전자증거(電子證據)에 대한 민사소송법상(民事訴訟法上) 취급(取扱)에 관한 연구(硏究)

김도훈 延世大學校 法科大學 法學硏究所 2008 法學硏究 Vol.18 No.1

과거 증거라 하면 가장 먼저 떠오르는 것이 문서였고, 또 가장 많이 이용되는 증거이기도 하였으며, 지금도 가장 많이 이용되고 있다. 그런데 정보화 사회의 도래로 말미암아 사회·경제생활의 대부분에서 중요한 통신 및 의사교환의 수단으로 사용되던 종이문서(Paper Documents)의 자리를 이메일(Email)과 전자문서(Electronic Documents) 등이 급속히 대체해 나가고 있다. 뿐만 아니라 국가기관이나 기업의 경우 각종의 자료들을 전자화된 데이터(Data)의 형태로 생성 및 저장하고 기존에 다른 형태로 만들어져 있던 문서까지 스캐닝(Scanning)이라는 방법을 통해 전자화 시키고 있다. 결국 사회생활 전반에 걸쳐 사용되고 있는 각종의 자료들이 전자화됨으로 인해 소송에서 사용되는 증거 역시 전자화 될 것을 예상할 수 있다. 그렇다면 기존의 민사소송법 절차로 전자적 자료를 증거로서 올바로 취급하는 것이 가능한가. 전자증거는 관리성, 방대성, 전문성, 유동성, 복원성, 접근성, 복제성, 비가시성(비가독성)과 같은 여러 가지 특성들을 가지는데, 이는 기존의 증거에서는 특별한 경우에 그것도 개별적으로만 나타날 법한 것들이다. 따라서 전자증거는 기존증거와 다르다는 것을 알 수 있고, 기존절차로 이를 취급하는 것은 "다른 것을 같게" 취급하는 것이 된다. 결국 이러한 특성을 반영하지 못할 경우 문제가 발생할 가능성이 높아진다. 예를 들어, 전자증거의 관리성과 방대성 그리고 복원성으로 인한 증거의 양적 증가, 전자증거의 비가시성(비가독성)과 전문성으로 인한 절차지연 및 오판가능성 증가, 전자증거의 접근성, 전문성, 복원성 그리고 유동성으로 인한 자료의 노출과 훼손 가능성 증가, 전자증거의 방대성, 접근성 그리고 복원성으로 인한 절차비용의 증가 등과 같은 여러 가지 문제가 발생할 수 있다. 이러한 여러 가지 문제점들을 단순히 현행규정에 대한 적절한 해석을 통해 해결하는 것은 한계가 있다는 것과 전자증거가 앞으로도 계속 다양한 형태로 변화 및 발전할 것을 감안한다면 새로운 유형의 증거가 나올 때마다 해석을 통해 규율하는 것보다 전자증거의 공통적인 특성을 반영할 수 있도록 절차를 개선함으로써 문제의 해결과 예방을 동시에 추구하는 것이 바람직하다 할 것이다. 그렇다면 절차를 어떻게 개선해야 할 것인가. 첫째 전자적 자료 그 자체를 새로운 증거방법으로 취급하여야 한다. 둘째, 전자증거의 증거능력을 일정부분 제한하고 증거력에 대한 판단 기준을 마련해야 한다. 셋째, 전자증거의 특성을 반영할 수 있도록 증거현출시스템을 구축하고 전문심리위원제도를 적극 활용하여 전자증거에 대한 증거조사를 위한 물적, 인적 기반을 마련해야 한다. 넷째, 전자증거에 대한 증거조사절차를 개선해야 한다. 예를 들어 전송을 통한 자료의 제출, 자료의 제출형태에 대한 지정과 조사를 위한 지원방법의 마련, 비용부담의 이전에 대한 고려, 자동으로 생성된 데이터와 삭제된 데이터에 대한 취급방안 마련, 송부촉탁절차의 개선, 전자증거가 있는 장소에서의 조사방법의 활용 등이 방법이 될 수 있을 것이다. 그리고 증거조사절차를 진행함에 있어 접근성이나 전문성에 따른 비밀의 노출이나 절차에 참여한 소송관계인에 의한 비밀의 노출을 방지할 수 있도록 절차를 개선해야 한다. 다섯째, 증거보전절차를 전자증거의 특성에 맞게 보완하여 운용할 필요가 있다. 기술의 발전이 비약적으로 이루어지고 있는 현실에서 법이 그 속도를 따라잡기를 기대한다는 것은 어불성설이다. 다만 일정수준의 공통점을 가진 부분을 추려내고 이에 대한 기준을 마련하여 앞으로의 변화에 대응하면서도 안정적일 수 있는 제도를 만들어 내는 노력이 필요하다. 전자증거에 관한 논의는 바로 이러한 공통점에 관한 논의이다. 앞으로 전자증거는 얼마든지 새로운 형태로 발전 및 변화할 수 있다. 그러나 그렇다 하더라도 전자증거가 가지고 있는 독특한 특성은 쉽게 변하지 않을 것이므로 전자증거의 특성을 잘 반영할 수 있도록 절차를 개선함으로써 현실의 문제점도 개선하고 앞으로의 변화에도 대비할 필요가 있다. The advent of the computer and the internet profoundly has impacted all phases and aspects of society. It has totally changed the way of communication. The infiltration of electronic document and email into the business world has increased the efficiency of conducting business. According to a recent report, it is estimated that more than 90 percent of all information generated is in digital form today. This change may impact the practice of law, specifically in the litigation arena. It`s been said that the information revolution is spawning a litigation revolution. As information migrates from paper to bytes, the litigation process will increasingly focus on electronic evidence as well as paper evidence. Traditional litigation process, however, was not suitable for the changes by electronic evidence. While the past litigation process was called the era of information stored solely on paper, it has now becomes the era of electronically stored information. Electronically stored information is totally different from analog information. It has lots of specific characters which may cause many problems in the present litigation process. So, how is the electronic evidence different from analog evidence? Electronically stored information is easy to make, use and store efficiently, which in turn make people to use it more frequently. It is also different in volume, accessibility and volatility. Furthermore it is convenient to copy and can be easily restored when deleted. Finally it needs specific machines or programs to read or investigate. These kind of characters, which are not usual for the analog evidence are not fully considered in traditional litigation process. So, electronic evidence is just treated as one type of analog evidence or to be substantially the same in the civil procedure. These treatments about the electronic evidence may cause lots of trouble. In order to fix the problems which are generated from the electronic evidence, we need to think about making some changes. Although there are some studies which are related to the electronic evidence, most of them are focused on the electronic documents. Little has been researched about the electronic evidence itself in the civil procedure as yet. The electronic documents is just one type of the electronic evidence in spite of it`s significance and there exist many other types of the electronic evidence which need to be considered. Needless to say, it would be better to study all types of the electronic evidence and suggest specific solutions for each type of the electronic evidence, if possible. It may be so, but I think that it is more practical way to solve problems to find something in common with many kinds of the electronic evidence and to generate the same process which can reflect same characters of electronic evidence. With this in mind, we need to improve civil litigation process. First, we have to rethink about admissibility and competency of the electronic evidence. In the traditional litigation process, there was no general limitation for them because of principle of free evaluation of evidence. But now the electronic evidence need to be limited with some tests considering the electronic evidence``s characters. Second, we need to prepare material and human support for examining electronic evidence. Specifically we need the electronic evidence presentation system and server considering electronic evidence`s accessibility and volatility. For the examination of the specialized electronic evidence, an expert support should be offered because of volatility of it. Third, the examination method of the electronic evidence need to be improved. Traditional methods are not suitable for the electronic evidence. Specifically just having one of them is not good enough to treat the electronic evidence. Therefore a mixed method or a new method is needed with help from material and expert supports. Fourth, proceedings for the preservation of evidence also need to make up for the

전자정보의 독립적 증거조사에 관한 연구

최영덕(Choi, Young Duck) 충남대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.28 No.2

현대사회의 기본적 생활 단위가 이른바 아날로그 방식의 정보전달에서 디지털 전자정보를 중심으로 대체되어 가고 있음은 이미 증명된 사실 중 하나이다. 전자정보의 확보와 운용이 개인적인 부의 수단으로서 경제적 자산이 되고 전자정보를 기반으로 한 법률행위가 양산되는 점을 고려한다면 사적 분쟁이 발생할 경우 전자정보를 분석하고 보전하는 능력은 민사소송절차에서 승패를 좌우할 만큼 중요한 역할을 하게 된다. 전자정보가 원본의 특정이 어렵고, 장소의 불명확성, 침입과 변형가능성의 크다는 특징을 감안하면 전자증거조사 단계에서 전자정보를 판결의 기초로 삼을 수 있는 소송자료나 증거자료로 현출되는데 상당한 노력이 필요하다. 한편 전자정보와 관련한 민사절차법의 미비에 대한 비판과 제언은 계속되어 왔는데, 여기서의 논의의 초점은 전자증거조사와 관련하여 문서제출명령제도를 확대 적용하고, 활용 여하에 따라서 전자정보에 대한 증거신청, 채택여부 등 전자증거조사의 개념정립과 독립적인 실행이 가능한 방안을 강구하는 것이다. 민사소송법에서 전자증거조사방법은 전자정보의 신청, 전자정보의 목록제출, 전자정보제출의 의무 등과 같이 문서제출명령제도를 보완하고 강화한다면 예상 가능한 실질적 증거조사방법이 될 수 있다. 이를 위하여 미국 민사소송법상의 전자증거개시절차에 대한 검토는 의미가 있다. 다른 한편으로 형사소송과 관련된 전자증거분석 기관과는 별개로 민사재판과 관련된 분석전담기관이 없으므로 판결의 신뢰와 공정한 재판을 위하여 대법원에 관할을 두는 전자정보에 대한 독립적 증거조사를 위한 특수목적기관의 설립할 필요가 있다. The new development of information and communication technology has brought changes to the electronic procedure. For example, The new technology has reduced the indirect social cost. A facing meeting is changed to video telephone which results in saving resources and times. Since the cyberspace has become a absolute part of the modern lives, it is important to find how to use the electronically stored information in settling legal act and dispute. According to Article 374 of the Korean Law of Civil Procedure, the matter of evidence on the information which are in form of a magnetic disk or any other types of object except paper is defined by the Supreme Court rule with regulation to the rules. The now legal system handles the electronic information as a paper document and applies the documentary evidence rule to the evidence in electronic form. The electronic information is printed in the paper or is displayed in the monitor to be accepted as evidence. But, the types of digital storage media changes frequently. It is difficult to understand the meaning of the information without the technical assistance from new information technology such as digital forensic, big data and cloud computing. The electronic procedure system has shown to be much faster and economical in terms of time and money compared to the conventional civil procedure in disputes. The Supreme Court has observed the need to expand the use of the electronic information to various part of legal system. It is possible to adopt electronic evidence in Korea Civil Proceedings Act. The purpose of this research paper is to analyze major juridical issues and proposes electronic evidence methods to the electronic legally validity that can be applied in Korea’s Civil Proceedings Act. In conclusion, The Supreme Court need to make the separate agency for examination of evidence to electronically stored information.

電子證據의 證據能力과 證據力에 관한 民事證據法上 考察 : 違法하게 蒐集된 電子證據와 삭제된 데이터를 중심으로

김도훈 法務部 商事法務課 2008 선진상사법률연구 Vol.- No.41

The infiltration of electronic document and email into the business world has increased the efficiency of conducting business. This change may impact the practice of law, specifically in the litigation arena. Traditional litigation process, however, was not suitable for the changes by electronic evidence. Electronically stored information is totally different from analog information. It has lots of specific characters which may cause many problems in the present litigation process. Electronically stored information is easy to make, use and store efficiently, which in turn make people to use it more frequently. It is also different in volume, accessibility and volatility. Furthermore it is convenient to copy and can be easily restored when deleted. Finally it needs specific machines or programs to read or investigate. With this in mind, we have to rethink about admissibility and competency of the electronic evidence. In the traditional litigation process, there was no general limitation for them because of the principle of free evaluation of evidence. But now the electronic evidence need to be limited with some tests considering the electronic evidence's characters. 민사소송법은 자유심증주의를 원칙으로 하고 있어, 증거능력을 인정함에 있어 법률상의 예외적인 경우를 제외하고는 특별한 제한이 없고, 증거력에 대한 판단 역시 법관의 재량에 일임하고 있다. 그런데 전자증거의 독특한 특성들은 기존의 소송현실을 변화시키고 있고, 이에 따라 민사소송법의 태도나 견해에 대한 재검토가 필요해 보인다. 먼저 위법하게 수집된 전자증거와 관련하여, 전자증거의 접근성과 복제성으로 인해 위법수집가능성 증가하였고, 이로 말미암아 증거능력의 인정에 제한을 두지 않을 경우 전자증거를 위법하게 수집하는 것을 조장하게 되는 결과를 초래할 우려가 있다. 또한 제출된 전자증거의 진정성과 무결성에 대한 입증의 어려움으로 결국 증거가치를 인정받지 못하는 결과가 초래될 가능성이 높다. 다음으로 전자증거의 복원성으로 인해 삭제된 데이터라 하더라도 복원이 가능한데 이 때, 복원된 데이터의 증거능력에 제한을 두지 않을 경우 무분별한 증거신청으로 인해 재판이 지연되거나 오판 가능성이 증가하는 것과 같은 문제가 발생할 소지가 크다. 뿐만 아니라 유동성으로 인해 복원되는 과정에서 훼손 및 변경될 가능성이 높기 때문에 항상 무결성과 신뢰성에 대한 문제가 제기될 수 있고, 전문성으로 인해 일반 당사자가 그러한 무결성이나 신뢰성을 입증하는 것이 곤란하다는 문제가 있다. 따라서 전자증거의 증거능력을 인정함에 있어 부분적 혹은 전면적 제한을 고려할 필요가 있고, 증거력을 판단함에 있어서도 일정한 기준을 마련하고 절차를 정형화하는 등의 노력이 필요하다고 생각한다.

세도나 캐나다 원칙상 전자증거개시제도의 준비에 관한 실무상의 문제점

김종호(Kim Jongho) 한국법학회 2015 법학연구 Vol.59 No.-

한국지식재산보호협회와 특허청 등에 따르면 한국 기업과 다국적 기업 사이에 벌어진 국제특허소송 건수는 최근 3년 사이 100%이상 증가하고 있다. 국내기업의 해외진출이 늘면서 외국법정 그 중에서도 특히 미국법정에 당사자로 서는 국내 기업도 크게 늘었지만, 증거물 확보 및 증거자료를 제대로 보호하지 못해 재판에서 손해를 보는 경우도 늘어나고 있으며, 특히 정보기술(IT) · 자동차 · 철강 · 조선 · 섬유산업 등 우리 기업의 기술이 최고수준에 올라 있는 업종에서 소송이 집중돼 있다는 점에서 그 심각성이 높아지고 있다. 다행스럽게도 최근 국내 기업들은 미국과의 지식재산권 분쟁에 대비하기 위해 전자증거개시 관리 전략의 중요성을 인식하고 있다. 따라서 전자증거개시 시장은 점점 성장하고 있으며 2013년에는 그 시장 규모가 총 15억 달러(USD)에 이르렀다. 이와 더불어 민사소송 · 형사소추 · 정부의 규제강화에 따른 기업들의 서류작업 증가와 향후 증거개시가 필요한 자료를 새로운 전자소통 도구(tool)를 이용해 일정기간 보존하려는 기업들의 요구가 늘어나기 때문에 결과적으로 기업들의 소송, 내부 조사, 그리고 방대한 양의 정보 아카이빙에 필요한 스토리지 비용이 증가하게 될 것이라는 전망이다. 이에 본고에서는 실무와 관련된 전자증거개시의 핵심과 절차(process)를 다루고, 전자증거개시의 변화하는 국제적인 최근 규제 이슈를 고찰하며, 국제소송 또는 중재절차에서 증거개시 및 전자증거개시 제도에 효과적으로 대처하며, 정보를 관리할 수 있는 노하우와 전략을 구체적 사례를 통해 탐색하고자 한다. 특히 캐나다의 경우 세도나 회의에서 제시한 주요원칙들을 자국의 소송법 규범으로 수용하고 미국과 보폭을 같이하고 있음은 매우 시사적인 사건이라고 생각한다. 그러므로 증거제출 기반의 변화로 인한 소송법 및 증거법의 원칙이 어떻게 발현되어 있는지 미국과 캐나다의 사례를 탐색해 보기로 한다. 현재 우리나라 소송절차에는 일부(형사소송)를 제외하고 일반적인 의미에서 증거개시제도가 도입되어 있지 않다. 하지만 전자소송이 이미 실시되고 있는 마당에 하루 속히 증거개시제도를 도입하여 전자소송시스템의 고도화를 이룰 필요가 있다. The nature of digital data makes it extremely well-suited to investigation and e-litigation. However, electronically stored information is not easily discoverable if we did not get help of technician. Electronic discovery (e-discovery) refers to discovery in litigation or government investigations which deals with the exchange of information in electronic format (often referred to as electronically stored information or ESI) in the computer system. In any proceeding, either investigation or litigation, the parties who engaged in litigation should ensure that steps taken in the discovery process are proportionate, taking into account (i) the nature and scope of the litigation, including the importance and complexity of the issues, interest and amounts at stake; (ii) the relevance of the available ESI; (iii) its importance to the court’s adjudication in a given case; and (iv) the costs, burden and delay that may be imposed on the parties to deal with ESI. Under the e-litigation environment, evidence is extracted and analyzed using digital forensic procedures, and is reviewed using a document review platform. As soon as litigation is reasonably anticipated, parties must consider their obligation to take reasonable and good faith steps to preserve potentially relevant ESI. This form of data should be treated differently because electronic information is considered different from paper information due to its intangible form, volume, transience and persistence. Counsel and parties should meet and confer as soon as practicable, and on an ongoing basis, regarding the identification, preservation, collection, review and production of ESI. Electronic information is usually accompanied by metadata that is not found in paper documents and that can play an important part as evidence (for example the date and time a document was written could be useful in a copyright case). The parties should be prepared to produce relevant ESI that is reasonably accessible in terms of cost and burden. In the United States, electronic discovery was the subject of amendments to the Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), effective December 1, 2006, as amended to December 1, 2010. The preservation of metadata from electronic documents creates special challenges to prevent spoliation. Currently, Korean law did not enacted e-discovery but it will be introduced in the near future by accommodate itself to circumstance. The processes and technologies around e-discovery are often complex because of the sheer volume of electronic data produced and stored. Additionally, unlike hardcopy evidence, electronic documents are more dynamic and often contain metadata such as time-date stamps, author and recipient information, and file properties. The ultimate goal of e-Discovery is to produce a core volume of evidence for litigation in a defensible manner. Explanation, argument, critics, and application for the litigation practice will be useful to the enactment of e-Discovery law in Korea. I am sincerely looking forward to the reader’s additional discussion on this research.

중국 전자증거의 증거대질과 인정에 관한 연구 -법정증거형식을 같이 논함-

샤오줜,공수예 영산대학교 법률연구소 2014 영산법률논총 Vol.11 No.1

본 논문은 전자증거의 법적지위에서 시작하여 대질에 관한 규칙과 인정 규칙의 특수성을고찰해 보고, 이를 통하여 중국 민사소송법상 전자증거의 적용규칙을 세분화하여 검토하고자 하였다. 민사소송상의 새로운 법정증거 형식으로서 전자증거는 실체적 사실을 인정하는 근거로 되기 위하여서는, 우선 전자증거는 독립적인 지위를 가져야 하고, 전자증거와 민사소송증거가운데 시청각자료나 서증과 혼동되어서는 아니 된다. 또한 전통적 증거의 범주로 치부서도 아니 된다. 이 외에도, 전자증거는 반드시 법정의 증거대질과 인증절차를 거쳐야 한다. 전자증거의 형성과 운영은 매우 복잡하고 특수성을 가지므로 증거의 대질과 인증에 있어 어려움이 있기 때문에 이에 대한 제도적 개선이 시급한 현실이다. 전자증거의 대질 과정에서, 미국의 증거법이 채택하고 있는 ‘원본의제설’을 참고하여 도를 개선할 필요가 있고, 이와 동시에 감정인과 전문가의 전자증거 대질 과정의 중요성을 인식하여야 한다. 전자증거의 대질 과정에서는 전자증거의 합법성, 관련성, 진실성, 신뢰성, 충분성 및 완전성의 6가지 측면의 요소를 고려하여 증명력 인증 여부의 평가를 하여야 할 필요가 있으며, 이러한 점을 고려하여 민사소송상 전자증거 인증의 규칙을 수립할 필요가 있다. 本文擬從電子證據的法律定位出發,探討其質證規則及認證規則的特殊性,以對細化民事訴訟中電子證據的適用規則有所脾益。作爲民事訴訟中壹種新型的法定證據形式,電子證據要成爲認定案件實體事實的依據,首先必須明確其具備獨立的法律定位,不應將電子證據與民事訴訟證據中的視聽資料、書證混同起來,也不宜將其分別歸入傳統證據的範疇。除此之外,電子證據還必須經過法定的質證和認證程序。由於電子證據的形成與運行具備復雜性和特殊性,在質證和認證過程中存在較大困難,構建電子證據質證與認證規則已成爲當務之急。在電子證據的質證過程中,應當借助美國證據法采取的“擬制原件”模式所提供的思路構建我國電子證據原件理論,同時發揮鑒定人與專家輔助人在電子證據質證中的重要作用;而在對電子證據 進行認證時,應從電子證據合法性、關聯性、眞實性、可고性、充分性和完整性六個方面對其可采性和證明力進行認定,以構建系統的民事訴訟電子證據認證規則。

전자소송시스템 하에서 전자적으로 저장된 정보에 대한 증거현출 및 조사방법 : 미국의 입법례와 세도나 원칙을 중심으로

김종호(Kim Jong-Ho) 부산대학교 법학연구소 2010 법학연구 Vol.51 No.4

전자소송이 도입됨으로서 여러 가지 제도상의 변화를 경험하게 되는데 가장 급격한 소송환경의 변화는 아마도 변론과 증거조사가 아닐까 생각한다. 이 논문은 전자소송시스템 하에서 전자적으로 저장된 정보의 증거제출과 증거조사에 도사리고 있는 잠재적인 함정과 그 혜택을 논의하고자 한 것이며 전자증거의 제출과 조사에 관한 법규범의 발전을 위한 추가적인 계속 논의를 해야 할 필요성에서 작성되었다. 현재 민사소송법이나 민사소송규칙은 전자증거의 현출과 그 조사방법에 대하여 적절한 조치를 마련해 놓지 않고 있다. 따라서 전자증거와 관련하여 아직 해결되지 않은 수많은 쟁점들이 존재하는데 그 해결책을 비교법적 조사와 검토를 통하여 해결하고자 하였다. 본고에서는 우선 전자소송이 도입됨으로써 변화하게 되는 소송환경의 내용을 설명하였다. 그 중에서도 전자증거의 제출과 증거조사에 대한 일반적인 사항을 언급하였다. 이어서 미국의 FRCP에서 규정하고 있는 전자증거개시 제도를 설명하고 시사점을 얻고자 하였다. 특히 연방법원의 전자소송환경에서 쟁점이 된 전자증거개시 절차에 초점을 맞추어 논의하였다. 다음으로는 세도나 원칙과 전자증거개시를 소개하였다. 또한 전자증거개시를 둘러싼 비용부담의 문제를 논하고 결론을 제시하였다. 전자증거는 전통적인 종이문서와는 다른 형태로 다양한 매체들에 저장되어 있으므로 향후 이를 소송법에서 어떻게 취급해야 하는지 많은 논의가 있을 것으로 예상된다. 미국에서는 판사, 변호사 등의 법률가와 법학교수 및 산업계의 전문가들이 모여 전자소송과 관련된 쟁점들에 대하여 토론하고 해결책을 찾아 이를 입법에 반영하고 법률실무에 적용하는 세도나 회의와 같은 기구가 만들어져 있다. 여기서 논의된 내용을 본고에 소개하였다. 이와 같은 선순환 구조와 모범사례가 우리나라에도 등장하였으면 좋겠다. 우리나라는 미국과 달리 증거개시제도가 존재하지 않으므로 미국의 입법례를 그대로 받아들일 수는 없겠으나 전자소송이 본격적으로 시행되게 되면 우리가 예측하지 못한 상황들이 발생하게 될 것이고 이때에는 본고에서 논의한 미국의 선례가 좋은 참고자료가 되리라 생각한다. I explored the evidence production and discovery methodology against electronically stored information under the electronic litigation system focusing on the changes of U.S. legislature and cases in this work. It can be easily imagined that the most sudden change of litigation environment is perhaps the oral pleadings and the examination of evidence by introducing the electronic litigation system. This piece aimed that lawyers must realize the potential trap and benefits which result from the production and examination of the electronically stored information. In addition, this article was written for the necessity of further argument of the digital evidence and the procedural rules that regulates the litigation procedure for the electronic evidence presentation and its investigation. Currently, Korean Civil Suits Procedural Act and Civil Litigation Rules have not stated the rules for the evidence production and discovery methodology against electronically stored information. Therefore, I tried to provide some solutions and make suggestions through the research and comparative study of the foreign jurisdictional lesson in this article. First, the change of the litigation environment by adopting electronically governed civil suits was described. General issues related to the presentation and examination of the evidence was explained in the relevant part. Subsequently, e-discovery system in the U.S. Federal Civil Procedural Rules was described and I desired a better understanding of the amendment of FRCP which reflected the advancement of computer technology. Particularly, the argument was focused on the e-discovery procedures. Next, the Sedona Conference and e-discovery was introduced. In this part, some Sedona Principles were explained for the reference in the revision of the Civil Act and Procedural Rules. Finally, electronic evidence related issues including litigation costs were mentioned to obtain suggestive lesson. I expect that the electronic evidence is clearly different from the traditional paper form of evidence in type and we need to further discuss how this should be treated in the evidence presentation and examination procedure. In U.S., judges, practitioners, law professors, and experts of the industry are frequently talking about the electronic evidence at the conference and they bring out great ideas. Those traditions contribute to the development of the law as well as the end products of the meeting and are well applied in the law practice. In this manuscript, I covered such wonderful U.S. legal culture. I hope that the virtuous circle between the earnest discussion and law reform becomes a reality and appears as a role model to the legislative process. I know Korea may not directly adopt the U.S. legislature because there is no e-discovery system but the explanation and argument of the electronic evidence presentation and examination procedure in this work would make great contribution towards the new era of the launching of the electronic litigation system.

전자정보의 증거조사 현황과 개선 방안에 관한 기초 연구

강성수 ( Kang Sungsoo ),송현정,서용성 사법정책연구원 2016 연구보고서 Vol.2016 No.22

과학 기술이 발전하고 인터넷이 보편적으로 사용되면서 사람들은 갈수록 전자정보를 많이 이용하고 있다. 기존의 유형물 자료와 비교하면 전자정보는 관리에 시간 및 비용이 훨씬 적게 들기 때문이다. 전자정보는 그 비중이 점점 커지고 있고 소송에서도 증거로 제출되는 경우가 많아지고 있다. 전자정보는 매체 독립성, 방대성, 유동성 등의 특성이 있어 기존의 유형물 증거와 달리 취급하는 것이 필요하다. 우리나라는 증거조사 방법의 분야에서 전자정보에 관한 간단한 법령 규정을 두고 있고, 그에 따라 실무가 확립되고 있으나 전자정보의 특성이 제대로 반영되었다고 보기는 어렵다. 이러한 사정은 증거 수집 분야에서도 마찬가지이다. 현재의 문서제출명령 제도를 비롯하여 사실심 충실화 사법제도개선위원회가 제안한 문서제출명령제도의 개선 방안과 소 제기 전 증거조사절차에 전자정보의 특성을 고려한 내용이 부족하다. 미국에서는 전자정보의 증거조사와 관련하여 깊은 연구가 진행되고 있다. 증거개시 제도가 전면적으로 시행되고 있어 전자정보에 관한 논의는 증거개시 분야에 집중되어 있다. 영국, 독일, 일본에서 벌어지고 있는 전자정보의 증거조사에 관한 논의는 미국에 비하여 상대적으로 부족한 편이다. 제도가 다른 미국의 전자정보에 관한 연구 결과를 우리나라에 그대로 도입하기는 어렵지만 문제의식과 기본 원리는 큰 도움이 될 수 있다. 이 연구는 전자정보의 증거조사와 관련한 우리나라의 현황을 토대로 문제점을 분석하고 미국의 연구 내용을 참고하여 개선 방안 마련에 필요한 기초적인 내용을 발굴하였다. 현재의 법령 규정에 관한 바람직한 개정 방향을 제시하고, 증거조사 방법 및 증거 수집의 측면에서 전자정보의 특성을 제대로 반영하기 위한 조치를 제시한 것이 주요 내용이다. 이 연구가 전자정보의 증거조사와 관련하여 문제의식을 공감하게 하고 문제점을 개선하기 위한 토대로 작용할 것을 기대한다. As a result of the advancement of scientific technology and the universality of the internet, the public’s use of electronically stored information continues to rise. Compared to tangible materials, it takes much less time and money to manage electronically stored information. Electronically stored information is becoming ever more popular and is filed more often as evidence in litigation. Electronically stored information exhibits characteristics such as media independence, vastness and flexibility, so it needs to be treated differently than tangible evidence. In Korea, statutory law on electronically stored information in the field of evidence examination methods is rather simple, and practice that has been established based on such law does not properly reflect the characteristics of electronically stored information. This is also true in the field of evidence collection. The current order system for the production of documents is lacking in consideration of the characteristics of electronically stored information. The same can also be said of the improvement plans with regard to the order system for the production of documents and the prior evidence examination procedure before trial proposed by the ‘Committee of Trial Reform’. In the United States, evidence examination of electronically stored information is the subject of extensive research. Given the widespread use of discovery in U.S. courts the discussion of electronically stored information tends to center around discovery. Relative to that of the United States, discussions on the evidence examination of electronically stored information in the UK, Germany and Japan have been quite insufficient. Although it is difficult to apply the results of the research on electronically stored information in the United States to Korea which has a different system, the study may be helpful in raising awareness and recognizing basic principles in respect of electronically stored information. By analyzing the problems of evidence examination of electronically stored information in Korea and studying relevant U.S. literature, this research identifies the basic material necessary for proposing improvement plans on the matter. Also, the desirable direction in which the current law should be revised, as well as ways to appropriately reflect the essential characteristics of electronically stored information on methods of evidence examination and collection, are thoroughly addressed. Hopefully this research will serve as a basis for comprehending the issues and solving the problems related to the evidence examination of electronically stored information.

전자증거의 수집과 증거능력

권영법 대한변호사협회 2009 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.397

The provisions about coping with computer crimes had been established in criminal law and the regulations on evidence investigation of computer disk and others had been created when Criminal Procedure Law was revised in 2007. However, in case of other electronic evidences except information that had saved in computer disk, the regulation on collecting evidence and admissibility of evidence is weak and the regulation based on material things are still preserved about seizure and search object. Electronic evidences are divided into electronic text form and electronic data form, and it has structure based on documentary evidence in case of electronic one. The United States of America, the case law country, proves that electronic evidences can be seizure and search objects through cases, forms specified basic thesis on a case that has conflict between individual privacy protection and necessity of investigation on seizure and search objects and enacted various laws to protect privacy of persecuted individuals. In Japan, they name electronic evidence as object of seizure and search as preparing revised bill and put specified related regulations in order to solve such problems legislatively. In case of Germany, electronic evidence does not seem to be included as an object in Article 94 of German Criminal Action Law, only allows in case of search through administration network of same law a of Article 98 and there has always been an assert on applying proportional rule between the purpose and means as a concept of ‘information control claim’. Australia, also a case law country, has formed specified basis as a case about condition of permit of electronic evidence related to applying criminal law. Seizure and search of electronic evidence should be under control of law according to warrant principal and due process of law under the constitutional principle. In case inside data saving content is form of a statement of the person, hear-say rule as well as newly established rule of collecting prescription of illegality under Article 308 of 2 of revised Criminal Procedure Law, shall apply to electronic evidence. In addition, in order to decide whether a basic human right has been infringed through process of collecting evidence by the enforcement authority, ⅰ) infringement of basic human right based on constitutional law, ⅱ) legislative purpose of article 308 of 2 of Criminal Procedure Law and ⅲ) every norm of protecting purpose should be considered. In case of illegality through process of collecting electronic evidence, the ability of evidence is negatively affected according to rule of collecting prescription of illegality. As object of seizure and search according to current Criminal Procedure Law is interpreted as material thing, it is necessary to create regulations that enlist electronic evidence on seizure and search object and to solve this issue legislatively by putting regulation related to means of electronic evidence and its evidence ability under hear-say rules. Also we should prepare regulations in relation to integrity of electronic evidence on preserving electronic evidence and submission order about the persecuted person. Furthermore I note that it requires revision and improvement of substantial law for protection of privacy of persecuted individual whose basic right is predictively infringed during process of collecting electronic evidence. 컴퓨터범죄에 대처하기 위하여 형법에서 이에 대한 조항을 신설하였고, 2007년 형사소송법 개정시 컴퓨터디스크 등의 증거조사에 관한 규정을 두었으나 컴퓨터디스크에 저장된 정보를 제외한 기타 전자증거의 경우 증거수집과 증거능력 규정이 미비하고 압수․수색의 대상에 대하여 여전히 유체물을 전제로 한 규정이 그대로 유지되고 있다. 전자증거는 크게 전자문서 형태인 전자증거와 전자데이터 형태인 전자증거로 나누어지게 되고, 전자의 경우 서증에 준하는 형태를 띠게 된다. 판례법 국가인 미국은 판례를 통하여 전자증거가 압수․수색의 대상이 됨을 밝히고 있고, 압수․수색에 있어 개인의 프라이버시권 보호와 수사의 필요성이 충돌하는 사건에 있어 구체적인 기준을 정립해오고 있으며, 피처분자의 프라이버시권을 보호하기 위한 여러 법률을 제정하여 시행하고 있다. 일본은 개정안을 마련하여 압수․수색의 대상으로서 전자증거를 명시하고, 이와 관련된 상세한 규정을 두어 입법적으로 해결하고 있다. 독일의 경우 전자증거가 독일형사소송법 제94조의 대상에 포함되지 않는다고 보고 있고, 동법 제98조의 a에서 전산망을 통한 검색의 경우만 허용하고 있고 ‘정보지배청구권’이라는 개념으로 그 목적과 수단 간의 비례성원칙이 적용되어야 한다는 주장이 있어 왔다. 판례법 국가인 호주 역시 범죄법의 적용과 관련하여 전자증거의 허용성 여부에 대하여 판례로써 구체적인 기준을 정립해오고 있다. 전자증거의 압수․수색은 헌법의 영장주의원칙, 적법절차원칙에 따라 사법적인 통제를 받아야 하고, 영장의 기재에 있어서도 원칙적으로 구체적으로 특정하여야 할 것이고, 압수․수색의 필요성과 피의사실과의 관련성이 요구된다고 하겠다. 전자증거는 정보저장매체에 들어 있는 진술이 진술증거일 경우 전문법칙이 적용된다고 하겠고, 개정 형사소송법 제308조의 2에서 위법수집증거배제법칙을 신설하였고, 동조의 ‘적법한 절차’를 위배하였는지 여부에 대하여 ⅰ) 헌법 중 기본권 조항의 침해여부 ⅱ) 적법절차의 내용은 절차 뿐만 아니라 실체로 확대하여 해석한 관점에서 본 형사소송법 제308조 2의 규범의 목적, ⅲ) 증거수집과정에서 침해된 각 규범의 보호목적을 기준으로 삼아야 한다고 본다. 전자증거의 수집과정에서 위법이 있을 경우 위법수집증거배제법칙에 따라 그 증거능력이 부정된다고 할 것이다. 현행 형사소송법상 압수․수색의 대상은 유체물이라 할 것이고, 따라서 압수․수색의 대상에 전자증거가 됨을 명시하는 규정을 두어야 할 것이고, 전문법칙에 관한 규정에서 전자증거에 대한 정의와 증거능력에 관한 규정을 두어 이를 입법적으로 해결하여야 하겠고 아울러 전자증거의 보전과 피처분자에 대한 제출명령 등 전자증거의 무결성에 관한 규정을 마련하여야 하겠고, 전자증거의 수집과정에서 침해가 예상 되는 피처분자의 프라이버시 보호를 위한 실체법의 보완․정비가 필요하다고 하겠다.

미국 전자증거개시절차상 협력에 관한 연구

김도훈(KIM, DO HOON) 미국헌법학회 2016 美國憲法硏究 Vol.27 No.1

미국은 증거개시절차상 절차남용 등 여러 가지 요인으로 비용증가를 겪어왔고, 최근 전자적 자료의 등장과 그 특성에 따른 문제로 더욱 급격한 비용증가를 경험하고 있다. 그리고 이 같은 문제를 해결하기 위한 수단으로 협력이 많은 관심을 받았고, 현재 그 필요성과 중요성에 대한 폭넓은 공감대가 형성되고 있다. 이에 근거하여 지난 2015년 12월 1일 발효된 개정 미연방민사소송규칙에서도 소송에서 당사자 간 협력을 유도하는 변화가 시도된 바 있다. 이처럼 전자증거개시절차상 큰 화두 중 하나로 인식되고 있는 협력의 필요성 증대와 그에 따른 논의 그리고 관련 규범의 변화 등은 향후 우리가 증거개시절차를 도입할 경우 고려해야 할 중요한 기초자료가 될 수 있다는 점에서 연구의 필요와 가치가 있다. 이에 본고는 전자증거절차상 비용증가와 그 해결방안으로써의 협력, 전자증거개시절차상 협력에 관한 근거법규와 관련지침 등에 대해 정리하고, 이를 토대로 우리제도에의 시사점을 다음과 같이 도출해 보았다. 첫째, 전자증거개시절차상 협력이 절실하게 요구되고 있는 미국의 현실은 우리가 증거개시절차를 어떠한 형태로 도입한다고 하더라도 우리에게도 유사하게 발생할 가능성이 높다. 따라서 협력을 좀 더 적극적으로 요구할 수 있는 다양한 방법들에 대한 고민이 필요하다. 둘째, 전자증거개시절차상 협력의 요구와 관련하여 법규에 포함되어야 할 내용과 역할 그리고 관련지침에 포함되어야 할 내용과 역할에 대해 이원적으로 접근하여 협력이 이루어질 수 있는 환경을 상호보완적인 관계로 형성해 나갈 수 있도록 할 필요가 있다. 먼저 법규상 협력을 요구할 수 있는 포괄적인 근거를 마련하고, 협력을 유도할 수 있는 구체적인 절차를 마련할 필요가 있다. 다음으로 전자증거개시 관련 지침이나 원칙상 세부절차를 진행함에 있어 협력을 적극적으로 권고하고, 협력의 구체적인 예와 그에 따른 비용절감 등의 구체적인 효과 등을 적시함으로써 협력을 유도할 필요가 있다. 셋째, 전자증거개시제도의 남용을 막기 위해 적극적인 제재조치를 활용할 수 있도록 제도를 정비하는 한편, 이에 선행하여 판사가 정확한 판단을 할 수 있는 전문성을 확보하거나 전문가의 조력을 받을 수 있도록 제도적으로 지원하는 것을 적극 검토할 필요가 있다. 넷째, 협력의 한계를 극복하기 위한 방안으로써 전자증거개시 대상을 제한적으로 인정할 필요가 있다. 또한 첨단 기술을 적극적으로 활용할 수 있는 제도적 토대를 마련함으로써 비용절감을 추구하는 것도 병행할 필요가 있다. The procedural abuse and the various characteristics of the electronically stored information continue to cause a problem of an increase in the cost and burden in the U.S. E-discovery. And the discussion on the request of cooperation as a representative means for solving this problem continues and a broad consensus on the necessity and importance of cooperation is being formed. Also, the change that lead to cooperation between the parties in the suit was tried in the 2015 amendment to the federal rules of civil procedure. Reviewing increase of the need, discussion and the changes in the rules and guidelines for the request of cooperation could be an important basis as we introduce the discovery for the near future. This article reviewed an increase in the cost in the E-discovery, the cooperation as the means for solving problems, the cooperation set out in the federal rules of civil procedure and amendments, the Sedona Conference’s cooperation proclamation, and implications for our systems. The implication summarized as follows: First, when we introduce the discovery, we would also need the cooperation in discovery. Therefore, it is necessary to discuss a variety of ways to request the cooperation in a more aggressive. Second, the rules, it is necessary to provide a comprehensive basis for the regulations require the cooperation and specific procedures which may lead to cooperate. And guidelines, it is necessary to induce cooperation by actively recommending cooperation, showing specific examples of cooperation and showing cost savings. Third, to prevent abuse of discovery required to actively take advantage of the sanctions, and institutional support to ensure the professionalism of the judge is required to impose the appropriate sanctions. Forth, it is necessary to limit the scope of discovery and provide an institutional foundation to actively take advantage of the advanced technology.

현행 법제상 전자적 증거의 압수·수색의 한계와 개선방안

백제현 ( Baek Jae-hyeon ) 경상대학교 법학연구소 2019 法學硏究 Vol.27 No.1

물리적인 형태를 가지는 증거 외에 전자적 형태의 증거도 범죄혐의를 입증하는데 이미 활용되고 있다. 특히 정보저장매체에 저장되어 있는 전자적 형태의 정보나 사이버 공간에서의 접속기록 또는 활동기록은 근래에 있어서 매우 중요한 전자적 증거로 활용되고 있다. 그렇지만, 이와 같은 전자적 증거는 현행 형사소송법에 명시적으로 포섭되지 못하고 있으며, 이로 인해 전자적 증거의 압수·수색 대상성 논란은 여전히 해소되지 못하고 있다. 게다가 물리적인 증거와는 완전히 다른 전자적 증거의 특성을 고려하지 못하는 증거특정의 문제와 정보저장매체 자체를 압수하는 경우에 기본권 침해문제도 지속적으로 제기되고 있다. 현행 법률에 내포되어 있는 이러한 문제를 해결하고 전자적 증거에 대한 압수·수색의 한계를 개선하기 위하여 본고에서는 전자적 증거를 명문의 규정으로 압수·수색의 대상으로 하는 개선방안과 압수·수색영장 작성 시 전자적 증거의 특정요건을 일정부분 완화하는 방안 그리고 피압수자의 기본권을 보장하기 위한 방법으로 피압수자 등에게 전자적 증거 분석 절차를 설명하도록 하는 이른바 수사기관의 설명의무 부과를 개선방안으로 제안하고 있다. 이와 같은 전자적 증거와 관련된 한계를 극복하기 위한 입법적 개선과정을 통해서 전자적 증거의 증거적 가치를 판단하는 기준을 보다 명확하게 하고 나아가 피압수자의 기본권 침해도 최소화될 수 있을 것으로 전망해 본다. Along with physical form evidence, electronic form evidence was being used to prove criminality already. Especially electronic information in storage media and access and activity logs in cyber space were being used very important evidence in recently. However, the controversy over the object issue of the search and seizure electronic evidence is a very complex issue which has not yet definitely resolved due to the fact that electronic evidence was not include explicitly in Criminal Procedure Law. Furthermore, some arguemets have been made that evidence specification issues which unlikely to consider electronic evidence’s peculiarities and infringement on fundamental rights issues in case of seizure the information storage media. This article has three suggestions to solve the issues that are implicated in Criminal Procedure Law scheme and to improve the limits about the search and seizure electronic evidence. First, including the electronic evidence in Criminal Procedure Law explicitly by the rules for search and seizure electronic evidence. Second, some deregulation in the evidence specification requirement when it comes to fill out search and seizure warrant. And third, imposition of liability for explanation that electronic evidence analysis procedure to investigative agency. This article has attempted to overcome the limit about the electronic evidence by legislative improvement and crystal clear about the legal criteria for electronic evidence’s evidential value.