연구 논문 : 불사용취소심판에서 등록상표의 동일성 판단과 불사용의 정당한 이유에 관한 고찰 -대법원 2013.9.26. 선고 2012후2463 전원합의체판결을 중심으로-

오승환 ( Seunghwan Oh ) 경희대학교 법학연구소 2015 KHU 글로벌 기업법무 리뷰 Vol.8 No.1

상표법은 등록주의의 약점이라 할 수 있는 ‘선사용권자에 대한 미흡한 보호’와 ‘공권(空權) 방치’를 해결하기 위한 방안 중 하나로서, 등록상표 불사용에 의한 상표등록취소심판을 명문으로 규정하고 있다. 등록주의에 가미된 사용주의적 요소일 뿐만 아니라 상표의 ‘업무상의 신용’은 상표권자의 사용에 의하여 형성되는 것이므로, 등록만 이루어져 신용이 형성되지 않은 상표의 독점권을 인정하는 것은 상표법의 목적에 부합하지 않고 타인의 상표선택의 기회를 부당하게 제한하는 결과를 초래하기 때문이다. 본 사안은 사용주의 요소인 불사용취소심판에서의 등록상표와 실사용상표의 동일성 판단이 쟁점이 되었다. 대법원은 동일성을 판단함에 있어 ‘물리적’ 동일성이 아닌 ‘거래통념상’ 동일성을 의미하는 것이라는 종래의 판례 입장을 유지하였다. 또한 결합상표의 구성요소가 생략된 채 사용되었다면 거래통념상 동일하지 않은 것으로 획일적으로 판단하는것이 종래의 판례들이었지만, 이번 판결은 거래통념상 동일하게 판단할 수 있는 기준을 어느 정도 제시했다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. 그러나 그 판단 이유 중 연합상표제도 폐지의 취지를 고려한 근거에 대법원의 오인이 있었다. 상표권자에게 유리했던 연합상표제도를 폐지함으로써 상표권자가 불리해진 점을 감안하여, 거래통념상 동일성의 외연을 넓게 해석해야 한다고 판시하였지만, 상표권자의 기득권을 축소하려는데 그 입법취지가 있으므로 등록상표의 보호범위를 확대하게 되면 그 목적이 몰각될 여지가 있다. 따라서 연합상표제도의 폐지를 통해 거래통념상 동일성의 외연을 좁게 해석하는 것이 타당할 것이다. 또한, 본 논문은 불사용취소심판의 요건 중 하나인 ‘정당한 이유’의 인정을 통한 문제해결 방법을 제시한다. 현재 대법원은 ‘정당한 이유’에 대한 구체적인 기준을 제시하지 않고 있으므로, 지금까지 나온 판례와 이론적 근거를 종합하여 ‘정당한 이유’가 인정될 수있는 요건을 찾아본다. ‘정당한 이유’는 피심판청구인의 항변(적극적 사용)과 심판청구인의 재항변(대체 사용방법의 존재), 그리고 피심판청구인의 입증책임(귀책사유가 없을 것)으로 구성된 것으로 판단된다. 또한 귀책사유에 고의와 중과실뿐만 아니라 경과실까지도 포함하는 것이 타당할 것이다. 등록주의를 채택한 우리나라 상표법의 사용주의 요소인 불사용취소심판은 아직도 개정을 통해 보완할 점이 많이 있다. 사용주의를 채택하고 있는 미국의 제도를 참고해야 할것이다. 미국 연방대법원은 상표의 동일·유사를 판단함에 있어 상품출처의 혼동가능성에 대한 구체적인 판단기준을 제시하고 있으며, 또한 미국은 등록상표 사용 선언서 제출 제도를 통해 상표권자의 상표사용 의사를 주기적으로 확인함으로써 불사용취소심판 분쟁을 미연에 방지하고 있다. 이는 우리나라에서도 실효성이 있을 것이라 판단된다. ‘Trial for the cancellation for nonuse of registered trademark’ is expressly stipulated in the Article 73(1)3 of the Korean Trademark Act in order to solve the vulnerable points of ‘registration system’, which are‘insufficient protection for prior user’s right’ and ‘leaving empty hands’. This trial is a characteristic requisite of ‘first to use system’ termpering ‘registration system’. In this case, identity judgment between registered trademark and actual use trademark in trial for the cancellation for nonuse was an issue. The Supreme Court stayed in line with traditional judicial precedents that ‘identity’ means ‘transactional’ identity, not ‘physical’ identity. Also, Full Bench suggested somewhat specific standards of judgment about transactional identity. However, the Court had a mistaken judgment based on consideration of the purpose of the associated trademark abolition. Given that the trademark owner has become disadvantageous by eliminating the associated trademark system which was favorable to trademark owners, the Court judged that extension of transactional identity should be interpreted widely. But, legislative intent of associated trademark abolition is to reduce the scope of trademark owners’ vested right, so the purpose is open to ignorance by expanding the scope of protection of registered trademark. Therefore, it would be reasonable to interpret narrowly the extension of transactional identity. Furthermore, this paper suggests how to resolve this case from different points of view by using ‘justifiable reason’, which is one of requirements of this trial, and then researches specific standards of justifiable reason by considering judicial precedents and theories synthetically because they have yet to be set by the Court. There may be three specifics of justifiable reason, which are ‘active use’, ‘non-existence of alternative methods’, and ‘non-existence of cause abbtributable to nonuse’. It is valid that the cause includes slight negligence as well as gross negligence. Korean Trademark Law, which adopts ‘registration system’, needs to refer to United States’, which adopts ‘first to use system’. The Supreme Court of United States suggests specific criterion of judgment related to identicalness or similarity between trademarks. Also, United States requires registered trademark owners to submit written statement as a ground of intention of use. These suggestion and system will be effective in our country as well.

등록상표의 불사용취소심판에서 사용권자의 지위에 관한 고찰

김수철 한국지식재산연구원 2022 지식재산연구 Vol.17 No.1

The purpose of nonuse cancellation proceeding for registered trademarks is to impose sanctions on unused trademarks. In this regard, current precedents and opinions tend to broadly recognize the fair users of registered trademarks including implied licensee. However, implied license is a principle that limits exclusive right by intellectual property right owner within certain range. Therefore, if use of trademark by implied licensee is unconditionally recognized as fair use in the nonuse cancellation proceeding, it may strengthen protection of trademark owner, which is contrary to purpose of the implied license. In addition, if implied licensee is a related person of the trademark owner, the trademark owner may abuse it to avoid the nonuse cancellation proceeding and promote unfair support to the related person. Especially, if implied licensee due to the acquiescence of the trademark owner is recognized as the fair user, the necessity for fair use of the trademark by the explicit license may be reduced, which undermine the quality control function of the trademark. In summary, considering purpose of implied license, relationship with unfair trade and quality control aspect of trademark license, it is necessary to carefully judge whether implied licensee is a fair user in the nonuse cancellation proceeding. 등록상표의 불사용취소심판 제도는 불사용 상표에 대한 제재를 가하는 데그 취지가 있다. 이와 관련하여, 현행 판례 및 학설은 등록상표의 정당한 사용자의 범위를 묵시적 사용권자까지 폭넓게 인정하는 경향을 보이고 있다. 그러나 묵시적 사용권은 지식재산권자의 배타권 행사를 일정한 범위에서제한하는 취지의 법리에 해당하므로, 불사용취소심판에서 묵시적 사용권자의 사용을 무조건 정당한 사용으로 인정하는 경우에는 상표권자의 권리 보호를 강화하게 되어 묵시적 사용권의 취지에 반하는 결과를 가져올 수 있다. 또한 묵시적 사용권자가 상표권자와 특수관계에 있는 경우, 상표권자가이를 악용하여 불사용취소심판을 회피하면서 특수관계인을 부당하게 지원하는 결과를 조장할 수 있고, 상표권자의 묵인에 의한 묵시적 사용권자를 정당한 사용자로 인정하는 경우에는 명시적 사용권에 의한 상표 사용의 필요성이 저하되어 상표의 품질 보증 기능이 약화되는 원인이 될 수 있다. 요컨대 묵시적 사용권의 취지, 불공정 거래행위와의 관계, 및 상표의 사용권 제도에 의한 품질 관리 측면을 고려할 때, 묵시적 사용권자를 불사용취소심판의 정당한 사용자로 인정하는 것은 신중하게 판단할 필요가 있다.

등록상표의 불사용 취소심판에 관한 소고- 등록상표의 정당한 사용에 관한 판례의 분석을 중심으로 -

이경규 인하대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.22 No.3

Trademark law has been aimed to promote good-wills developed by the trademark users and to protect consumers as well. In order to fulfill those goals, Korea adopted a registration system without requiring prior uses in commerce; however, which produces substantial number of registered but never-used trademarks. Trials for revocation of trademarks registration based on non-uses play a role to eliminate from the trademark registry, by which competitors can freely use or register those trademarks and the society fairly regulate the misuses of the rights to monopolise trademarks. Under the revocation proceedings, if a trademark has not been put to domestic use within a continuous period of three years, the trademark registration shall be revoked without proving rightful uses unless there are proper reasons for such non-uses; a token use merely to escape from revocation, however, would not be successful. While the definition of the term 'use of trademark' is formally stipulated, the concept of ‘rightful use’ in the revocation proceedings still has not been clearly grasped. Upon this question, the Korea Supreme Court found a standard that it depends upon whether it has being used, or duly anticipated to be used, in the ordinary course of trade; but which are still under developing. In this article, therefore, is dedicated to understand the concept of rightful uses, inter alia, especially focused on advertising purpose; for that purpose, reasonings and interpretations in the court decisions so far in Korea are analysed; and furthermore, the concept of trademark uses in other regimes such as ‘genuine use’ in the European Union and uses in commerce with bona fide intention or use in the ordinary course of trade in the United States of America would be useful guidance. The concept of rightful uses of trademarks in the revocation of trademark registration, in the long run, should be understood as one in the ordinary course of trade which varies from industry to industry, and be interpreted flexibly so as to encompass various genuine, but less traditional, trademark uses. 우리 상표법은 등록주의에 입각하여 소정의 등록요건을 구비한 등록상표를 보호함으로써 상표사용자의 신용 유지를 도모하는 한편 수요자를 보호하고 있다. 우리 상표법은 상표의 출원 및 등록단계에 있어서는 상표의 사용을 요건으로 하지 않으나, 등록상표가 계속하여 3년 이상 정당한 이유 없이 국내에서 사용되지 않은 경우에는 누구든지 당해 상표의 등록취소심판을 청구할 수 있도록 하고 이에 따른 상표등록의 취소를 면하기 위해서는 피청구인이 해당등록상표를 취소심판청구에 관계되는 지정상품 중 하나 이상에 대하여 그 심판청구일 전 3년 이내에 국내에서 정당하게 사용하였음을 증명하거나 당해 상표를 사용하지 아니한 것에 대한 정당한 이유를 증명하도록 규정하고 있다. 상표의 사용을 형식적으로 파악하는 경우에는 상표법 제2조 제1항 제11호 소정의 각목에 해당하는지 여부만을 판단하는 것으로 족하겠지만, 상표의 정당한 사용을 증명함에 있어서는 당해 등록상표의 사용이 진지한 사용의사에 따라 지정상품의 통상적인 상거래와 직접적 실질적으로 관련되어 상표의 본질적 기능을 수행하였는지 여부를 판단하여야 할 것이다. 또한, 통상적인 상거래와 직접적 실질적으로 관련되어 등록상표가 사용되었는지를 판단함에 있어서는 지정상품의 시장 상황 및 경쟁업자들과의 형평 등을 고려하여야 할 것이며, 단순히 상표등록을 유지하기 위한 명목적인 사용은 동 요건을 충족하기 어렵다고 할 것이다.

등록상표에 대한 불사용취소심판에 있어서 등록상표의 동일성 판단에 관한 고찰

김남영 서울대학교 기술과법센터 2014 Law & technology Vol.10 No.2

상표법 제73조 제1항 제3호에서 규정하는 불사 용으로 인한 취소심판이 청구된 때에는 상표권자 가 그 취소심판청구일로부터 3년 이내에 등록상표 를 지정상품에 사용한 사실을 입증하여야 하는데, 불사용으로 인한 취소심판에 있어서 등록상표와 실사용상표 간의 동일성 판단이 쟁점이 된다. 판례 에서는 동일성이라는 개념을 도입하여 등록상표 그 자체뿐만 아니라 거래사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표를 포함한다고 분 명히 밝히고 있다. 이러한 원칙에 입각하여, 등록상표가 결합상표 이고 결합상표를 이루는 기호나 문자 또는 도형들 이 각기 상표의 요부를 구성하고 있는 경우에는 그 중 어느 한부분만을 상표로 사용하였다 하더라도 이를 두고 등록상표를 정당하게 사용한 것이라고 는 할 수 없다고 한다. 따라서, 등록상표를 구성하 는 도형의 경우에는 그 식별력의 정도가 높고 낮음 에 크게 상관없이 이를 누락, 생략 또는 삭제하여 사용한 때에는 등록상표의 동일성 범위 내의 사용 으로 보기 어렵다는 것이 원칙이나, 등록상표를 구 성하는 문자의 경우에는 해당 문자가 식별력이 극 히 약한 정도에 그친다면 이를 누락, 생략 또는 삭 제하여 사용한 때에는 등록상표의 동일성 범주 내 의 사용으로 인정하고, 식별력이 상표등록을 허여 받을 수 있는 정도의 높은 경우라면 이를 누락, 생 략 또는 삭제하여 사용한 때에는 그러하지 아니하 다고 한다. 그런데, 등록상표를 구성하는 문자부분 간에 동 일한 칭호 또는 관념을 지니지만 이를 한글, 영문 자, 한문 또는 일본어 등 다양한 문자로 표기하여 병기한 등록상표를 어느 한 문자만으로 사용한 때 또는 이들 문자 중 하나의 문자만으로 구성된 등록 상표를 각기 다른 다양한 문자로 표기하여 사용한 때에, 거래사회통념상 등록상표와 동일하게 볼 수 있는 형태의 상표의 사용이 아니라는 취지로 일관 되게 판시하여 왔으나, 최근 2013년 대법원 전원합 의체 판결을 통해 문자만으로 결합된 등록상표의 동일성 범위에 대한 판단 기준을 변경하였다. 그러 나, 영문자 외에 제2 외국문자로의 다양한 문자를 병기하거나 상호 변형하여 사용되는 경우에는 거 명지특허법률사무소변리사 래사회통념상등록상표와동일하게볼수있는형태의 사용인지 등에 관하여 여전히 의문이 남는다. 등록상표와 실사용상표 간의 동일성에 관한 판단 기준은 대법원 판례를 통하여 오랫동안 정립되어 그 기준이 명확히 하고 있긴 하나, 한국상표법에도 외국의 입법례 특히 일본의 입법례와 마찬가지로 상표의 변형사용을 어느 정도 인정해주는 입법적 보완이 필요하다. According to Article 73(1)(ⅲ) of the Korean Trademark Act, if a cancellation action based on non-use is filed, the registrant will have the burden of proving that it used the mark in question as registered sometime during the three-year period immediately preceding the filing date of the cancellation action. Thus, the question is whether a form of the mark actually used is identical to its registered form. The Korean courts allow the trademark registrant to use a slightly modified trademark and if the mark used is considered identical by the consumer, this would be deemed as genuine use. Considering hundreds of cases regarding the acceptable range of identicality of the mark, the Korean courts has tended to be rather strict. The use of a slightly modified trademark is regarded as genuine use, and addition or omission of other elements in the actual market may be permitted, as long as such a element is considered as not being the main part of the trademark. In general, if an element of a trademark is a device, addition or omission of the element based on the actual usage is not deemed to be identical to the registered mark, regardless of the degree of the distinctiveness of the element. However, if an element of a trademark is a word and the element lacks distinctiveness, addition or omission of the element based on the actual usage is deemed to be identical to the registered mark If a registered mark is composed of foreign letters and its Korean transliteration, the Korean Court has denied that addition or omission of the element or alteration to another foreign letters could be deemed as genuine use of the registered mark, even if the pronunciation and meaning are identical to each other. However, the Supreme Court has recently issued a rulings on the genuine use of the combined trademarks consisting of foreign letters and its Korean transliteration based on its merits that now supercedes older precedents. Even if there are consistent decisions rendered by the courts, regulations or guidelines by the administrative or legislative body on the extent of genuine use of the registered trademark would be required.

表見部分的包括代理權을 가진 商業使用人의 行爲에 대한 營業主의 表見代理責任과 使用者責任 - 대상판결 : 대법원 2007. 8. 23. 선고, 2007다23425 판결[물품대금]

정진세 대한변호사협회 2008 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.386

표현대리에 관하여 대법원은 본 사안에 대한 원심의 사실인정을 수긍하면서도, 제1심과 항소심이 인정한 기본대리권의 존재를 부인한 다음 사용자책임을 인정하여, 과실상계 이외에는 영업주에게 표현대리책임을 부담시킨 것과 같은 결과를 인정하였다. 표현대리를 인정하면 영업주에게 전체적인 이행책임을 부담시키므로 상대방에게도 상당한 과실이 있음을 고려하여 손실을 분담시킬 수 없기 때문에 기본대리권…를 무리하게까지 부인하고 사용자책임을 인정하여 과실상계를 적용한 것이 아닌가 의문도 제기된다. 그래서 표현대리책임과 사용자책임의 관계에 관하여 살펴보기로 한다. 표현대리의 이론적 근거를 금반언의 원칙 또는 권리외관이론으로 보는 통설의 입장에서는 상대방의 이익(거래안전의 보호)과 본인의 이익(정적안전의 보호)의 비교형량에 있어서 본인과 무권대리인 간의 긴밀한 관계를 이유로 본인에게 특별한 책임을 부담시키므로, 상대방이 무권대리인에게 대리권이 있다고 믿은 데 “정당한 이유”가 있는지(즉, 상대방의 무과실)가 표현대리 성립의 기준이 되고, 본인 측의 과실 유무는 고려되지 않았다. 그러므로 표현대리는 불법행위와는 별개의 제도로 취급되고 과실상계는 적용될 여지가 없게 된다. 일본에서는 민법 입법 당초의 학설과 판례는 일본 민법 제110조의 해석론으로 정당이유와 본인의 과실을 바탕으로 하였는데, 그 후 거래안전(상대방보호)에 논점을 집중하고 본인의 귀책성은 불문에 부치게 되었다. 이리하여 “사용자책임과 표현대리책임은 각각 요건과 효과가 다르지만, 전자는 거래적 불법행위에 관하여 거래안전보호를 위하여 외형이론이 구성되어 피해자의 악의.중과실을 고려하게 되고, 후자에서는 기본대리권의 요건이 완화되어, 그 실질적 기능이 중복되기에 이르러 양자의 관계가 문제되었다.” 일본 판례는 기본대리권이 있는 경우에 당사자가 주장하면 표현대리책임을 논하고, 그렇지 않은 경우 에는 사용자책임을 적용하여, 당사자의 주장에 의해서 양 책임 중에서 선택하는데, 최근의 학설은 거래행위상의 양 책임을 외관신뢰보호라는 기능면에서 관련을 검토하여 통일적으로 파악하려 한다. 그래서 (a) 외관신뢰보호는 거래법상의 문제이므로 불법행위 영역에서 분리하여, 거래상의 피용자 지위남용에 대하여는 표현대리제도를 사용자책임에 우선하여 적용해야 한다는 견해는 널리 지지를 받는 듯하다. (b) 다만 일반적으로는 표현대리규정을 적용하지만 그로 인하여 특별히 불합리한 결과가 발생하는 경우에는 예외적으로 사용자책임을 적용해야 한다고 주장하는 학설이 유력하다. 위의 (a)설과 (b)설은 논리적인 듯하지만 프랑스 표현대리제도에 관한 판례의 연혁에서 보듯이 표현대리의 불법행위법적 바탕을 고려하면 의문이다. (c) 사용자책임과 표현대리책임을 경합적으로 인정하는 견해도 있다. 프랑스에서는 전통적인 계약적 회사개념에 바탕을 둔 회사 대표자 권한의 정관상 제한에 관한 해석으로부터 오는 거래안전에 대한 위험을 방지하기 위하여 처음에는 불법행위원칙에 따른 회사의 손해배상책임으로 문제를 해결하였다. 그러다가 파기원 민사연합부 1962.12.13. 판결에 의하여 제3자의 회사대표자의 권한 범위에 대한 신뢰가 정당(legitime)하면 회사에 아무런 과실이 없더라도 표현대리(mandat apparent) 법리에 의하여 회사의 책임을 인... Au Japon et, par la suite, en Corée, le mandat apparent et la responsabilité du fait d’autrui étaient considérés autrefois comme deux règles distinctes. Mais récemment, depuis que la condition du premier est devenue moins stricte et le champs d’application de la seconde s’est élargie au pouvoir apparent, leur relation est devenue un sujet de discussion. En France, dans la conception contractuelle de la société, l’étendue des pouvoirs des représentants dépend de la volonté des associés. Souvent, par une clause de l’acte de société, les associés subordonnent à leur accord, ou à l’accord de la majorité d’entre eux, des actes qui rentreraient dans les pouvoirs normaux du représentant. La jurisprudence et la doctrine classiques ont déclaré que ces clauses, si elles sont régulièrement publiées, peuvent être opposables aux tiers. Pour protéger la sécurité des transactions, les tribunaux se sont efforcés de limiter progressivement la portée de la règle traditionnelle, au début en retenant contre la société une faute qui engageait sa responsabilité d’après l’article 1382 du C. civil. Et puis, l’Assemblée plénière civile de la Cour de cassation décide, dans un arrêt du 13 décembre 1962, “que le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs”. Ainsi cet arrêt solennel a proclamé pour la première fois l’autonomie de l’apparence comme source d’obligation. Le mandat apparent s’est ainsi détaché de la responsabilité civile dont, à l’origine, il était issu, en constituant une exception importante à l’article 1998 du Code civil qui dispose que “(alinéa 1) Le mandant est tenu d’exécuter les engagement contractés par le mandataire,conformément au pouvoir qui lui a été donné. (alinéa 2) Il n’est tenu de ce qui a pu être fait au delà, qu’autant qu’il l’a ratifié expressément ou tacitement”. Il est à noter que la théorie du mandat apparent s’est développé à partir du principe de la responsabilité civile. En principe, le mandant n’est pas responsable s’il n’a commis aucune faute. Néanmoins, pour protéger la crédibilité du mandat qui lui permet d’élargir l’étendue de son activité et la sécurité de la transaction, il doit assumer la responsabilité selon certaines circonstances, même s’il n’a commis aucune faute, et ceci en raison de sa relation étroite avec le prétendu mandataire. La charge de la perte causée dans la vie sociale n’est pas distribuée uniquement en fonction de la faute, qui en est pourtant le critère le plus important. Le mandat apparent constitue donc un domaine du principe de la responsabilité civile. Rien n’empêche de continuer à condamner le mandant apparent lorsque les conditions de la responsabilité civile sont réunies. Dans l’affaire de l’arrêt commenté, le mandat apparent ne doit pas être appliqué non pas parceque, comme l’a établi la Cour suprême, aucune relation n’existe entre le mandant et le prétentu mandataire, mais parce que, le tiers contractant étant fautif, la croyance du tiers contractant au pouvoir du mandataire n’est pas considérée légitime et la responsabilité du fait d’autrui avec la réduction de dommages-intérêts est plus adéquate.

기술혁신과 경쟁력 강화를 위한 직무발명 제도의 개선 방향 - 일본의 직무발명제도를 중심으로 -

윤선희,강명수 법조협회 2020 法曹 Vol.69 No.3

The employees’ invention system is understood as a system to promote fair adjustment of profits between the employee who created the invention and the employer who provided human and material support until the completion of the invention, but the purpose of the Patent Act is to contribute to industrial development, not protection of patent holders. As can be seen, the employees’ invention system is ultimately a system for industrial development and technological competitiveness enhancement. How to determine the attribution of right to employees’ invention and the calculation of reasonable compensation is a matter to be decided according to the situation of each country in consideration of the objectives of these systems, and there are legislations of attribution of employer and attribution of inventor. Most countries take the legislative attitude of attribution of employer. Japan adopted the attribution of employer for employees’ invention in the Patent Act of 1909, and then amended to attribution of inventor in 1921, and in 2015 re-amended to attribution of employer. In Japan, when attribution of inventor was adopted, many problems such as uncertainty in securing the rights of employer, uncertainty in calculating a reasonable compensation, inadequateness in reflecting employer contribution, excessively high compensation, resulting in increased corporate risk and reduced technological competitiveness were raised. In recognition of the need to amend the employees’ invention system in terms of securing national competitiveness, various voices of related organizations related to intellectual property such as the Ministry of Economy, Trade and Industry, the Japan Intellectual Property Office, and the JIPA were presented to amend to employer-oriented legislation in 2015. The problem of compensation for employees’ invention should not be limited to the problem of the adjustment of profits between the employer and the employee, but it is a mutual problem of employees, and above all, considering the contribution of the employer and other employees to the profit creation raised from the employees’ invention it should be noted that it is possible to innovate the technology through a cycle of invention only when the institutional support that the employer can invest in the development of other technologies with confidence in the incurred profits. It is necessary to guarantee as much as possible the ownership of rights and compensation to employees so that employers and employees can autonomously decide according to the circumstances of each company. It will be said that the circumstances that led to the final amendment by actively participating in the opinion of the employer industry and the labor industry and drawing common grounds provide many implications for Korea’s future legislation. 직무발명제도는 발명을 창작한 종업원과 발명완성까지 인적·물적 지원을 한 사용자 사이에 이익의 공평한 조정을 도모하기 위한 제도로 이해되고 있으나, 특허법의 목적이 특허권자의 보호가 아닌 산업발전에 이바지하는데 있듯이 직무발명제도도 궁극적으로는 산업발전과 기술 경쟁력 제고를 위한 제도이며 이는 우리나라 발명진흥법 제1조를 통해서도 알 수 있다. 직무발명에 대한 권리귀속과 정당보상금의 산정을 어떻게 결정할 것인지는 이러한 제도 목적을 고려하여 각국의 상황에 따라 결정할 문제인데, 사용자주의와 발명자주의의 입법이 있다. 대다수의 국가들은 사용자주의의 입법 태도를 취하고 있는데, 일본은 1909년 특허법에서 직무발명에 대해 사용자주의의 입법을 채택하였다가 1921년 발명자주의로 전환하였고 2015년에 다시 사용자주의적 입법으로 전환하였다. 일본은 발명자주의를 채택한 시기에 사용자의 권리확보의 불확실성, 상당한 대가 산정의 불확실성 및 사용자 기여도 반영의 부적절성, 지나친 고액의 대가 인정, 이로 인한 기업의 리스크 증대와 기술 경쟁력 저하 등의 문제가 계속 제기 되었다. 즉, 국가경쟁력 확보 측면에서 직무발명제도의 개선이 필요함을 인식하여 경제산업성, 특허청, 경제단체, 일본지식재산협회 등 지적재산 관련 유관 단체들의 다양한 목소리들이 제시되어 2015년 사용자주의적 입법으로 전환하게 되었다. 일본에서의 논의를 통해 사용자가 얻을 이익이 아닌 실제 이익을 기준으로 형식적인 기여율을 적용한 고액의 보상금 지급 판결이 기업에 리스크를 부당하게 전가하여 혁신을 저해하고 기술 경쟁력에 부정적인 영향을 미치며, 이로 인해 종업원 상호간에 공평감을 저하시켜 종업원에게도 불이익으로 돌아갈 수 있음을 알 수 있다. 직무발명 보상 문제를 단순히 사용자와 종업원 사이의 이익 조정문제에 국한하여서는 아니되고, 종업원 상호간의 문제임과 동시에 무엇보다도 직무발명으로 인한 이익 창출에 있어 사용자와 다른 종업원의 기여도를 고려하고 또한 직무발명으로 인해 발생한 이익을 사용자가 안심하고 다른 기술 개발에 투자할 수 있는 제도적 뒷받침이 되어야 발명의 선순환을 통한 기술의 혁신이 가능하고, 이로 인해 사용자의 기술 경쟁력 제고 뿐만 아니라 종업원에게도 지속적인 이익으로 귀결될 수 있다는 것이다. 이를 위해 권리귀속이나 종업원에게 돌아가야 할 대가 또는 이익은 사용자와 종업원이 각 기업의 실정에 맞게 자율적으로 결정할 수 있도록 최대한 보장해야 하며, 이러한 논의에 있어 산업계와 노동계가 참여하여 적극적으로 의견을 개진하고 공통점을 도출하여 최종 개정에 이르게 된 사정들은 우리나라의 향후 입법에 있어 많은 시사점을 제공해 준다고 할 것이다.

쟁의행위와 민사책임 ― 쟁의행위의 정당성을 둘러싼 해묵은 숙제 ―

김기선 노동법이론실무학회 2022 노동법포럼 Vol.- No.37

일찍이 19세기 독일의 법률가이자 철학자였던 율리우스 헤르만 폰키르히만(Julius Hermann von Kirchmann)은 법률개정이 법 해석론에초래하는 어려움을 다음과 같이 표현한 바 있다. “법률가는 실정법으로 말미암아 튼튼한 나무를 버리고 썩은 나무를 먹고 사는 벌레가 되고 말았다. 법률가들은 병든 나무에만 둥지를 튼다. 학문이 우연적인것을 대상으로 삼게 됨으로써 학문 자체도 우연적인 것이 되고 말았다. 입법자가 세 단어만 바꾸면 도서관의 모든 책들은 휴지가 되고만다.”68) 현재 국회에 계류되어 있는, 노동조합 쟁의행위의 정당성을 확대하고 노동조합 파업에 대한 사용자의 손해배상청구권을 제한하는 것을 주된 내용으로 하는 일명 ‘노란봉투법’의 문제는 단순히 법률개정만으로 완성되지 않는다. 인식 변화가 수반되지 않는 법과 제도의 급격한 변화는 사회적 갈등을 불러올 뿐이다. 사회적 수용성을 고려한개혁이 요구되는 이유이다.69) 노조법 제2조 제2호의 사용자개념은 노조법 수규대상자에 관한 문제로 노조법 전반에 걸쳐 적용되는 개념이라는 점에서 사용자개념은 노조법의 체계와의 정합성을 고려한 신중한 검토가 요구된다. ‘실질적 지배력’의 관점에서 원청사업주의 단체교섭의무를 인정하는 경우에도 교섭창구단일화 절차 등 검토가 필요한 다수의 법률적 쟁점이 존재한다. 이에 대한 정합적 해결책이 모색되지 않은 노조법상 사용자개념의 확대는 노동 현장의 불확실성 및법적 불안정성을 초래할 가능성이 크다. 또한 ‘실질적 지배력·영향력’ 은 불확정 개념(unbestimmter Begriff)으로 법해석(Rechtsauslegung)의 영역에 속하고, 이에 따라 쟁의행위의 주체, 대상 등 쟁의행위의 정당성판단은 종국적으로 법원판단을 필요로 한다. 쟁의행위에 대한 손해배상청구·가압류 문제를 논함에 있어 빠짐없이 이야기되는 것은 법원이 쟁의행위의 정당성을 너무 엄격하게 제한하여 민사상 면책을 인정받는 경우가 거의 없다는 것이다. 우리나라의 경우 노동조합의 파업이 정당하기 위해서는 주체·목적·절차·수단의정당성이 인정되어야 하는데 이 관문을 통과하기가 어렵다는 것이다. 맞는 말이다. 쟁의행위의 정당성에 대한 판례의 태도는 일찍이 기존의 체계를고수하려는 법학의 보수성을 다시금 상기시킨다.70) 쟁의행위의 정당성 문제는 쟁의행위 그 시점에 판단되는 것이 아니라 늘 사후적으로판단된다. 그리고 그 정당성의 판단은 최종적으로는 법원을 통해 이뤄진다. 법원은 단체교섭의 대상을 좁은 의미의 근로조건 결정으로국한하고, 이를 쟁의행위의 목적이나 단체교섭의 주체와 결부시켜 쟁의행위의 정당성을 제한해왔다.71) 그리고 이와 같은 법원의 쟁의행위정당성 판단에는 ‘노동조합의 파업은 대중에게 바람직하지 않은 것이다’라는 경제·정치적 관점이 깊이 투영되어 있다. 즉, “쟁의행위는 국민경제적 손해를 발생시키고 전체 이익을 위한 사회적 평화를 침해한다”는 인식에 기반하고 있다. 달리 말하면 파업은 생산 차질을 빚게하며, 이는 경제적 손실로 이어진다는 것이다. 이와 같은 관점을 확장하면 입법부의 법률 또는 사법부의 재판을 통해 가능한 한 파업을 제한적으로 허용하고 이에 대해 막대한 손해배상을 물리는 것이 파업이일어나지 않도록 하는 가장 좋은 방법이 된다. 쟁의행위를 정당성이라는 관점에 묶어 두고 이를 금지하거나 가능한 제한하는 것이 사회 ...

불명확한 법규정의 해석과 적용에 관한 연구 - 지방세특례제한법 제41조의 ‘해당 사업에 직접 사용’과 ‘정당한 사유’ -

김학태 한국외국어대학교 법학연구소 2023 외법논집 Vol.47 No.1

The basic ideology and purpose of the tax law is to set standards for fairly distributing the tax burden according to the economic ability of the taxpayer, and to set the standard for taxation in reasonable consideration of the specific conditions and circumstances of each individual taxpayer. In accordance with this ideology, the basic principle is the principle of tax legality and the principle of tax law clarification as a necessary proposition that tax laws and regulations must specify the standard for imposing tax liability as clearly as possible. The principle of ‘strict interpretation’ recognized in accordance with these principles is applied to the conditions and details of imposition of taxation and heavy taxation, but in cases where taxation is exempted or penalty tax is reduced or exempted due to direct use in the relevant business or for other justifiable reasons, and reduction In the case of excluding the additional tax amount, it can be said that a teleological interpretation that can consider the legislative purpose and reflect the concrete reality is required. According to Article 41 (1) of the Local Tax Limitation Law, real estate acquired by a school corporation for the purpose of education is exempt from acquisition tax, and paragraph 2 of the same article provides that real estate held by a school corporation is exempt from property tax if it is “directly used for educational purposes.” Therefore, whether the real estate of a school corporation is “directly used for the business” and the failure to use it directly without “justifiable cause” is an important condition for determining whether it is exempt from acquisition tax and property tax, but since the concepts of “direct use for educational purposes” and “justifiable cause” are very abstract and unclear meanings, there is a controversy surrounding the interpretation of what circumstances and conditions constitute such “direct use for educational purposes” and the case of not being able to use it directly without “justifiable cause.” The right to education, which is evaluated as a fundamental right under the Constitution, is not the right of the people to demand education from the state, but rather the duty of the state to provide education to the people, and the school is entrusted with the educational function for the people by the state. Therefore, when taxation is imposed on the purpose real estate of schools in charge of education, as a result, the burden is shifted to the people, limiting or violating the people’s right to receive education guaranteed by the Constitution. Therefore, since the legislative purpose of Article 41 of the Restriction of Special Local Taxation Act is to alleviate the financial burden of schools that guarantee the basic rights of citizens on behalf of the state, the interpretation of ‘direct use for education’ and ‘just cause’, which are tax exemption requirements, is unclear. It should be interpreted from the standpoint of considering it as a legislative purpose to alleviate the tax burden of schools. Justification reasons in the tax law can be divided into justification reasons for excluding additional taxes, justification reasons for excluding additional collection of reduced or exempted tax amounts, and justification reasons for acknowledging non-taxation in the case of direct use in the business concerned. All of the conditions for acknowledging the justification in this situation are that if the actor fails to fulfill his duty due to unavoidable circumstances, such circumstances cannot be attributed to the actor, and internally, the obligor has made other objective decisions despite making sincere efforts. In the case of non-fulfillment due to reasons, and since these conditions and circumstances must be evaluated in consideration of the specific circumstances of the individual obligor, it is required to match and match the individual and specific circumstances through ... 현행 지방세특례제한법 제41조 제1항에 의하면 학교법인이 해당 사업, 즉 교육 목적으로 취득하는부동산에 대해서는 취득세를 면제하고, 동조 제2항에서는 학교법인이 보유하는 부동산에 대해서는 ‘교육 목적에 직접 사용’하는 경우에 재산세를 면제한다고 규정하고 있다. 따라서 학교법인 부동산을 ‘해당 사업에 직접 사용’하는지 여부와 ‘정당한 사유’ 없이 직접 사용하지 못하는 경우가 취득세와 재산세 면제 여부를 결정하는 중요한 조건이지만, ‘교육목적에 직접 사용’과 ‘정당한 사유’의 개념이 매우추상적이고 불명확한 의미이므로 어떤 상황과 조건이 이러한 ‘교육목적에 직접 사용’하는지 그리고 ‘정당한 사유’ 없이 직접 사용하지 못하는 경우에 해당하는지 해석 여부를 둘러싸고 많은 논란이 제기된다. 조세법에서 강조하는 ‘엄격해석’은 과세부과 및 중과세부과의 조건과 내용에 적용되지만, 반대로 해당사업에 직접 사용하거나 또는 그렇지 못한 정당한 사유에 의해서 과세를 면제하거나 가산세를 감면하는 경우 그리고 감액된 세액을 추징하는 것을 배제하는 경우에 있어서는 목적론적 해석이 요구된다고 할 수 있다. 헌법상 기본권으로 평가되는 교육을 받을 권리는 국민이 국가에 대하여 교육을 요구할 수 있는 권리인 한편 국가가 국민에게 교육을 제공해야 할 의무이고, 학교가 국민에 대한 교육 기능을 국가로부터 위임받아 담당하고 있으므로 교육을 담당하는 학교의 목적 부동산에 과세할 경우 결과적으로 그 부담이 국민에게 전가되어 헌법이 보장하는 국민의 교육을 받을 권리가 제한되거나 침해된다. 따라서 지방세특례제한법 제41조의 입법목적은 국가를 대신하여 국민의 기본권을 보장하는 학교의 재정부담을 완화시키는 것이므로, 비과세 요건규정인 ‘교육에 직접 사용’과 ‘정당한 사유’의 해석은 불명확한 경우에 학교의 과세부담을 완화시키기 위한 입법목적을 고려하는 입장에서 해석해야 할것이다. 정당화 사유는 소위 일반조항이라고 할 수 있는 바, 입법에서 이러한 법률용어를 사용하는 것은 개별적인 구체적 상황에서 입법취지나 현실의 여건 등 기타 여러 가지 상황을 고려해서 합목적적인 법해석을 해야 한다는 것을 요구한다. 이러한 관점에서 정당화 사유의 의미와 조건 등의 해석은 목적론적 해석을 통해서 개별적이고 구체적인 상황에 상응하고 일치시킬 것이 요구된다.

경찰관의 무기사용에 대한 한일간의 판례비교

최혜송(Choi Hye-Song),이경재(Lee Kyung-Jae) 원광대학교 법학연구소 2021 圓光法學 Vol.37 No.4

「경직법」 제10조의4 제1항에 따라 경찰관은 일정한 요건 하에 직무집행중 무기를 사용할 수 있고, 동항 제1호에 따르면 형법상 정당방위나 긴급피난에 해당하는 경우에는 무기를 사용하여 사람에게 위해를 가할 수 있다. 그럼에도 불구하고 경찰관들은 위급상황에서도 법적 책임을 우려해 총기 사용을 주저하고 있는 것이 현실이다. 그러한 이유에는 여러 요인이 있겠지만, 무기사용으로 사상(死傷)의 결과가 발생하였을 때 부담해야 할 법적 책임이 가장 큰 원인일 것이다. 경찰관의 무기사용은 이를 과도하게 사용할 때뿐만 아니라 망설이고 주저하다 적시에 사용하지 못해 예방할 수 있었던 피해가 발생하는 경우에도 문제가 된다. 판례를 검토한 바, 법원은 경찰관의 무기사용으로 사상의 결과가 발생한 경우 형사재판에서는 무죄로 판단하면서도 민사상 불법행위책임을 인정하여 손해배상책임을 인정하는 모습을 보였다. 비교법적 연구를 위해 일본의 법규정과 판례를 살펴보았는데, 일본에서는 대부분 민사재판과 형사재판의 결과가 일치하였다. 비슷한 법규정을 가지고 있음에도 두 나라가 다른 양상을 보이는 것은, 일본에 비해 우리나라가 경찰관에게 더 엄격한 요건을 요구하고 있기 때문이다. 시민들의 안전이 위협받는 위급한 상황에서도 경찰관이 무기사용을 꺼리게 된다면 범죄예방이나 억제에 심각한 영향을 미칠 수 있기에 법해석론이 실무의 현장상황을 반영할 수 있도록 그 괴리를 메울 필요가 있다. 미국의 제한적 면책특권 원칙은 입법론적 대안으로 경찰관의 적절한 직무수행과 일반시민의 안전을 위해 고려해볼 가치가 있다. 다만 이 원칙을 제도화하는 것은 시민들의 국가기관에 대한 신뢰, 특히 경찰에 대한 강한 신뢰를 보이는 법문화가 없이는 성공하기 어려울 것이다. According to the Act on the Performance of Duties by Police Officers(PDPO) §10-4①, Police officers may use weapons while performing their duties under certain requirements. And According to the same Act, weapons may be used to the people in the case of self-defense or Necessity under the criminal law. Nevertheless, the reality is that police officers are hesitant to use weapons because of fear of legal responsibility even in emergencies. There may be many reasons for that, the biggest reason is the legal responsibility. The use of weapons by police officers is not only a problem when they are excessively used, but also a problem when damage that could be prevented occurs due to the inability to use them in a timely manner. After reviewing the case, we found that the court judged that police officers who used a weapon and caused death or injury is innocent in criminal trials, but are liable for tort’s damages in civil trials. Meanwhile, in Japan most of the results of civil and criminal trials on this matter were consistent. The reason why the two countries are showing different patterns is that Korea is demanding stricter requirements than Japan. If police officers are reluctant to use weapons even in an emergency situation where citizens safety is threatened, it can seriously affect crime prevention or suppression, so it is necessary to fill the gap so that legal interpretation can reflect the field situation in practice. For the proper performance of duties of police officers and the safety of citizens, it is worth considering the Qualified of immunity principle in the United States as a legislative alternative. However, institutionalizing this principle will be difficult to succeed without a legal culture that shows citizens trust in state, especially in the police.

상표의 상표로서의 사용과 의장으로서의 사용

남호현(Ho-hyun Nahm) 세창출판사 2005 창작과 권리 Vol.- No.38

This study presents a discussion on legal effects in the circumstances that a trademark especially a two-dimensional trademark is used in the manner incorporating decorative function and elements rather than as a pure trademark in the jurisdictions of Korea and Japan. Traditionally the use of a two-dimensional trademark as a design was not considered as constituting the use as a trademark so as to endow legal effects of a trademark in determining the infringement on a trademark right or a proper use of a registered trademark in a non-use cancellation action. However, recent higher court decisions in Korea and Japan have begun to recognize the use of a trademark even in the manner incorporating decorative function and elements as constituting the use of a trademark, and as a logical consequence thereof, to recognize the trademark infringement and the proper use of a registered trademark in a non-use cancellation action. The first Supreme Court case in Korea(98 do 2743, December 26, 2000; Adidas case) recognizing the use of a trademark in the manner incorporating decorative function and elements as the use of a trademark set out the reasoning of and a criteria on how to determine the use as a trademark and the use as a design. The subject matter of the case was whether or not another person's use of a person's registered two-dimensional trademark on shoes would constitute a trademark infringement. The Supreme Court recognized the trademark infringement by reasoning that as the trademark and the design is neither exclusive to nor selective of each other, even a shape or an appearance of an article representing a design can be considered as the use of a trademark as long as it is considered as distinguishing the source of the goods concerned. There are more court cases in Korea in line with this Supreme Court decision above, i.e., 「Seoul Appellate Court 2003 na 57101, May 12, 2004 in respect of Louis Vuitton's bag design」, 「Patent Court 2000 Huh 7403, July 12, 2001 in respect of Cartier logo」, and 「Patent Court 99 HUH 9526, May 12, 2000 in respect of 'dish cloth'」. On the other hand, there are some Supreme Court cases as well which did not recognize the use as a trademark in Korea such as 「Supreme Court 2003 hu 2027, October 28, 2004 in respect of the goods 'bed'」, and 「Supreme Court 2002 hu 1324, February 14, 2003」, 「Supreme Court 96 do 1424, February 14, 1997」. There in Japan is a recent higher court case(Tokyo Appellate Court 2002-500, March 26, 2003) recognizing the use in the manner of decorative function and design elements as the use of a trademark in a non-use cancellation action. A broad recognition of the use in the manner incorporating decorative function as the use of a trademark is likely to restrict the public's free utilization of the designs devoid of novelty and/or creativeness and thus belonging to the public domain. As such, we will have to seek a harmonization of the rationales of both trademark laws and design laws. In light of a harmonious resolution, we will have to consider various factors such as the relevancy of the subject matter to the goods, the degree of the notoriety of the mark concerned, the intention of the user, the likelihood of the use of the subject matter being considered as the indication of the source, concrete circumstances in trade, etc. in determining whether a subject matter is used to distinguish the source of the goods or not.