전자증거의 수집과 증거능력

권영법 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.397

The provisions about coping with computer crimes had been established in criminal law and the regulations on evidence investigation of computer disk and others had been created when Criminal Procedure Law was revised in 2007. However, in case of other electronic evidences except information that had saved in computer disk, the regulation on collecting evidence and admissibility of evidence is weak and the regulation based on material things are still preserved about seizure and search object. Electronic evidences are divided into electronic text form and electronic data form, and it has structure based on documentary evidence in case of electronic one. The United States of America, the case law country, proves that electronic evidences can be seizure and search objects through cases, forms specified basic thesis on a case that has conflict between individual privacy protection and necessity of investigation on seizure and search objects and enacted various laws to protect privacy of persecuted individuals. In Japan, they name electronic evidence as object of seizure and search as preparing revised bill and put specified related regulations in order to solve such problems legislatively. In case of Germany, electronic evidence does not seem to be included as an object in Article 94 of German Criminal Action Law, only allows in case of search through administration network of same law a of Article 98 and there has always been an assert on applying proportional rule between the purpose and means as a concept of ‘information control claim’. Australia, also a case law country, has formed specified basis as a case about condition of permit of electronic evidence related to applying criminal law. Seizure and search of electronic evidence should be under control of law according to warrant principal and due process of law under the constitutional principle. In case inside data saving content is form of a statement of the person, hear-say rule as well as newly established rule of collecting prescription of illegality under Article 308 of 2 of revised Criminal Procedure Law, shall apply to electronic evidence. In addition, in order to decide whether a basic human right has been infringed through process of collecting evidence by the enforcement authority, ⅰ) infringement of basic human right based on constitutional law, ⅱ) legislative purpose of article 308 of 2 of Criminal Procedure Law and ⅲ) every norm of protecting purpose should be considered. In case of illegality through process of collecting electronic evidence, the ability of evidence is negatively affected according to rule of collecting prescription of illegality. As object of seizure and search according to current Criminal Procedure Law is interpreted as material thing, it is necessary to create regulations that enlist electronic evidence on seizure and search object and to solve this issue legislatively by putting regulation related to means of electronic evidence and its evidence ability under hear-say rules. Also we should prepare regulations in relation to integrity of electronic evidence on preserving electronic evidence and submission order about the persecuted person. Furthermore I note that it requires revision and improvement of substantial law for protection of privacy of persecuted individual whose basic right is predictively infringed during process of collecting electronic evidence. 컴퓨터범죄에 대처하기 위하여 형법에서 이에 대한 조항을 신설하였고, 2007년 형사소송법 개정시 컴퓨터디스크 등의 증거조사에 관한 규정을 두었으나 컴퓨터디스크에 저장된 정보를 제외한 기타 전자증거의 경우 증거수집과 증거능력 규정이 미비하고 압수․수색의 대상에 대하여 여전히 유체물을 전제로 한 규정이 그대로 유지되고 있다. 전자증거는 크게 전자문서 형태인 전자증거와 전자데이터 형태인 전자증거로 나누어지게 되고, 전자의 경우 서증에 준하는 형태를 띠게 된다. 판례법 국가인 미국은 판례를 통하여 전자증거가 압수․수색의 대상이 됨을 밝히고 있고, 압수․수색에 있어 개인의 프라이버시권 보호와 수사의 필요성이 충돌하는 사건에 있어 구체적인 기준을 정립해오고 있으며, 피처분자의 프라이버시권을 보호하기 위한 여러 법률을 제정하여 시행하고 있다. 일본은 개정안을 마련하여 압수․수색의 대상으로서 전자증거를 명시하고, 이와 관련된 상세한 규정을 두어 입법적으로 해결하고 있다. 독일의 경우 전자증거가 독일형사소송법 제94조의 대상에 포함되지 않는다고 보고 있고, 동법 제98조의 a에서 전산망을 통한 검색의 경우만 허용하고 있고 ‘정보지배청구권’이라는 개념으로 그 목적과 수단 간의 비례성원칙이 적용되어야 한다는 주장이 있어 왔다. 판례법 국가인 호주 역시 범죄법의 적용과 관련하여 전자증거의 허용성 여부에 대하여 판례로써 구체적인 기준을 정립해오고 있다. 전자증거의 압수․수색은 헌법의 영장주의원칙, 적법절차원칙에 따라 사법적인 통제를 받아야 하고, 영장의 기재에 있어서도 원칙적으로 구체적으로 특정하여야 할 것이고, 압수․수색의 필요성과 피의사실과의 관련성이 요구된다고 하겠다. 전자증거는 정보저장매체에 들어 있는 진술이 진술증거일 경우 전문법칙이 적용된다고 하겠고, 개정 형사소송법 제308조의 2에서 위법수집증거배제법칙을 신설하였고, 동조의 ‘적법한 절차’를 위배하였는지 여부에 대하여 ⅰ) 헌법 중 기본권 조항의 침해여부 ⅱ) 적법절차의 내용은 절차 뿐만 아니라 실체로 확대하여 해석한 관점에서 본 형사소송법 제308조 2의 규범의 목적, ⅲ) 증거수집과정에서 침해된 각 규범의 보호목적을 기준으로 삼아야 한다고 본다. 전자증거의 수집과정에서 위법이 있을 경우 위법수집증거배제법칙에 따라 그 증거능력이 부정된다고 할 것이다. 현행 형사소송법상 압수․수색의 대상은 유체물이라 할 것이고, 따라서 압수․수색의 대상에 전자증거가 됨을 명시하는 규정을 두어야 할 것이고, 전문법칙에 관한 규정에서 전자증거에 대한 정의와 증거능력에 관한 규정을 두어 이를 입법적으로 해결하여야 하겠고 아울러 전자증거의 보전과 피처분자에 대한 제출명령 등 전자증거의 무결성에 관한 규정을 마련하여야 하겠고, 전자증거의 수집과정에서 침해가 예상 되는 피처분자의 프라이버시 보호를 위한 실체법의 보완․정비가 필요하다고 하겠다.

세도나 캐나다 원칙상 전자증거개시제도의 준비에 관한 실무상의 문제점

김종호(Kim Jongho) 한국법학회 2015 법학연구 Vol.59 No.-

한국지식재산보호협회와 특허청 등에 따르면 한국 기업과 다국적 기업 사이에 벌어진 국제특허소송 건수는 최근 3년 사이 100%이상 증가하고 있다. 국내기업의 해외진출이 늘면서 외국법정 그 중에서도 특히 미국법정에 당사자로 서는 국내 기업도 크게 늘었지만, 증거물 확보 및 증거자료를 제대로 보호하지 못해 재판에서 손해를 보는 경우도 늘어나고 있으며, 특히 정보기술(IT) · 자동차 · 철강 · 조선 · 섬유산업 등 우리 기업의 기술이 최고수준에 올라 있는 업종에서 소송이 집중돼 있다는 점에서 그 심각성이 높아지고 있다. 다행스럽게도 최근 국내 기업들은 미국과의 지식재산권 분쟁에 대비하기 위해 전자증거개시 관리 전략의 중요성을 인식하고 있다. 따라서 전자증거개시 시장은 점점 성장하고 있으며 2013년에는 그 시장 규모가 총 15억 달러(USD)에 이르렀다. 이와 더불어 민사소송 · 형사소추 · 정부의 규제강화에 따른 기업들의 서류작업 증가와 향후 증거개시가 필요한 자료를 새로운 전자소통 도구(tool)를 이용해 일정기간 보존하려는 기업들의 요구가 늘어나기 때문에 결과적으로 기업들의 소송, 내부 조사, 그리고 방대한 양의 정보 아카이빙에 필요한 스토리지 비용이 증가하게 될 것이라는 전망이다. 이에 본고에서는 실무와 관련된 전자증거개시의 핵심과 절차(process)를 다루고, 전자증거개시의 변화하는 국제적인 최근 규제 이슈를 고찰하며, 국제소송 또는 중재절차에서 증거개시 및 전자증거개시 제도에 효과적으로 대처하며, 정보를 관리할 수 있는 노하우와 전략을 구체적 사례를 통해 탐색하고자 한다. 특히 캐나다의 경우 세도나 회의에서 제시한 주요원칙들을 자국의 소송법 규범으로 수용하고 미국과 보폭을 같이하고 있음은 매우 시사적인 사건이라고 생각한다. 그러므로 증거제출 기반의 변화로 인한 소송법 및 증거법의 원칙이 어떻게 발현되어 있는지 미국과 캐나다의 사례를 탐색해 보기로 한다. 현재 우리나라 소송절차에는 일부(형사소송)를 제외하고 일반적인 의미에서 증거개시제도가 도입되어 있지 않다. 하지만 전자소송이 이미 실시되고 있는 마당에 하루 속히 증거개시제도를 도입하여 전자소송시스템의 고도화를 이룰 필요가 있다. The nature of digital data makes it extremely well-suited to investigation and e-litigation. However, electronically stored information is not easily discoverable if we did not get help of technician. Electronic discovery (e-discovery) refers to discovery in litigation or government investigations which deals with the exchange of information in electronic format (often referred to as electronically stored information or ESI) in the computer system. In any proceeding, either investigation or litigation, the parties who engaged in litigation should ensure that steps taken in the discovery process are proportionate, taking into account (i) the nature and scope of the litigation, including the importance and complexity of the issues, interest and amounts at stake; (ii) the relevance of the available ESI; (iii) its importance to the court’s adjudication in a given case; and (iv) the costs, burden and delay that may be imposed on the parties to deal with ESI. Under the e-litigation environment, evidence is extracted and analyzed using digital forensic procedures, and is reviewed using a document review platform. As soon as litigation is reasonably anticipated, parties must consider their obligation to take reasonable and good faith steps to preserve potentially relevant ESI. This form of data should be treated differently because electronic information is considered different from paper information due to its intangible form, volume, transience and persistence. Counsel and parties should meet and confer as soon as practicable, and on an ongoing basis, regarding the identification, preservation, collection, review and production of ESI. Electronic information is usually accompanied by metadata that is not found in paper documents and that can play an important part as evidence (for example the date and time a document was written could be useful in a copyright case). The parties should be prepared to produce relevant ESI that is reasonably accessible in terms of cost and burden. In the United States, electronic discovery was the subject of amendments to the Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), effective December 1, 2006, as amended to December 1, 2010. The preservation of metadata from electronic documents creates special challenges to prevent spoliation. Currently, Korean law did not enacted e-discovery but it will be introduced in the near future by accommodate itself to circumstance. The processes and technologies around e-discovery are often complex because of the sheer volume of electronic data produced and stored. Additionally, unlike hardcopy evidence, electronic documents are more dynamic and often contain metadata such as time-date stamps, author and recipient information, and file properties. The ultimate goal of e-Discovery is to produce a core volume of evidence for litigation in a defensible manner. Explanation, argument, critics, and application for the litigation practice will be useful to the enactment of e-Discovery law in Korea. I am sincerely looking forward to the reader’s additional discussion on this research.

전자정보의 독립적 증거조사에 관한 연구

최영덕(Choi, Young Duck) 충남대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.28 No.2

현대사회의 기본적 생활 단위가 이른바 아날로그 방식의 정보전달에서 디지털 전자정보를 중심으로 대체되어 가고 있음은 이미 증명된 사실 중 하나이다. 전자정보의 확보와 운용이 개인적인 부의 수단으로서 경제적 자산이 되고 전자정보를 기반으로 한 법률행위가 양산되는 점을 고려한다면 사적 분쟁이 발생할 경우 전자정보를 분석하고 보전하는 능력은 민사소송절차에서 승패를 좌우할 만큼 중요한 역할을 하게 된다. 전자정보가 원본의 특정이 어렵고, 장소의 불명확성, 침입과 변형가능성의 크다는 특징을 감안하면 전자증거조사 단계에서 전자정보를 판결의 기초로 삼을 수 있는 소송자료나 증거자료로 현출되는데 상당한 노력이 필요하다. 한편 전자정보와 관련한 민사절차법의 미비에 대한 비판과 제언은 계속되어 왔는데, 여기서의 논의의 초점은 전자증거조사와 관련하여 문서제출명령제도를 확대 적용하고, 활용 여하에 따라서 전자정보에 대한 증거신청, 채택여부 등 전자증거조사의 개념정립과 독립적인 실행이 가능한 방안을 강구하는 것이다. 민사소송법에서 전자증거조사방법은 전자정보의 신청, 전자정보의 목록제출, 전자정보제출의 의무 등과 같이 문서제출명령제도를 보완하고 강화한다면 예상 가능한 실질적 증거조사방법이 될 수 있다. 이를 위하여 미국 민사소송법상의 전자증거개시절차에 대한 검토는 의미가 있다. 다른 한편으로 형사소송과 관련된 전자증거분석 기관과는 별개로 민사재판과 관련된 분석전담기관이 없으므로 판결의 신뢰와 공정한 재판을 위하여 대법원에 관할을 두는 전자정보에 대한 독립적 증거조사를 위한 특수목적기관의 설립할 필요가 있다. The new development of information and communication technology has brought changes to the electronic procedure. For example, The new technology has reduced the indirect social cost. A facing meeting is changed to video telephone which results in saving resources and times. Since the cyberspace has become a absolute part of the modern lives, it is important to find how to use the electronically stored information in settling legal act and dispute. According to Article 374 of the Korean Law of Civil Procedure, the matter of evidence on the information which are in form of a magnetic disk or any other types of object except paper is defined by the Supreme Court rule with regulation to the rules. The now legal system handles the electronic information as a paper document and applies the documentary evidence rule to the evidence in electronic form. The electronic information is printed in the paper or is displayed in the monitor to be accepted as evidence. But, the types of digital storage media changes frequently. It is difficult to understand the meaning of the information without the technical assistance from new information technology such as digital forensic, big data and cloud computing. The electronic procedure system has shown to be much faster and economical in terms of time and money compared to the conventional civil procedure in disputes. The Supreme Court has observed the need to expand the use of the electronic information to various part of legal system. It is possible to adopt electronic evidence in Korea Civil Proceedings Act. The purpose of this research paper is to analyze major juridical issues and proposes electronic evidence methods to the electronic legally validity that can be applied in Korea’s Civil Proceedings Act. In conclusion, The Supreme Court need to make the separate agency for examination of evidence to electronically stored information.

전자소송시스템 하에서 전자적으로 저장된 정보에 대한 증거현출 및 조사방법 : 미국의 입법례와 세도나 원칙을 중심으로

김종호(Kim Jong-Ho) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.4

전자소송이 도입됨으로서 여러 가지 제도상의 변화를 경험하게 되는데 가장 급격한 소송환경의 변화는 아마도 변론과 증거조사가 아닐까 생각한다. 이 논문은 전자소송시스템 하에서 전자적으로 저장된 정보의 증거제출과 증거조사에 도사리고 있는 잠재적인 함정과 그 혜택을 논의하고자 한 것이며 전자증거의 제출과 조사에 관한 법규범의 발전을 위한 추가적인 계속 논의를 해야 할 필요성에서 작성되었다. 현재 민사소송법이나 민사소송규칙은 전자증거의 현출과 그 조사방법에 대하여 적절한 조치를 마련해 놓지 않고 있다. 따라서 전자증거와 관련하여 아직 해결되지 않은 수많은 쟁점들이 존재하는데 그 해결책을 비교법적 조사와 검토를 통하여 해결하고자 하였다. 본고에서는 우선 전자소송이 도입됨으로써 변화하게 되는 소송환경의 내용을 설명하였다. 그 중에서도 전자증거의 제출과 증거조사에 대한 일반적인 사항을 언급하였다. 이어서 미국의 FRCP에서 규정하고 있는 전자증거개시 제도를 설명하고 시사점을 얻고자 하였다. 특히 연방법원의 전자소송환경에서 쟁점이 된 전자증거개시 절차에 초점을 맞추어 논의하였다. 다음으로는 세도나 원칙과 전자증거개시를 소개하였다. 또한 전자증거개시를 둘러싼 비용부담의 문제를 논하고 결론을 제시하였다. 전자증거는 전통적인 종이문서와는 다른 형태로 다양한 매체들에 저장되어 있으므로 향후 이를 소송법에서 어떻게 취급해야 하는지 많은 논의가 있을 것으로 예상된다. 미국에서는 판사, 변호사 등의 법률가와 법학교수 및 산업계의 전문가들이 모여 전자소송과 관련된 쟁점들에 대하여 토론하고 해결책을 찾아 이를 입법에 반영하고 법률실무에 적용하는 세도나 회의와 같은 기구가 만들어져 있다. 여기서 논의된 내용을 본고에 소개하였다. 이와 같은 선순환 구조와 모범사례가 우리나라에도 등장하였으면 좋겠다. 우리나라는 미국과 달리 증거개시제도가 존재하지 않으므로 미국의 입법례를 그대로 받아들일 수는 없겠으나 전자소송이 본격적으로 시행되게 되면 우리가 예측하지 못한 상황들이 발생하게 될 것이고 이때에는 본고에서 논의한 미국의 선례가 좋은 참고자료가 되리라 생각한다. I explored the evidence production and discovery methodology against electronically stored information under the electronic litigation system focusing on the changes of U.S. legislature and cases in this work. It can be easily imagined that the most sudden change of litigation environment is perhaps the oral pleadings and the examination of evidence by introducing the electronic litigation system. This piece aimed that lawyers must realize the potential trap and benefits which result from the production and examination of the electronically stored information. In addition, this article was written for the necessity of further argument of the digital evidence and the procedural rules that regulates the litigation procedure for the electronic evidence presentation and its investigation. Currently, Korean Civil Suits Procedural Act and Civil Litigation Rules have not stated the rules for the evidence production and discovery methodology against electronically stored information. Therefore, I tried to provide some solutions and make suggestions through the research and comparative study of the foreign jurisdictional lesson in this article. First, the change of the litigation environment by adopting electronically governed civil suits was described. General issues related to the presentation and examination of the evidence was explained in the relevant part. Subsequently, e-discovery system in the U.S. Federal Civil Procedural Rules was described and I desired a better understanding of the amendment of FRCP which reflected the advancement of computer technology. Particularly, the argument was focused on the e-discovery procedures. Next, the Sedona Conference and e-discovery was introduced. In this part, some Sedona Principles were explained for the reference in the revision of the Civil Act and Procedural Rules. Finally, electronic evidence related issues including litigation costs were mentioned to obtain suggestive lesson. I expect that the electronic evidence is clearly different from the traditional paper form of evidence in type and we need to further discuss how this should be treated in the evidence presentation and examination procedure. In U.S., judges, practitioners, law professors, and experts of the industry are frequently talking about the electronic evidence at the conference and they bring out great ideas. Those traditions contribute to the development of the law as well as the end products of the meeting and are well applied in the law practice. In this manuscript, I covered such wonderful U.S. legal culture. I hope that the virtuous circle between the earnest discussion and law reform becomes a reality and appears as a role model to the legislative process. I know Korea may not directly adopt the U.S. legislature because there is no e-discovery system but the explanation and argument of the electronic evidence presentation and examination procedure in this work would make great contribution towards the new era of the launching of the electronic litigation system.

전자정보의 증거조사 현황과 개선 방안에 관한 기초 연구

강성수(Kang, Sungsoo),송현정,서용성 사법정책연구원 2017 사법정책연구원 연구총서 Vol.2016 No.-

과학 기술이 발전하고 인터넷이 보편적으로 사용되면서 사람들은 갈수록 전자정보를 많이 이용하고 있다. 기존의 유형물 자료와 비교하면 전자정보는 관리에 시간 및 비용이 훨씬 적게 들기 때문이다. 전자정보는 그 비중이 점점 커지고 있고 소송에서도 증거로 제출되는 경우가 많아지고 있다. 전자정보는 매체 독립성, 방대성, 유동성 등의 특성이 있어 기존의 유형물 증거와 달리 취급하는 것이 필요하다. 우리나라는 증거조사 방법의 분야에서 전자정보에 관한 간단한 법령 규정을 두고 있고, 그에 따라 실무가 확립되고 있으나 전자정보의 특성이 제대로 반영되었다고 보기는 어렵다. 이러한 사정은 증거 수집 분야에서도 마찬가지이다. 현재의 문서제출명령 제도를 비롯하여 사실심 충실화 사법제도개선위원회가 제안한 문서제출명령제도의 개선 방안과 소 제기 전 증거조사절차에 전자정보의 특성을 고려한 내용이 부족하다. 미국에서는 전자정보의 증거조사와 관련하여 깊은 연구가 진행되고 있다. 증거개시 제도가 전면적으로 시행되고 있어 전자정보에 관한 논의는 증거개시 분야에 집중되어 있다. 영국, 독일, 일본에서 벌어지고 있는 전자정보의 증거조사에 관한 논의는 미국에 비하여 상대적으로 부족한 편이다. 제도가 다른 미국의 전자정보에 관한 연구 결과를 우리나라에 그대로 도입하기는 어렵지만 문제의식과 기본 원리는 큰 도움이 될 수 있다. 이 연구는 전자정보의 증거조사와 관련한 우리나라의 현황을 토대로 문제점을 분석하고 미국의 연구 내용을 참고하여 개선 방안 마련에 필요한 기초적인 내용을 발굴하였다. 현재의 법령 규정에 관한 바람직한 개정 방향을 제시하고, 증거조사 방법 및 증거 수집의 측면에서 전자정보의 특성을 제대로 반영하기 위한 조치를 제시한 것이 주요 내용이다. 이 연구가 전자정보의 증거조사와 관련하여 문제의식을 공감하게 하고 문제점을 개선하 기 위한 토대로 작용할 것을 기대한다. As a result of the advancement of scientific technology and the universality of the internet, the public’s use of electronically stored information continues to rise. Compared to tangible materials, it takes much less time and money to manage electronically stored information. Electronically stored information is becoming ever more popular and is filed more often as evidence in litigation. Electronically stored information exhibits characteristics such as media independence, vastness and flexibility, so it needs to be treated differently than tangible evidence. In Korea, statutory law on electronically stored information in the field of evidence examination methods is rather simple, and practice that has been established based on such law does not properly reflect the characteristics of electronically stored information. This is also true in the field of evidence collection. The current order system for the production of documents is lacking in consideration of the characteristics of electronically stored information. The same can also be said of the improvement plans with regard to the order system for the production of documents and the prior evidence examination procedure before trial proposed by the ‘Committee of Trial Reform’. In the United States, evidence examination of electronically stored information is the subject of extensive research. Given the widespread use of discovery in U.S. courts the discussion of electronically stored information tends to center around discovery. Relative to that of the United States, discussions on the evidence examination of electronically stored 16 information in the UK, Germany and Japan have been quite insufficient. Although it is difficult to apply the results of the research on electronically stored information in the United States to Korea which has a different system, the study may be helpful in raising awareness and recognizing basic principles in respect of electronically stored information. By analyzing the problems of evidence examination of electronically stored information in Korea and studying relevant U.S. literature, this research identifies the basic material necessary for proposing improvement plans on the matter. Also, the desirable direction in which the current law should be revised, as well as ways to appropriately reflect the essential characteristics of electronically stored information on methods of evidence examination and collection, are thoroughly addressed. Hopefully this research will serve as a basis for comprehending the issues and solving the problems related to the evidence examination of electronically stored information.

중국 전자증거의 증거대질과 인정에 관한 연구 -법정증거형식을 같이 논함-

샤오줜,공수예 영산대학교 법률연구소 2014 영산법률논총 Vol.11 No.1

本文擬從電子證據的法律定位出發,探討其質證規則及認證規則的特殊性,以對細化民事訴訟中電子證據的適用規則有所脾益。作爲民事訴訟中壹種新型的法定證據形式,電子證據要成爲認定案件實體事實的依據,首先必須明確其具備獨立的法律定位,不應將電子證據與民事訴訟證據中的視聽資料、書證混同起來,也不宜將其分別歸入傳統證據的範疇。除此之外,電子證據還必須經過法定的質證和認證程序。由於電子證據的形成與運行具備復雜性和特殊性,在質證和認證過程中存在較大困難,構建電子證據質證與認證規則已成爲當務之急。在電子證據的質證過程中,應當借助美國證據法采取的“擬制原件”模式所提供的思路構建我國電子證據原件理論,同時發揮鑒定人與專家輔助人在電子證據質證中的重要作用;而在對電子證據 進行認證時,應從電子證據合法性、關聯性、眞實性、可고性、充分性和完整性六個方面對其可采性和證明力進行認定,以構建系統的民事訴訟電子證據認證規則。

전자소송시스템을 활용한 전자증거의 제출과 증거조사 과정에서 나타난 법적 쟁점의 해결 방안 : 미국 주대법원장회의에서의 논의와 연방법원 전자증거개시 사례를 중심으로

김종호 대한변호사협회 2011 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.422

원래 증거개시제도는 기본적으로 쌍방이 가지고 있는 정보나 지식을 공유하는 데 그 초점이맞추어져 있다. 즉, 증거개시제도의 원래 의도는 당사자 쌍방이 증거를 사전 공유함으로써 법정에서 판결의 대상인 쟁점을 구체화하기 위한 것이다. 하지만 이러한 증거개시제도의 원래 의도는 그 취지가다르게 운영되고 있다. 다시 말해 증거재판주의 때문에 소송에서 이기는 방법으로 증거개시제도가 사용되는 것이 현실이다. 어떤 증거를 확보하느냐가 승패에 절대적인 영향을 미치기 때문이다. 우리나라는 2010년 3월 24일 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률(전자소송법)이 제정되어 시행 중에 있고 이미 특허소송과 민사소송절차의 일부에서 전자소송이 이루어지고 있다. 향후 머지않은 장래에 모든 소송절차가 전자적으로 이루어지게 될 것이다. 그러나 전자소송제도의 취지와 이점을 최대한 살리려면 증거개시제도가 도입되어야 할 것이다. 우리 전자소송법 제13조는 전자문서 자체를 증거방법으로 하는 증거조사 방식에 대해 규정을 두고 있다. 그러나 이는 매우 제한된 증거조사방식이다. 증거조사방법도 전자소송 환경에 맞게 시행되어야 한다. 이러한 여러 가지 상황변화에 대하여 우리 법제는 아직 미비한 점이 많다. 미국법상 전자증거개시란 일반 증거개시절차와 구별되는 독립된 절차는 아니다. 단지 전자적으로 저장된 정보(electronically stored information), 전자문서 및 각종 데이터 파일 등과 같은 매체를 대상으로 한 증거개시절차를 뜻한다. 그런데 이러한 전자적 정보는 기존의 종이문서와는 판이하게 다른 특수성(즉 자료의 방대성, 전문성, 유동성, 비가시성, 변조와 복제의 용이성 등)을 지닌 전혀 새로운 유형의자료이다. 따라서 종래 증거개시절차를 운용함에 있어 전혀 예상하지 못한 소송절차상, 증거법상, 법조윤리상의 여러 가지 문제점이 드러났다. 우리나라는 민사소송절차에 아직 증거개시제도를 채택하고 있지 않지만 이를 독자적으로 논할 실익이 있고 전자소송제도가 등장하였기 때문에 더 활발한 논의의 대상이 되어야 한다. 본고에서는 전자소송과 관련하여 미국의 전자증거개시제도에 관한 입법례를 검토하여 우리가 받아들여야 할 점을 도출하고자 한다. 이를 위하여 제II장에서는 미국법상 전자증거개시의 목적과 관련한 주법원의 지침을 살펴보는데 전자증거의 개념, 전자적으로 저장된 정보에 대한 증거조사의 준비, 변론전회의(pre-trial conference)절차에서 변호사에 의한 합의, 증거개시를 위한 최초의 청문과 회의를 설명하고자 한다. 제III장에서는 전자증거개시제도의 실행 범위와 형식을 논한다. 구체적으로 전자증거개시의 범위, 전자증거의 제출의 형식, 면책특권에 의하여 보호를 받는 정보의 무분별한 공개, 증거보전명령(preservation orders), 전자증거개시에 관련된 전자적으로 저장된 정보의 폐기에 대한 제재, 전자증거개시절차에서의 소송비용의 부담 등이 논의될 것이다. 제IV장에서는 지금까지의 논의를 바탕으로 전자증거조사에 관한 사례연구를 시도한다. 결론은 제V장에 제시한다. Technology is changing the way in which litigation is being conducted. The move towards electronic filing of court documents and electronic case management means that filing,directions hearings and ultimately simple hearings will reduce the time and costs involved in litigation. At the other end of the spectrum are the large litigation matters, where the introduction of electronic courtrooms with live transcript enables cases or Inquiries involving many parties or large volumes of documents that might not otherwise fit into a standard court room to be efficiently managed. The mega litigation cases rely on the use of electronic databases or casebooks to manage the large amount of information discovered. The large discoveries are a direct result in the explosion of documents being stored electronically by businesses, which can lead to enormous costs being incurred during the discovery process. The introduction of new discovery rules in some courts is designed to better manage the discovery process and in particular the electronic discovery and so reduce the costs to the parties. Increasingly evidence in litigation is electronic in origin. When the Court makes orders for discovery in proceedings, the parties are required to discover all documents relevant to the dispute or by categories of documents as ordered by the court. This typically includes all relevant e-mails,documents, graphics, and spreadsheets relevant to the issues in dispute. However, this may also include relevant information and previous versions of files. For example, deleted documents (including e-mails), earlier hidden copies of files and metadata that provide a description of the history of a file including any authors or users, tracked changes and access times, all of which can prove crucial in evidence. With the support of modern technologies, e-courts greatly facilitate court efficiency especially in larger cases and inquiries. A corollary is the development of new skills by those lawyers who have the opportunity to participate in e-litigation and also the establishment of a new industry of litigation support businesses. While some larger firms have well established litigation support teams, many firms outsource this part of the litigation process either in part or entirely to specialist litigation support businesses. Handling such large volume cases can result in increased expectations on lawyers charged with managing discovery processes and it is important firms take proactive measures to ensure their client’s electronically stored information is being adequately managed and organized. Electronic trials have many advantages, but reducing the amount of documentation produced or relied on by the parties is not one of them. At a time when electronic processes are increasingly being introduced to the litigation process, continuous training and development for those in the legal profession is crucial. This involves a shift from a traditional legal practice approach to a more technological progressive approach toward

電子證據의 證據能力과 證據力에 관한 民事證據法上 考察 : 違法하게 蒐集된 電子證據와 삭제된 데이터를 중심으로

김도훈 法務部 商事法務課 2008 선진상사법률연구 Vol.- No.41

The infiltration of electronic document and email into the business world has increased the efficiency of conducting business. This change may impact the practice of law, specifically in the litigation arena. Traditional litigation process, however, was not suitable for the changes by electronic evidence. Electronically stored information is totally different from analog information. It has lots of specific characters which may cause many problems in the present litigation process. Electronically stored information is easy to make, use and store efficiently, which in turn make people to use it more frequently. It is also different in volume, accessibility and volatility. Furthermore it is convenient to copy and can be easily restored when deleted. Finally it needs specific machines or programs to read or investigate. With this in mind, we have to rethink about admissibility and competency of the electronic evidence. In the traditional litigation process, there was no general limitation for them because of the principle of free evaluation of evidence. But now the electronic evidence need to be limited with some tests considering the electronic evidence's characters. 민사소송법은 자유심증주의를 원칙으로 하고 있어, 증거능력을 인정함에 있어 법률상의 예외적인 경우를 제외하고는 특별한 제한이 없고, 증거력에 대한 판단 역시 법관의 재량에 일임하고 있다. 그런데 전자증거의 독특한 특성들은 기존의 소송현실을 변화시키고 있고, 이에 따라 민사소송법의 태도나 견해에 대한 재검토가 필요해 보인다. 먼저 위법하게 수집된 전자증거와 관련하여, 전자증거의 접근성과 복제성으로 인해 위법수집가능성 증가하였고, 이로 말미암아 증거능력의 인정에 제한을 두지 않을 경우 전자증거를 위법하게 수집하는 것을 조장하게 되는 결과를 초래할 우려가 있다. 또한 제출된 전자증거의 진정성과 무결성에 대한 입증의 어려움으로 결국 증거가치를 인정받지 못하는 결과가 초래될 가능성이 높다. 다음으로 전자증거의 복원성으로 인해 삭제된 데이터라 하더라도 복원이 가능한데 이 때, 복원된 데이터의 증거능력에 제한을 두지 않을 경우 무분별한 증거신청으로 인해 재판이 지연되거나 오판 가능성이 증가하는 것과 같은 문제가 발생할 소지가 크다. 뿐만 아니라 유동성으로 인해 복원되는 과정에서 훼손 및 변경될 가능성이 높기 때문에 항상 무결성과 신뢰성에 대한 문제가 제기될 수 있고, 전문성으로 인해 일반 당사자가 그러한 무결성이나 신뢰성을 입증하는 것이 곤란하다는 문제가 있다. 따라서 전자증거의 증거능력을 인정함에 있어 부분적 혹은 전면적 제한을 고려할 필요가 있고, 증거력을 판단함에 있어서도 일정한 기준을 마련하고 절차를 정형화하는 등의 노력이 필요하다고 생각한다.

전자증거의 수집과 한국형 E-Discovery의 모색

박지원 한국법학원 2023 저스티스 Vol.194 No.2

현대의 정보처리기술의 발전과 및 IT기기의 일반적 사용, 그리고 인터넷을 비롯한 정보통신기술의 비약적 발전으로 인하여, 전자문서가 종이문서를 거의 대체하고 있다. 따라서 민사소송에서 증거수집의 대상도 전통적 증거방법인 종이문서 등 유형물이 아니라 무형의 전자정보로 변화되고 있다. 전자증거의 수집은 전통적 증거수집절차로서도 불가능한 것은 아니나, 매체독립성이나 비가독성과 같은 전자문서 고유의 특성 때문에 특칙의 제정을 필요로 한다. 그러한 맥락에서 소위 “한국형 전자증거개시”제도를 고안할 필요가 있다. 이를 위하여 미국 연방민사소송규칙의 전자증거개시(e-Discovery)에 관한 특칙을 살피고, 우리 민사소송제도의 현실에 맞는 전자증거개시제도의 설계가 필요하다. 신속함과 경제성을 자랑하는 우리 민사소송제도의 장점을 지나치게 훼손하지 않는 한도에서 충실한 사실심을 보장하여야 한다는 제도적 지향점과 문서가 소송에서 실질적으로 중요한 증거 가치를 갖는 현실에 비추어 보면, 문서제출명령을 중심으로 전자증거개시제도를 설계하는 것이 타당하다. 2010년 제정된 「민소전자문서법」이 전자문서 자체를 증거방법의 한 유형으로 인정하고 있으며 전자문서에 대한 문서제출명령을 허용하고 있다는 점에서 이미 우리의 경우에도 전자증거개시제도가 실시되고 있고 이를 한국형 e-Discovery라고 명명할 수도 있을 것이다. 다만 그럼에도 당사자들이 제도적으로 증거수집수단이 충분하지 못하다고 느끼는 이유는 증거유지명령의 부재로 인한 전자증거의 훼손가능성 문제와 같이 전자문서에 특성에 좀 더 기인한 것도 있을 것이나, 실제로는 문서정보의 부족과 엄격한 신청요건으로 인한 신청 곤란성이나 제출범위 및 관련성의 판단과 같이 종이문서에 대한 문서제출명령과 공통되는 문제로부터 비롯되는 것이 더 많을 것이다. 따라서 전자증거개시의 운영과 개선은 전통적 증거수집절차와 같이 하여야 할 것과 전자증거개시에 고유한 것을 구별하여 신중히 진행하여야 할 것이다.

형사사법기관의 디지털증거전송체계 도입방안

김일권,김기범 한국형사정책연구원 2017 형사정책연구 Vol.112 No.-

This dissertation aims to investigate realities in which digital evidences are moved from end to end of criminal justice process and introduce legal and technical suggestions to allow digital evidence to be exchanged fully digitally at the state-wide level. Although S. Korea has seen a big advance made in sharing information and documentation of a criminal case electronically since the KICS system was implemented in 2010, digital evidence is still printed out or stored onto a physical media such as a CD and is provided to prosecutor or court physically. Such practices may cause digital evidence and its meta-data to be lost or damaged and increase burden of proof for integrity and chain of custody over the course of travelling among criminal justice services. Also digital evidence stored onto a physical media may limit availability of digital evidence due to its short life-span in terms of evidential value. In consequence, these realities and practices deter to introduce electronic criminal proceedings which allow case documents and relevant evidence to be transferred totally electronically. Thus, we may want to ask ourselves which one would be better? To revamp inefficient realities or to fix a mirror reflecting them? It is a very clear choice. The current criminal justice system should be reshaped to embrace a new digital evidence exchange system called KoDEX(Korea Digital Evidence Exchange) which is an ICT infrastructure where digital evidence can be transferred, stored, analyzed, retained, discovered, and disposed digitally so that the KoDEX would improve reliability and availability of digital evidence as well as ease of access and retrieval. The KoDEX, also, facilitates e-discovery and enables the accused and their attorney to access digital evidence online. Fortunately, the electronic summary court regarding driving while intoxicated or unlicensed shows partial feasibility of electronic criminal proceedings by replacing traditional paper-base proceedings. For this purpose, 「Promotion Of The Digitalization Of The Criminal Justice Process Act」 and other relevant laws need to be adjusted. An electronic way in which a digital evidence is transferred throughout criminal justice process and examined in a trial should be stipulated. And a printout or a physical media for digital evidence can be used only in a exceptional condition. Also, the KoDEX will be a repository for digital evidence including digitalized documentary evidence. Consequently, regulations and supervision of administrative and judicial regime should be emphasized to prevent misuse or abuse of stored information on top of a new perspective on balance between objectives of criminal justice and protection of personal information. Hopefully, the KoDEX will become a thought-provoking suggestion and a leading model to achieve the aim of fully digitalized criminal justice system. 본 논문은 경찰・검찰・법원 등 형사사법기관이 형사사법정보시스템(KICS)을 이용하여 디지털증거를 전송할 수 있는 체계를 설계하고 이에 관한 입법 방안을 제시하고자 한다. 우리나라는 2010년에 형사절차전자화법을 제정하여 전국에 형사사법정보시스템을 구축하였음에도 여전히 디지털증거를 출력하거나 USB・CD 등 정보저장매체에 저장하여 검찰에 송부하고 있다. 형사사법기관이 디지털증거를 물리적으로 송부하면 잦은 복사・복제로 정보통제가 어렵고, 손・망실도 우려된다. 파일의 속성정보(메타데이터)가 소실되어 증거가치가 떨어지고, 증거 이동으로 관리연계성에 대한 입증부담도 커진다. 나아가 형사사건이 전자소송으로 진행될 수 있는 가능성을 차단하고 있다. 형사절차전자화법과 약식전자문서법은 형사사법정보시스템을 이용하여 전송할 수 있는 대상에 디지털증거를 포함하지 않았고, 형사소송법은 피의자 진술영상녹화물에 대해 봉인・기명날인할 것을 요구하여 제도화하지 못하고 있다. 다행히 약식전자문서법에서 음주・무면허사건에 한하여 전자문서(전자화문서 포함)를 전송해 약식명령하도록 입법화하여 디지털증거전송체계 도입에 대한 가능성이 보이고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해 형사소송의 전 과정에서 형사사법정보시스템을 이용한 디지털증거를 전송할 수 있는 체계를 구축할 필요가 있다. 형사절차전자화법을 중심으로 관련법을 정비하고, 디지털증거에 대한 전송 원칙과 증거조사 시 전자적 열람 원칙을 명문화하여야 한다. 디지털증거 이용과 관련하여 피고인・변호인에 대한 온라인 열람・복사권을 허용하고, 위험방지 및 프로파일링에 제한적으로 사용하기 위한 입법적 근거를 마련해야 한다. 나아가 몰수형을 선고받은 경우 경찰과 검찰의 시스템에서 삭제하고 이를 확인할 수 있는 절차를 마련함과 동시에 대통령 소속 개인정보보호위원회의 감독과 사법적 통제장치를 도입할 필요가 있다. 형사절차전자화법의 개정과 전송체계의 도입으로 우리나라가 형사사법정보화 분야에서 국제사회의 선도국가로 기여할 수 있기를 기대해 본다.