 원인에 의하여 그 소유자가 다르게 된 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 건물의 소유자로 하여금 토지에 지상권을 취득한 것으로 봄으로써 그 건물의 가치를 유지하게 하려는 것이 관습법상의 법정지상권을 인정하는 근거이다. 그런데, 관습법상의 법정지상권은 성립요건에 있어서 차이가 있을 뿐 법정지상권과 아무런 차이가 없으며, 또 법정지상권도 성립요건을 제외하고는 지상권과 동일하다. 따라서, 관습법상의 법정지상권은 그 성질에 있어서 지상권과 다를 바가 없다. 본 논고에서는 이러한 점을 전제로 하면서 대법원판례를 중심으로 관습법상 법정지상권의 성립 ‧ 내용 ‧ 대항력 및 이전을 검토하고, 마지막으로 관습법상의 법정지상권을 인정하는 판례이론의 문제점에 관하여 검토하려고 한다. 특히, 최근에 와서 관습법상의 법정지상권을 취득한다는 대법원판례가 현재에도 여전히 법적 규범으로서 효력을 유지하고 있는지의 여부에 관하여 의문을 제기하는 견해가 대두되고 있음에 비추어 볼 때, 이에 관한 종래의 이론을 다시 검토할 필요성이 있다고 할 수 있다. 따라서, 관습법상의 법정지상권을 하나의 주제로 삼아 비판적으로 연구할 필요가 더욱 커졌다고 판단된다. 따라서, 본 논고에서는 민법학계에서 논의되고 있는 관습법상의 법정지상권의 성립요건 및 인정범위, 공시의 불완전 등을 검토하고, 입법론을 제기하였다. In Korea legislation, land and buildings are treated as separate real estate, so buildings and their land are always traded as separate real estate. In fact, buildings are in nature related to the use of certain land. However, there is only a difference in the requirements of establishment under the common law, and there is no difference from the requirements of establishment, and the legal ground right is the same as the ground right except for the requirements of establishment. Therefore, the legal ground right under common law is no different from the ground right in its nature. In this discussion, we will examine the establishment, content, competitiveness and transfer of legal ground rights under common law, and finally examine the problems of judicial precedence theory that recognizes legal ground rights under common law. In particular, it is necessary to reconsider the existing theory in light of the recent rise in the view that the Supreme Court's judicial precedents to acquire legal ground rights under common law still remain in force as legal norms. Therefore, it is judged that it is more necessary to critically study legal ground rights under common law as one subject. Therefore, in this discussion, the legislative theory was raised by reviewing the requirements for the establishment of legal ground rights under the common law, the scope of recognition, and the incomplete disclosure.

용익물권의 양도와 승계

전경운(Chun, Kyoung-Un) 경희법학연구소 2016 경희법학 Vol.51 No.3

A real right is one of property rights and thus can be legally transferred. Although a person concerned entered into a special agreement not to transfer a real right, the agreement should be null and void. Nevertheless, there are many cases where the usufructuary real right cannot be transferred, and moreover, there is a wide variation in them. Above all, the civil law shows that superficies is an independent real right and thus is transferable undisputedly. In fact, it provides that superficies can be transferred. However, the reality is that many of persons with superficies do not transfer their superficies but reserve it when transferring their buildings. At any rate, it is a principle that superficies should be transferred except in cases where a special agreement has been made between persons concerned. This legal principle is applied even to divided superficies. Meanwhile, special superficies such as statutory superficies, customary law-based statutory superficies and the site right of graveyards are separated from property on the ground, and therefore they should not be transferred. In particular, the site right of graveyards should not be transferred along with the graves. As regards collateral superficies, some precedents regarded it as a kind of superficies, but at the same time as appendant to mortgage. It means that collateral superficies should be separated from mortgage and thus should not be transferred. The servitude, granted for the convenience of a dominant tenement, is a real right. Regarding the dominant tenement, however, servitude alone should not be transferred, being separated from ownership. It is because ownership and appendant nature are recognized by law. In addition, it is involved in ownership or usufruct when one of them is transferred. This is because concomitant nature is recognized. With regard to the right to lease on a deposit basis, it can be transferred without the consent of the lease settler except in cases where transfer is prohibited in the act of establishment. Specifically, the lease creditor can transfer his or her right to lease on a deposit basis or can put it up as collateral, and furthermore can sublease the object within the duration of the right. According to a precedent, the right to lease on a deposit basis is like a real right granted by way of security, and therefore involves appendant and concomitant natures. Thus, the claim to the repayment of lease deposit alone should not be transferred irrevocably, independently from the right to lease on a deposit basis, while being retained. 물권은 재산권으로서 당연히 양도성이 있으며, 당사자가 양도금지특약을 하여도 무효라고한다. 하지만실제용익물권의종류에따라서물권의양도성에관한일반적인설명이그대로 적용되지 않고, 용익물권의 종류에 따라 양도와 승계에 있어서 상당한 차이를 보여주고 있다. 먼저민법상일반지상권은독립된물권이므로당연히양도성이인정되고, 민법제282조는지상권의 양도성을 명정하고 있다. 그러나 지상권의 목적물인 건물을 양도할 때, 지상권자는 지상권을 유보하고 건물을 양도할 수 있지만, 당사자간의 반대특약이 없는 한 원칙적으로지상권도함께양도한것으로보아야한다는입장이다수의견해로주장되고있고, 판례도 이를 일부 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 법리는 구분지상권에도 그대로 적용된다. 그리고 특수지상권으로서 법정지상권·관습법상의 법정지상권·분묘기지권은 지상물과분리하여그권리자체의양도성이인정되지않는다고할것이다. 또한분묘기지권은분 묘와 함께도 양도성이 인정되지 않는다고 해야 할 것이다. 그리고 판례에 의하여 인정되는담보지상권은 일반지상권이지만, 판례에 의하면 저당권에의 부종성을 인정하고 있으므로저당권과 분리하여 별도로 양도할 수 없다고 해야 할 것이다. 요역지의 편익을 위하여 인정되는 지역권은 독립된 물권이지만, 요역지 소유권과 부종성이 인정되어 요역지 소유권과 분리하여 지역권만을 양도할 수 없으며, 또한 수반성이 인정되어 요역지의 소유권 또는 이용권이 이전되면 이에 수반해서 이전된다. 끝으로 전세권의 경우에는 설정행위에서 금지되어 있지 않는 한 전세권설정자의 동의없이전세권을자유로이양도할수있다. 즉전세권자는그의전세권을양도하거나담보로제공할 수 있고, 또한 그 존속기간내에 그 목적물을 타인에게 전전세하거나 임대할 수 있다. 하지만 전세권은 전세권설정행위에서 금지되지 않는 한에서 양도성이 인정된다는 점에서지상권과차이가있다. 지상권의경우에는당사자의양도금지특약은무효이기때문이다. 그리고판례에의하면전세권은담보물권적성격도가지는이상부종성과수반성이있으므로,전세권이존속하는동안전세권을존속시키기로하면서전세금반환채권만을전세권과분리하여 확정적으로 양도할 수 없다고 한다.

관습상의 법정지상권의 공간적 성립범위 및 내용

기세룡 전남대학교 법학연구소 2016 법학논총 Vol.36 No.2

Although the legal superficies under customary law have performed a function in order to protect the building owners, compared legally in other countries, the scheme does not exist, it has been recognized only in our case law even unlike Japan, so that it was not easy to see the established scope and content and also hard to standardize it. In particular, since it is possible to fight against lands assignee without a registration by the legal superficies under customary law, the rights of the owner who believed the register of the land established legal superficies and acquired the land were violated and the trade safety would be greatly infringed, and there would be many problems in protection of land owners. Thus based on institutional purpose and issues of the legal superficies under customary law, it has the critical mind that it should be different from the case of a contract superficies or the legal superficies on the civil law article 366 on its spatial scope and content. Here, I have analyzed the spatial extent of the legal superficies under customary law by dividing specifically building base, from the road to the entrance of the building, kitchen garden, garden, yard, accessories, parts to equip the building original utility etc. Kitchen gardens and gardens, as well as, in respect to the rest except the part of the yard from road to the building entrance, it has attempted to interpret limitedly the spatial established range, such as that the legal superficies under customary law does not cover in this area, in fact, I had attached a detailed drawing of legal superficies recognized in a court case I handled. Also, if the owner of building established the legal superficies under customary law demolished and built a new building, the legal superficies under customary law would be of course destroyed. In this case, it should not invoke the civil law article 366 as the legal superficies under customary law. Because in the legal superficies under customary law, there is no need to consider the protection of loan holder to determine the value of mortgage that is a main point to consider in the civil law article 366. If the owner of building established the legal superficies under customary law demolished and built a new building, 1) the point that the schematic purpose main- taining the value of the present buildings by the legal superficies under customary law is destroyed, 2) if the above superficies is maintained, there would be occurring complex problems such as whether the sales target would be the building already been demolished or new building in the civil law article 283, therefore, when the building established the legal superficies under customary law is destroyed, naturally the legal superficies under customary law would be also destroyed. In the end, because the legal superficies under customary law is so peculiar institutions of our country, it should develop creatively, but recognizing the problems, it should be limited to interpret in its spatial established extent as well as in its content by the institutional intent limits. 관습상의 법정지상권이 건물소유자의 보호를 위하여 기능하여 왔지만, 비교법적으로 다른 나라에서는 그 제도가 존재하지 않고, 심지어 일본과도 달리 우리의 판례법에서만 인정되어 오다 보니, 그 성립범위 및 내용을 쉽게 알 수 없고, 또 이를 정형화하는 것도 쉽지 않다. 특히 관습상의 법정지상권은 등기를 하지 않더라도 토지양수인에 대하여 대항할 수 있어 이미 그 법정지상권이 성립된 토지의 등기부를 믿고 토지를 취득한 소유자의 권리를 침해하여 거래의 안전을 크게 침해하고 토지소유자의 보호에 많은 문제점이 있다. 이에 관습상의 법정지상권의 제도적 취지 및 문제점을 토대로 그 공간적 성립범위 및 내용에 있어서 약정지상권이나, 민법 제366조의 법정지상권과는 달라야 한다는 문제의식을 갖고 있다. 여기에서 필자는 관습상의 법정지상권이 미치는 공간적 성립범위를 건물의 기지(基地), 도로에서 건물 현관까지의 출입로 부분, 텃밭, 정원, 마당, 종물(從物), 건물 본래의 효용을 갖추는데 필요한 부분 등으로 나누어서 살펴봤다. 텃밭과 정원은 물론이고, 마당 중 도로에서 건물 현관까지의 출입로 부분을 제외한 나머지 부분에 관하여는 관습상의 법정지상권이 미치지 않는다는 등 그 공간적 성립범위를 가급적 제한적으로 해석하려고 시도했으며, 실제로 필자가 취급했던 사건에서 법정지상권이 인정된 구체적인 도면을 첨부했다. 또한 관습상의 법정지상권이 성립된 건물의 소유자가 그 건물을 철거하고 신축한 경우 관습상의 법정지상권은 당연히 소멸된다. 이 경우 관습상의 법정지상권의 내용에 대하여 민법 제366조의 논의를 그대로 관습상의 법정지상권에 원용해서는 안된다. 민법 제366조에서 주된 고려사항인 저당권자의 담보가치파악에 대한 보호를 관습상의 법정지상권에서는 고려할 필요가 없기 때문이다. 관습상의 법정지상권이 성립된 건물의 소유자가 그 건물을 철거하고 신축한 경우에는 ①관습상의 법정지상권이 이미 존재하는 건물의 가치를 유지케 하는 것을 목적으로 하는 제도적 취지가 소멸되는 점, ②위 지상권이 유지된다고 할 경우에는 후일 민법 제283조의 지상물매수청구권의 행사시에 매매대상물이 이미 철거된 구건물인지, 신축건물인지, 또 그 매매가격을 구건물을 기준으로 할 것인지, 신축건물을 기준으로 할 것인지 등의 많은 복잡한 문제점이 발생되는 점에 비추어, 관습상의 법정지상권이 성립된 건물이 멸실되면 당연히 관습상의 법정지상권도 소멸한다. 결국 관습상의 법정지상권이 우리나라의 특유한 제도이므로 창조적으로 발전시켜 가되, 이와 같은 문제점을 인식하고 그 공간적 성립범위는 물론이고 그 내용에 있어서도 그 제도적 취지를 한계로 하여 제한적으로 해석되어야 할 것이다.

물권법정주의, 소유권과 제한물권의 범위와 한계

이진기(LEE Jin Ki) 한국비교사법학회 2012 비교사법 Vol.19 No.4

물권은 “물권의 종류와 내용은 법률 또는 관습법으로 정한다.”는 물권법정주의를 기본원칙으로 하고 이를 위반하는 물권의 설정을 금지한다. 그런데 지상권에 관한 대법원의 판결에서 물권법정주의와 어율리지 않은 판결례가 주목되며, 담보지상권, 영구지상권과 관습법상 지상권이 그것이다. 먼저 담보지상권은 담보물권(저당권)을 다시 담보할 목적으로 설정된 지상권이다. 그러나 담보지상권이 지상권으로서 실체가 없이 담보권에 부종하는 물권이라는 사실에서 물권법정주의에 위반하고, 저당권자는 고유한 물권적 청구권으로 그의 권리를 보전할 수 있을 뿐 아니라, 담보지상권과 저당권의 보호수단이 같다는 사실에서 담보지상권의 법적 효력은 부정되어야 한다. 다음으로 대법원은 구분지상권과 관련하여 영구지상권개념을 승인하고 토지소유자가 지상권의 부담에서 자유를 회복할 수 있다는 사실을 영구지상권의 유효성을 긍정한다. 그러나 영구지상권은 완전한 권리로서 소유권을 구성한 민법의 원칙에 위반하여 실질적으로 분할소유권 관념의 도입과 다름없으며, 자유의 회복가능성이 지나치게 추상적이고 심지어 지상권을 사실상 채권화할 가능성까지 수반한다. 마지막으로 대법원은 현실적인 필요에서 민법과 관습법의 규정에 없어 물권법적 기초를 가지지 않은 권리를 관습법의 이름을 빌어 ‘관습법상 지상권’으로 이름짓고 이를 폭넓게 인정한다. 사실상 판례법으로 형성된 관습법상 지상권도 물권법정주의의 위반으로 볼 수 있으나, 1960년 이래 대법원이 일관되게 그 유효성을 인정하고 있으므로 이글에서는 다루지 않는다. In den höchstgerichtlichen Entscheidungen sind einige interessante Phänomen zu finden, deren rechtliche Wirkungen bis vor Kurzem fast nie bezweifelt wurden. Das strikte Prinzip des Sachenrecht bilden numerus clausus und Typenzwang der Sachenrechte. Sachenrecht bestimmt, "was man kann." Was man nicht darf, ist nicht möglich: Vertragsfreiheit ist eingeschränkt. Ein zur Sicheung einer Hypothek bestelltes Sicherungserbbaurecht läuft über diese Grenze weit hinaus. Es ist von Anfang as nichtig, denn es ist lediglich ein leeres Recht ohne erbbaurechtlichen Inhalt. Wirtschaftlich gesehen ist es überflüssig und kann seltsam zur Sicherung der Hypothek dienen, weil beide Schutzinstrumente durchaus identisch sind. Eine dingliche Vereinbarung zur Bestellung eines solchen Rechts bleiben zwischen den Parteien gültig, sei es, das daraus eingetragene Recht nichtig sein mag. Im Bezug auf dem sog. ewigen Erbbaurecht kann drauf hinwiesen werden, deren Anerkennung könne den Eigentumsbegriff im geltenden Recht gefährden und ihn mit dem geteilten Eigentumsbegriff ersetzen. Um diese rechtlche und theoretische Schwierigkeit umzugehen, behandelt das Höchstgericht das ewige Erbbaurecht wie eine Forderung: die Bestellung eines solchen Rechts könne die Sachenrechtsordung nicht verletzen, solange die Chance zum Wiedererlangen voller Eigentumsbefugnisse dem Eigentümer offen bleibt. Aber ein gleiches Ergebnis ist immer erreichbar, falls der Erbbauberechtigter sein Recht verzichten wird. Von Anfang an vereinbart der Begriff des ewigen Erbbaurechts mit dem Sachenrechtsprinzip kaum.

관습법상의 법정지상권에 관한 판례ㆍ학설 및 민법개정(시)안에 대한 검토

강태성(Kang, Tae-Seong)(姜台星) 한국재산법학회 2013 재산법연구 Vol.30 No.3

Ⅰ. 관습법상의 법정지상권은 조선고등법원이 인정한 이래로 지금까지 인정되고 있다. 그런데 관습법상의 법정지상권은 오로지 기존 특정건물의 존속을 위해서 성립됨에도 불구하고, 판례와 통설에 의하면 이 법정지상권은 그 성립 후에는 건물과는 독립하여 이전되고 소멸한다. 이것은 부당하다. 따라서 이 논문에서는, 시종일관하여 관습법상의 법정지상권은 오로지 기존 특정건물의 존속을 위하여 인정된다는 것을 중시하면서, 이 법정지상권의 기존 특정건물에의 의존성 강약을 논하고, 이 의존성을 바탕으로 이 법정지상권등기에서의 문제점 및 이 법정지상권에 적용될 이론은 종물이론이 아니라 부종성이론임을 논증한다. Ⅱ. 이 법정지상권의 특정건물에의 의존성 강약에 관하여, 아래와 같은 私見을 제시하였다. 1. 성립에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 건물이 존재하여야만 성립할 수 있다. 이와 관련하여, 건물은 최소한 토지에 대한 원인행위(채권행위. 예컨대, 매매예약이나 매매계약, 대물변제예약 등) 당시 또는 (가)압류 당시(강제경매의 경우)부터 존재하여야 하고, 건물이 미등기이거나 무허가인 경우에도 이 법정지상권이 인정되며, 토지에 대한 원인행위 또는 (가)압류의 당시에 토지소유자가 그 토지에 건물을 건축 중이었고 건물의 규모와 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전된 경우에는 이 법정지상권이 인정된다. 2. 존속에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 그 존속함에는 건물에 어느 정도로 의존하는가가 문제된다. 이와 관련하여, 이 법정지상권은 건물이 존재하는 한 존속하고(존속기간), 건물을 제외하고 이 법정지상권만을 처분한 경우에 그 처분행위는 무효이며, 이 법정지상권을 취득한 후 그 등기를 하지 않는 상태에서 건물을 처분하더라도 이 법정지상권은 당연히 변동한다. 그리고 건물만을 양도한다는 특약을 한 후에 그 건물이전등기가 경료된 경우에는, 이 법정지상권은 그 말소등기 없이도 소멸한다. 3. 소멸에서의 의존성으로서, 이 법정지상권은 기존의 특정건물이 멸실되면 당연히 소멸한다. Ⅲ. 지상권등기와 관련하여, 이 법정지상권은 건물과 그 垈地인 토지 가 소유자를 달리하는 시점에 당연히(즉, 그 설정등기 없이도) 성립한다. 그런데 그 성립 후에 그 설정등기를 할 수 있음은 물론이다(민법 제187조 단서). 그러나 그 설정등기의 방법이나 절차에 관해서는 法令및 법원행정처의 등기실무지침서(예컨대, 부동산등기기재례집) 에도 언급이 없다. 그리고 지상권설정등기가 되지 않고 건물이 전전양도된 경우에는, 관습법상의 법정지상권은 건물에의 의존성이 강하기 때문에, 판례가 인정하는 채권자대위(順次代位)에 의해서는 해결할 수 없다고 하면서, 건물의 최종소유자는 당연히 관습법상의 법정지상권자이고 그 법정지상권에 기하여 현재의 토지소유자에 대하여 지상권설정등기를 청구할 수 있다고 하였다. Ⅳ. 어느 물건이나 권리가 다른 물건이나 권리에 의존하는 경우에, 이에 관한 이론으로는 종물이론과 부종성이론이 있다. 종물이론에 의하면 의존성이 弱하고, 부종성이론에 의하면 의존성이 强하다. 그런데 이 법정지상권은 건물에의 의존성이 강하므로, 부종성이론으로 해결하는 것이 타당하다. 법무부의 2013년 민법개정시안도 법정지상권의 부종성을 규정한다(제289조의 3 제3항 참조). Ⅴ. 이 논문에서는, 이 법정지상권에 관한 정부의 민법 개정안과 법무부의 민법개정시안을 비판적으로 검토하고, 다음과 같은 개정안(사견)을 제안하였다. 민법 제289조의 3 (법정지상권) ① 토지와 그 정착건물이 경매, 공매, 그 밖에 법률행위가 아닌 사유로 소유자를 달리하는 때에, 그 토지에 그 건물의 소유를 위한 지상권이 설정된 것으로 본다. 저당물의 경매에 있어서는 저당권을 설정할 당시에 토지와 그 정착건물이 동일인의 소유여야 한다. ② 제1항에 의한 지상권은 그 건물이 있는 동안만 존속하며, 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 정한다. ③ 제1항에 의한 지상권은 건물에 부종하여 변동하고, 건물과 분리하여 처분하지 못한다. ④ 동일한 채권의 담보로 동일인의 소유인 대지와 그 정착건물에 저당권이 설정된 후 제1항의 사유가 생기기 전에 그 건물이 철거되거나 멸실되고 새로운 건물이 신축ㆍ개축 또는 재축된 경우에는, 법정지상권이 인정되지 않는다. Ⅰ。慣習法上の法定地上権は朝鮮高等裁判所が認定して以来、今日まで認められています。ところが慣習法上の法定地上権はもっぱら従来の特定建物の存続のために成立されるにもかかわらず、判例や通説によるとこの法定地上権はその成立後には建物とは別個に移転されて消滅する。これは不当だ。したがってこの論文では、終始一貫して慣習法上の法定地上権はもっぱら従来の特定建物の存続のために認められるということを重視しながら、この法定地上権の従来の特定建物への依存性強弱を論じて、この依存性をもとに、法定地上権登記における問題点やこの法定地上権に適用される理論は從物理論ではなく、附從性理論であることを論証する。 Ⅱ。この法定地上権の特定建物への依存性强弱に関して、以下のような私見を提示した。 1. 成立での依存性として、この法定地上権は建物が存在するときにのみ成立することができる。これと関連して、建物は少なくとも土地に対する原因行為(債権行為。例えば、売買予約または売買契約、代物弁済予約など)当時、又は(仮)差押当時(強制競売の場合)から存在しなければならず、建物が未登記だったり無許可の場合にもこの法定地上権が認められ、土地に対する原因行為又は(仮)差押の当時に土地所有者がその土地に建物を建築中で、建物の規模と種類が外形上予想できる程度まで建築が進展した場合にはこの法定地上権が認められる。 2. 存続での依存性として、この法定地上権はその存続することにおけるは建物にどのくらいに依存するかが問題なっている。これと関連して、この法定地上権は建物が存在する限り存続して(存続期間)、建物を除いてこの法定地上権だけを処分した場合にその処分行為は無効であり、この法定地上権を取得した後その登記をしない状態で建物を処分してもこの法定地上権は当然変動する。そして建物だけを譲渡する特約をした後にその建物移転登記が經了なる場合には、この法定地上権はその抹消登記がなくても消滅する。 3. 消滅での依存性として、この法定地上権は既存の特定建物が滅失されれば当然消滅する。 Ⅲ。地上権登記と関連して、この法定地上権は、建物と"その垈地の土地"が、所有者を異にする時点に当然(つまり、その設定登記がなくても)成立する。ところが、その成立後にその設定登記ができることは言うまでもない(民法第187条但書)。しかし、その設定登記の方法や手続きに関しては韓國法令及び"韓國法院行政処の登記実務手引書(例えば、不動産登記記載例集)"にも言及がない。そして地上権設定登記がされず、建物が転々と譲渡された場合には、この法定地上権は建物への依存性が強いために、判例が認める債権者代位(順次代位)によっては解決できないので、この法定地上権を当然取得した建物の最終所有者(現在の法定地上權者)は、その法定地上権に基づいて現在の土地所有者に対して地上権設定登記を請求することができるとした。 Ⅳ。ある物や権利が他の物や権利に依存している場合に、これに関する理論では從物理論と附從性理論がある。從物理論によると依存性が弱して、附從性理論によると依存性が强する。ところで、この法定地上権は建物への依存性が強いので、附從性理論で解決するのが妥当である。韓國法務部の2013年民法改正試案も法定地上権の附從性を規定する(第289条の3第3項参照)。 Ⅴ。この論文では、この法定地上権に関する韓國政府の民法改正案と韓國法務部の民法改正試案を批判的に検討して、次のような改正案(私見)を提案した。 民法第289条の3(法定地上権)①土地とその定着建物が競売、公売、その外に法律行為がない事由で、所有者を異にするときに、その土地にその建物の所有のための地上権が設定されたものとみなす。抵当物の競売においては抵当権を設定する当時に土地とその定着建物が同一人の所有でなければならない。 ②第1項による地上権はその建物がいる間にだけ存続し、地料は、当事者の請求により裁判所が定める。 ③第1項による地上権は建物に附從して変