다중전문증거의 증거능력에 관한 소고

김정한(Kim Jeong Han) 조선대학교 법학연구원 2014 法學論叢 Vol.21 No.3

There are some evidences which have more than two-level hearsay just like documents or third party's statements to court involving statements of others. This is referred to as the multiple hearsay evidence as distinguished from simple form of hearsay evidence. The double hearsay evidence is the most numerous among them, re-hearsay statements and double hearsay documents are typical among double hearsay evidences. In addition, it can be also hearsay that someone witnesses a document written by others and quotes them as doing script or recordings. The article 310 section 2 in the criminal procedure code regulates "The statements at preparation of a trial or a trial date which instead of statements of others or documents do not have admissibility of evidence except for what stipulated at the article 311 to 316" under the title "hearsay evidence and the limitation of admissibility of evidence". Also, the article 311 to 316 absolutely do not regulate about the multiple hearsay evidence in regulating exception which can especially have the admissibility of evidence in spite of hearsay evidence. We should multiply apply the exceptions to the hearsay rule to each hearsay step for authorizing the admissibility of evidence of multiple hearsay evidence. Acceptance or rejection about a multiple application depends on construction of the article 310-2. I studied on the admissibility of multiple hearsay evidences involved re-hearsay statements and double hearsay documents, and suggest standard and logical basis of the examining about the admissibility of those evidences. The technological development including telecommunications makes us get more opportunities to encounter a intention expression of others through a variety of media. Also, it gives us more opportunities to deliver the expression to others again. In the process, it is expected that more opportunities that the multiple hearsay evidence overlapping hearsay steps emerges and appears to court. So I think that we must study about the multiple hearsay evidence deeply and systematically. To date, we focus only on hearsay statements and documents about hearsay evidence, and we examine them in the same level. But, as mentioned above, there is a distinct difference between the hearsay statements and documentsin the aspect of 'hearsay', and various form of hearsay evidence can be existed apart from the tow. This being so, I think that this point must be studied with the study on multiple hearsay evidence. 증거로서 타인의 진술을 내용으로 하는 진술을 다시 서류나 제3자의 진술 형태로 법원에 현출하는 경우와 같이 전문이 2단계 이상인 경우도 없지 않은데, 이를 단순한 형태의 전문증거와 구별하여 다중전문증거(multiple hearsay evidence)라고 한다. 그 중 가장 많은 것이 이중전문증거(double hearsay evidence)이고, 그 중에서도 재전문진술과 이중전문서류가 대표적이다. 그 외에도 타인의 진술이 기재된 서면을 '목격하고' 이를 말이나 글로 옮기는 경우나 녹음으로 옮기는 것 역시 전문이라 할 수 있다. 형사소송법 제310조의2는 "전문증거와 증거능력의 제한"이라는 표제 하에 "제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다."고 규정하고 있고, 제311조 내지 제316조는 전문증거이지만 특별히 증거능력이 부여되는 예외에 대하여 규정하면서 다중전문증거에 대하여는 전혀 규정하고 있지 않다. 다중전문증거에 증거능력을 부여하기 위해서는 각 전문단계마다 그에 필요한 전문법칙 예외 규정을 중첩적으로 적용하여야 할 것인데, 이러한 중첩적용이 허용되는지 여부는 결국 제310조의 2의 해석과 직결된다. 필자는 이 글에서 재전문진술, 이중전문서류를 포함한 다양한 다중전문증거들의 증거능력에 대하여 살펴보면서 필자 나름의 판단 기준과 근거를 제시하였다. 통신 분야를 포함한 과학기술의 발달에 따라 다양한 매체를 통해 타인의 의사표시를 대하게 될 기회가 많아졌고 이를 다시 다른 사람에게 전달할 기회도 많아졌다. 그러한 과정에 전문단계가 중첩되는 다중전문증거가 생성되어 법원에 현출될 가능성은 점점 더 높아질 것으로 쉽게 예상된다. 그렇다면 다중전문증거에 대한 체계적이고도 깊이 있는 연구가 반드시 필요하리라고 보여진다.

전문진술을 기재한 조서의 증거능력

김희균 가천대학교 법학연구소 2019 가천법학 Vol.12 No.1

The Korean Criminal Procedure Law(hereinafter KCPL) is supposed to adopt two different principles from sharply different legal traditions, which are the principle of direct examination from the Civil Law and the rule against hearsay from the Common Law, for the protection of fairness in a criminal trial. But the problem is that the drafters of the KCPL arranged them in such a way that readers could not interpret, without confusion, those provisions announcing the principles. For example, they seem to have considered the police report as an exception to the rule against hearsay. However the Common law condemned the practice of taking down the statement of witness for the purpose of presenting it as evidence to the trial court. The so-called proces-verbal or dossier was one of the main grounds for originating the rule against hearsay in the 17th century in England. If the Korean court states that a police report must be admitted as evidence under the provision of hearsay exception, it comes to substantially distort the real meaning of the rule. It is like connecting an elephant’s nose and a snake’s head because they look similar in size. Some of recent opinions are, in that sense, quite worthy of note. They conclude that a police report which relays a hearsay statement of witness and its admissibility should be checked under the principle of anti-hearsay. But the truth is that the rule against hearsay has nothing to do with the Continental dossier or the Korean ‘joseo,’ which is frequently offered to the trial court as a tool for relaying witness’s out-of-court statement. 대상판례에는 두 가지 문제가 있다. 첫째, 대상판례는 숫자 세기를 잘못하고 있다. 전문진술 상황은 매체가 하나인 경우고 재전문진술은 매체가 두 개인 경우다. 조서는 그것 자체로 매체 2개, 즉, 수사기관과 조서를 포함하고 있기 때문에 숫자를 셀 때 둘로 세야 한다. 이건 우리가 선택할 수 있는 문제가 아니라 전문법칙을 채용한 모든 나라에서 지켜야 하는 정의에 관한 문제다. 둘째, 제316조 제1항은 ‘공판준비 또는 공판기일에서의 진술’이라고 규정함으로써 공판정에서의 진술에 적용되는 조항임을 명확히 하고 있다. 수사기관에서 진술한 자에 대해서 적용되는 규정이 아니다. 수사기관 앞에서 진술하면서 진술자가 자신이 경험한 바가 아니라 피고인이 진술한 것을 그대로 되뇌어, 결과적으로 피고인의 방어권 보장에 문제가 생길 수는 있다. 그 문제의 해결 방법은 원진술자를 불러서 같은 진술을 반복하게 하거나, 최소한 성립의 진정을 인정하게 하면 되는 것이다. 그럼으로써 제316조의 취지를 충분히 구현할 수 있다. 그렇지 않고, ‘조서 상 진술도 전문진술이니까 바로 제316조 제1항이 적용된다,’라고 결론을 내리는 것은 특별한 실익도 없이 문제를 복잡하게 만든다. 조서 안의 진술을 진술, 전문진술, 재전문진술로 나누는 것이기 때문이다. 지금 생각해 보면, 두고두고 아쉬운 것은 제310조의2를 도입할 때 지금 위치에 둘 게 아니라 제314조와 제315조 사이에 두지 못한 점이다. 그랬다면 제311조와 제314조까지는 조서규정으로 남고, 제315조와 제316조는 전문법칙의 예외로 분리되었을 것이다. 즉, 우리 법은 직접주의의 원칙에 따라 조서의 증거능력도 제한하고, 영미에서 수입한 전문법칙도 갖춘, 피고인의 방어권 보장에 충실한 법이 되었을 것이다. 그런데 조서규정 앞에 전문법칙 규정을 둠으로써 모든 게 헝클어져 버렸다. 조서가 전문법칙의 예외로 읽히는 이상한 상황을 맞게 된 것이다.

아동 대상 성범죄의 전문가 참여제도에 관한 고찰 - 아동 진술의 확보와 분석에서의 개입을 중심으로 -

홍유진 ( Hong Eu-jin ),김시업 ( Kim Si-up ) 경상대학교 법학연구소 2017 法學硏究 Vol.25 No.4

아동을 대상으로 한 잔혹한 성범죄가 잇달아 발생됨에 따라 아동 성범죄자에 대한 강력한 처벌을 촉구하는 사회적 요구가 커졌고, 이러한 관심은 관련법의 제·개정으로 이어졌다. 더불어 성범죄 피해 아동의 특성을 고려한 법적 제도들이 마련되었다. 아동 성범죄 사건은 피해자인 아동에 대한 특성과 아동을 대상으로 한 성범죄에서 나타나는 독특한 범죄 특성에 대한 이해와 지식이 필요하다. 특히, 아동 성범죄 사건에서는 아동의 진술이 중요한 역할을 하는 바, 신빙성을 갖춘 양질의 진술을 확보하는 것과 확보된 진술의 신빙성을 정확하게 분석하는 것이 사건을 해결하는 데 핵심적인 역할을 한다. 이에 아동 성범죄 사건에 전문성을 갖춘 전문가가 다양한 형사사법절차 내에서 개입하고 있다. 전문가 개입에 대한 법률적 근거는 형사소송법 등에 규정되어 있지만, 아동 진술의 확보 및 분석에 대한 전문가 참여의 주된 법률적 근거는 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제33조의 전문가의 의견 조회 조항이다. 형사사법절차 전 과정에서 전문가가 개입하는 여러 제도들을 살펴본 결과, 신뢰관계인 동석 제도, 진술조력인 제도, 진술조사 참여 전문 인력제, 진술분석전문가, 전문수사자문위원, 전문심리위원 제도를 통해 아동 성범죄 사건에 전문가가 참여하고 있다. 아동 진술을 확보하고 진술의 신빙성을 분석하는 데에 전문가가 좀 더 효율적으로 참여하기 위해서는 몇 가지 문제점들이 개선되어야 한다. 먼저, 전문성 수준에 대한 기준을 설정하고 전문가의 선발 등에 대한 최소한의 자격 요건을 관련법에 구체적으로 규정하여야 한다. 또, 전문가의 전문성에 대한 역량을 강화할 수 있도록 활동하고 있는 전문가를 대상으로 하는 교육 등에 관한 사항을 법률로 규정하여야 한다. 그리고 전문가에 의해 확보된 진술이 법적 효력을 갖출 수 있는 제도적 방안이 마련되어야 한다. 마지막으로 전문가에 의한 진술 신빙성 평가가 정확성과 유효성을 갖출 수 있도록 하는 절차적 장치가 필요할 것으로 판단된다. A recent a series of violent sex crimes targeting children, the social demand for harsh punishment has increased sharply and this concern led to the enactment of related law and regulations. In addition, legal institutions have been designed to considering the characteristics of sexually abused child. Child sex abuse case require understanding and knowledge of the unique nature of crimes and characteristics of child. In particular, a child's statement plays an important role in child sex abuse. Therefore, acquiring high quality statements with credibility and accurately analysing of the statements are key role in solving criminal case. Experts, who specialize in child sex abuse, are involved in various criminal justice procedures, Legal grounds for expert involvement are stipulated in 「Criminal Procedure Act」. The most important legal ground for the expert participation of child sex abuse is stipulated in the Article 33 of the 「Act on Special Case Concerning the Punishment, Etc. Of Sexual Crimes」. In this research, have checked that expert involvement in the entire criminal legal system process, have been able to verify that expert participate in child sex abuse case through Appearance of persons in relationship of trust, Intermediaries, Statement investigation related professional manpower, Statement analysis expert, Participation of professional investigative adviser and Participation of professional examiners. However, for get the exact statement by child and increase credibility of statement, the current system about expert should be improved. First, have to establish the degree of specialization about expert and the minimum qualification of expert in relevant regulation. And in order to enhance the strengthen capacity of expert, should defined about concerning experts’ education and need to legal proceeding to get legal validity about statements obtained by expert. Lastly, for increase the accuracy and effectiveness of the evaluation about credibility of statements by expert, procedural rules required.

전문가 의견조회의 성과와 발전방안 : 판 ‧ 검사 설문조사를 중심으로

박종선(Park Jongsun) 대검찰청 2013 형사법의 신동향 Vol.0 No.41

2010년 4월 15일 법률 제10258호에 의해 성폭력범죄의 처벌에 관한 법률이 일부 개정되면서 아동과 장애인 성폭력 피해자의 수사와 재판과정에 전문가 의견조회 제도를 도입하여 시행하고 있다. 즉 아동과 장애인 성폭력 사건의 조사절차에 전문가들이 피해자 조사를 통해 얻은 진술에 대해 타당성 분석(Statement Validity Analysis)을 실시함으로써 진술의 신빙성을 판단하고자 하는 기법이 국내의 사법제도 내에서도 활용되고 있다. 본 제도의 도입으로 각 민간단체와 여성가족부는 진술분석을 위한 전문가들을 양성하는 프로그램을 운영하였으며, 이러한 과정을 통한 진술분석전문가들은 한국 심리학회에 소속되어 전국 21개소 원스톱지원센터에서 아동과 장애인 피해자에 대한 진술분석을 실시하고 있다. 이들 전문가들의 의견이 기재된 보고서가 아동 성폭력 범죄를 담당하고 있는 전담 판사와 검사들에게 미치는 영향과 함께 본 제도가 아동 ‧ 장애인의 인권보호와 2차 피해 등을 방지하는 데 어느 정도의 기여를 하고 있는지 등에 대한 내용으로 설문을 통해 그 의견을 분석해 보았다. 분석결과 전문가들의 행동진술보고서가 2차 피해 방지에 72% 등의 기여를 하는 것 으로 나타났다. 또한 판사의 경우 85%가 유무죄평결을 결정하는 데 있어 영향을 미치고 있는 것으로 나타났으며, 검사들 또한 공소제기를 결정하는 데 있어서도 88%가 영향을 미치는 것으로 나타나 본 제도가 판사와 검사 모두에게 미치는 영향이 매우 크다는 것을 알 수 있었다. 더 나아가 본 제도의 취지와 관련하여 아동에게 미치는 영향과 함께 전문가가 갖추어야 할 자격과 경험 등을 설문을 통해 전문가 참여제도의 발전을 위한 구체적인 개선 방안을 마련하였다. With the partial amendment of the Act On Punishment of Sexual Violence Crime by the law number 10258 on April 15, 2010, the system of the opinion inquiry of a specialist has been introduced and being enforced in the process of investigation and trial on children and disabled persons. In other words, in the procedure of investigating the sex violence on children and disabled persons, by conducting the Statement Validity Analysis on the statement obtained through an inquiry on victim by a specialist, a technique for judging credibility of children’s statement is being utilized in the domestic judicial system. With the introduction of this system, every civil groups and the Ministry of Gender Equality and Family operated a program for cultivating specialists for analyzing a statement, and through this process, statement analysis specialists belonged to the Korean Psychological Association carry out the statement analysis on children and disabled persons at 21 one-stop support centers all over the country. I have analyzed the opinion through the questionnaire in which the report recorded with the specialist’s opinion affected to the judges and prosecutors in charge of sex violence on children, and how much this system contributes to protect human right of children and prevents the secondary damage. As a result of the analysis, it was found that the behavior statement report of the specialists affected 85% of judges’ decision on verdict of guilt or not-guilt, and 88% of prosecutors’ decision on indicting, which affected them very much. Furthermore, in relation to the meaning of this system, I have prepared through the questionnaire for a concrete improvement plan for the development of the specialist-participating system for which the specialists must possess qualification and experience, etc. together with the influence affecting to children.

미국의 전문법칙과 대면권에 비추어본 참고인진술조서의 증거능력

최병천(Byungchun Choi) 한국법학원 2012 저스티스 Vol.- No.131

영미에서 전문진술의 증거사용을 배제하는 전문법칙을 확립한 가장 중요한 이유는 전문진술이 피고인의 반대신문을 거치지 않았다는 데 있다. Crawford 판결은 일정한 전문진술이 증거로 사용되기 위해서는 전문법칙의 예외에 속할 뿐만 아니라 대면권을 침해하지 않아야 할 것을 요구하고 있다. 이러한 전문법칙과 대면권의 법리에 비추어 우리의 진술조서를 증거로 사용함에 있어서 반대신문권이 충분히 보장되고 있는지 살펴본다. Crawford 판결은 증언적인 전문진술은 아무리 신뢰성을 갖추었다고 하더라도, 피고인에 의해 반대신문할 기회가 주어지지 않았다면 증거로 사용될 수 없다고 판시하였다. 이후 Davis 판결은 위급상황에 대처하는 것을 주된 목적으로 하여 이루어진 신문에 대해서 한 진술은 비증언적이고, 과거에 발생한 사건이 무엇인지 알아내는 것을 주된 목적으로 하여 이루어진 신문에 대해서 한 진술은 증언적이라는 기준을 제시하였다. Crawford 판결과 Davis 판결의 관점에서 보면 진술조서는 통상 과거의 사건이 무엇인지를 알아내기 위해 작성되므로 증언적인 성질을 가진다. 따라서 진술조서가 증거로 사용되기 위해서는 대면권보장이 필수적이다. 그런데 형소법 제312조 제4항이 반대신문의 기회부여를 증거능력의 요건으로 규정하고 있으므로 대면권은 입법적으로 보장되고 있다고 할 수 있다. 진술조서가 형소법 제312조 제4항에 의해 증거로 사용되기 위해서는 반드시 반대신문의 기회가 부여되어야 한다는 점에서 이는 미국의 전문법칙의 예외 중 ‘원진술자인 증인의 법정외 진술’에 대응한다고 할 수 있다. ‘원진술자인 증인의 법정외 진술’의 법리에 비추어보았을 때 진술조서를 형소법 제312조 4항에 의해 증거로 사용하는 것은 전문진술의 위험성이 별로 없고 여러 가지 장점을 가지므로 부당하다고 볼 수 없다. 그렇지만 원진술자가 소재불명 등으로 증언할 수 없고, 진술의 특신상태가 증명되었을 것을 요건으로 하여 형소법 제314조에 의해 진술조서를 증거로 사용함에 있어서는 반대신문권의 보장이 충분히 고려되지 못하였다고 생각된다. 이에 대해서는 보다 상세한 검토가 필요하다. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제26조는 성폭력범죄의 피해자가 16세 미만이거나 심신미약인 경우에 조사 과정 등을 영상물 녹화장치로 촬영?보존할 것을 조건으로 하여 동석하였던 사람의 진술에 의해 성립의 진정이 인정되는 피해자의 진술을 증거로 사용할 수 있다는 취지를 규정하고 있다. 이 경우에 피해자가 법정에 출석하여야 한다거나 피해자의 소재불명 등으로 증거사용이 부득이할 것이 요구되지 않으므로 반대신문권이 침해된다고 본다. The most important reason to establish hearsay rule is the lack of crucible of cross-examination. Crawford rule requires guarantee of confrontation, in addition to existence of hearsay exceptions to hearsay rule, for a hearsay evidence to be admitted. This article has looked into studies whether the defendants’ right to cross-examination is adequately guaranteed under the perspective of hearsay rule and confrontation, when admitting witness transcript into evidence. Crawford rule prohibits the use of hearsay evidence if the defendant has never exercised the cross-examination, even though the evidence bears indicia of reliability. The following Davis court ruled that “Statements are nontestimonial when made in the course of police interrogation under circumstances objectively indicating that the primary purpose of the interrogation is to enable police assistance to meet an ongoing emergency. They are testimonial when the circumstances objectively indicate that there is no such ongoing emergency, and that the primary purpose of the interrogation is to establish or prove past events potentially relevant to later criminal prosecution.” Our witness transcripts in Korea tend to be testimonial in light of Crawford and Davis Rule, because they are usually prepared and made to prove past events. Therefore, the guarantee of confrontation is necessary for the witness transcripts to be admitted. Confrontation has to be satisfied before the use of witness transcripts pursuant to Korean Criminal Procedure Act § 312④. Witness transcripts under Korean Criminal Procedure Act § 312④, as requiring confrontation prior to admission, corresponds to ‘A Declarant-Witness’s Prior Statement’. The use of witness transcript under the above § 312④ seems to be reasonable and advantageous, without any dangers of hearsay. Whereas the use of witness transcript under Korean Criminal Procedure Act § 312 requiring merely the showing of ‘declarant’s unavailability’ and ‘the special guarantee of trustworthiness(totally different from the meaning of that in FRE)’, may violate defendant’s right to confrontation under certain conditions, so review in detail is needed. Act on special cases concerning sexual assault offense § 26 provides that the victim’s statement can be admitted with the authentication by the interrogation-accompanied reliable person on the condition that the declaration by the victim and interrogation situation shall be filmed and preserved by video-recording devices, when the victim is under the age of 16 or insane. In this case, because the presence of the victim and the inevitable necessity to use the evidence owing to unavailability is not required, the defendant’s right to confront witness is violated. The child sexual abuse crime is not treated as the exemption of confrontation, although some states provide an exception to hearsay rule mainly on such crimes in U.S.

전문증거의 개념에 대한 검토 -사진 및 녹음테이프의 전문증거성에 대한 검토를 중심으로-

지유미 ( Yu Mi Jee ) 고려대학교 법학연구원 2014 고려법학 Vol.0 No.74

우리 형사소송법 제310조의2가 규정하고 있는 전문법칙에 따르면, 전문증거는 원칙적으로 증거능력을 갖지 않는다. 이와 같은 전문법칙의 적용여부를 판단하는데 있어서는 먼저, 특정한 증거가 전문증거에 해당하는 지 여부가 밝혀져야 한다. 이는 왜냐하면, 전문증거가 아니라면 처음부터 전문법칙의 적용이 문제되지 않고, 전문증거라야 - 전문법칙의 예외에 해당하지 않는 한 - 전문법칙의 적용을 받게 되기 때문이다. 이처럼 전문증거는 전문법칙의 적용을 위한 전제가 된다는 점에서, 전문증거의 개념은 전문법칙의 적용에 있어서 매우 중요하다고 하겠다. 그럼에도 불구하고, 전문법칙에 대한 기존의 논의들은 주로 전문법칙의 예외에 초점을 맞추어 왔고, 그 결과 전문증거의 개념에 대한 논의는 상대적으로 간과되어 왔다. 따라서 본고에서는 우리 형사소송법상 전문법칙의 적용을 위한 전제가 되는 전문증거의 개념에 대해 보다 상세하고 체계적인 검토를 해보았다. 전문증거의 핵심적인 개념표지들로는 ① 특정 증거가 원진술자의 경험사실에 대한 진술을 내용으로 하는 것이어야 한다는 점과 ② 그 증거가이와 같은 원진술자의 진술의 내용이 진실임을 입증하기 위해 현출된 것이어야 한다는 점을 들 수 있다. 그러므로 이와 같은 두 가지 개념표지들을 모두 충족해야만 특정 증거는 전문증거가 될 수 있고, 그래야만 전문법칙도 적용될 수 있다. 비교적 새로운 형태의 증거에 해당하는 사진이나 녹음테이프 등의 전문증거성도 이와 같은 틀 안에서 검토되어야 한다. 사진촬영이나 녹음 그 자체는 사람에 의한 진술이라고 볼 수 없다는 점에 서, 결국 사진이나 녹음테이프의 전문증거성은 그 사진이나 녹음테이프에 담겨져 있는 구체적 내용에 따라 결정될 수밖에 없다. 따라서 사진이나 녹음테이프가 사람인 원진술자의 진술을 그 내용으로 하고 있고, 그 진술내용이 진실하다는 점을 증명하기 위해 사진이나 녹음테이프가 법정에 현출될 때 비로소, 그 사진이나 녹음테이프는 전문증거를 구성하게 된다. Therefore, whether any evidence in question constitutes hearsayevidence should be determined first for the applicability of the hearsay rule. In order to be hearsay evidence, the evidence should contain a declarant`s statement within it, and it is offered to prove the truth of the matter asserted in the statement. Otherwise, the evidence does not constitute hearsay evidence, thereby the hearsay rule is not applicable. When it comes to photos and tape recordings, the same principle should apply. Making a statement cannot be found in taking photos or recording voice or sound itself, in that the statement in terms of hearsay evidence can only be made by a person. So, whether photos or tape recordings constitute hearsay evidence should be determined by examining what the photos or tape recordings contain within them. Therefore, only when the photos or tape recordings contain a person`s statement, i.e., declaration within them, and such photos or tape recordings are offered into evidence to prove the truth of the matter asserted in the declaration, they would constitute hearsay evidence.

재전문증거의 증거능력

정한중 한국외국어대학교 법학연구소 2010 외법논집 Vol.34 No.2

재전문증거란 법정외 진술이라는 전문증거의 문제가 중복되어 발생하는 경우이다. 그런데우리 형사소송법에는 전문증거와 달리 재전문증거에 관하여는 예외규정(제316조 참조)이 없어 재전문증거의 증거능력을 인정할 수 있는가에 대하여 긍정설과 부정설의 대립이 있다. 미국이나 일본과 전문증거에 대한 다른 판례의 태도와 조문구조에 비추어 재전문증거에 대한 우리의 해석도 단순히 미국이나 일본의 해석론을 따를 수 없고, 특히 피고인 아닌 자의 진술에 관하여 피고인의 반대신문을 받을 것을 조건으로 증거능력을 인정하고 있는 개정 형사사송법상 피고인 아닌 자가 법정에 출석하지 않은 경우는 제314조의 예외에 해당하지 않으면 증거능력이 인정되지 않는데 긍정설에 따라 예외적으로 인정된 조서 안에 있는 재전문증거의 증거능력을 인정한다면 제314조의 예외 조건이 무한히 확대될 수 있기 때문이다. 따라서 대상 판결 1에서 판례가 재전문증거의 증거능력을 부정하는 것은 타당하다고 생각되지만 대상 판결 2에서 피고인 아닌 자의 조서에 제3의 원진술이 기재된 부분에 대하여도 피고인 아닌 자의 조서가 증거능력이 있다면 이 조서가 피고인 아닌 자의 법정진술을 대체하는 것으로 해석한 점과 피고인 아닌 자의 법정 내 진술 속에 들어 있는 원진술을 증거로 하는 것이 아니라 그 조서 안에 있는 원진술 부분에 대하여 증거능력을 인정한 것은 오히려 조서와 법정 진술을 동일시한 점에서 부당하다고 할 것이다.

형사소송법 제313조의 해석론에 대한 비판적 고찰

김봉수(Kim Bong Su) 전남대학교 법학연구소 2019 법학논총 Vol.39 No.3

형사소송법 제313조는 수사나 재판과 무관하게(제311조 및 제312조의 규정을 제외하고) 사인(피고인 또는 피고인 아닌 자)이 자신의 체험을 직접 기록(이하, ‘진술서’)하거나, 타인의 진술을 듣고 기록(이하, ‘진술기재서류’)한 전문증거를 규율대상으로 하여, 그 증거능력의 예외적 인정요건을 규정하고 있다. 하지만 법문의 난해한 구조와 표현들로 인해 ‘본문과 단서의 적용대상과 범위’, ‘진정성립의 인정주체’, ‘특신상태의 의미’ 등과 관련하여 해석상 논란이 끊이지 않았고, 2016년 법개정 이후에도 이러한 문제점과 한계는 시정되지 않았다. 무엇보다도 제313조를 둘러싼 해석상 혼란의 진원지는 ‘피고인진술서’에 있다. 즉 ‘피고인진술서’를 전문증거로 바라보고, 이를 전문증거의 예외라는 틀 속에서 어떻게든 증거능력을 부여하고자 하는데서 무리한 해석론이 전개되고 있는 것이다. 예컨대, 제1항 단서의 명시적 적용대상인 ‘피고인진술기재서류’에 해석상 ‘피고인진술서’를 포함시킨다던지, 제2항의 신설을 통해서 진술서의 성립진정이 부정되었을 경우에 ‘디지털포렌식 등 객관적 방법’을 통해 대체증명을 허용하는 것 등이 대표적이다. 하지만 ‘악몽’에서 벗어나기 위한 최선책이 ‘잠에서 깨어나는 것’이듯, 피고인진술서를 둘러싼 ‘해석상 혼란’에서 벗어날 해결책을 찾기 위해서는 ‘해석의 틀 또는 무심코 받아들인 전제들’을 깨고 나와야 한다. 즉 [피고인진술서=전문증거]라는 틀(대전제)부터 의심해 볼 필요가 있다. 생각건대, 피고인진술서는 원본성의 증명을 통해 일반적인 ‘진정성’만 입증되어도 직접심리주의나 전문법칙의 관점에서 증거로서의 사용이 가능하다. 굳이 차이가 있다면, 직접심리주의의 ‘직접성/간접성’의 기준에 비추어 일단 ‘전문증거’로 분류하고 그에 따라서 원칙상 ‘잠정적으로’ 증거능력을 부정할 수 있을 뿐, 결국에는 모든 증거에 요구되는 기초적인 진정성(원본성)의 입증만으로도 증거로서의 사용이 가능해진다. 따라서 직접심리주의에 중점을 두어 ‘간접성’기준에 따라 피고인진술서를 굳이 ‘전문증거’로 규정짓고, [원칙적 금지-예외허용] 구조 속에서 그 증거능력을 논하고자 한다면, 현재처럼 제313조에 의할 것이 아니라 원본성이 입증될 것을 전제로 제315조의 제3호 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’로 보거나, 아니면 제4호를 신설하여 피고인진술서를 별도로 규정하는 것이 바람직하다. In the Criminal Procedure Act, Article 313 applies to the following four hearsay evidences. (1) the written statement prepared by a criminal defendant, (2) the written statement prepared by any other person, (3) the document containing the statement of the criminal defendant, (4) the document containing the statement of any other person. However, there are many controversies and criticisms regarding the interpretation of Article 313 of the Criminal Procedure Act. In particular, there is no unified interpretation of the admissibility requirements of the four hearsay evidences above. And there is ‘the written statement prepared by a criminal defendant’ at the center of this confusion. The ‘hearsay evidence’ is statement evidence of the contents of ‘others statements’ and the hearsay rule is made because of the distrust of those who convey the statements of others. However, in the case of ‘the written statement prepared by a criminal defendant’, the person who made the statement and the person who delivered it is ‘the criminal defendant’ himself. Therefore, the risk in the process of delivering statement is very low. That is why ‘the written statement prepared by a criminal defendant’ should be treated differently from other hearsay evidences (2), (3), (4). Therefore, the way to discipline ‘the written statement prepared by a criminal defendant’ through Article 313 is not desirable.It is desirable to legislate either as a separate clause within Article 313 or as an independent article just like in Article 315.

피고인에 불리한 아동 진술의 신빙성에 대한 전문가 의견진술의 증거법적 성격과 의미

강우예 한국형사법학회 2020 형사법연구 Vol.32 No.4

The case of Korean Supreme Court in question for this paper states that the defendant should have an effective opportunity to argue against the expert witness who supported the reliability of the child victim’s testimony. If testimony of an expert who has scientific knowledges is produced to a court process without any chance to be challenged, it may distort the effort to find out a truth in a case of question. The misjudgment cases due to wrong scientific evidence are not so rare in the United States as well as South Korea. To cope with that problem, this case in question does not simply confirm the right to cross-examination but step much forward to recognize the right to opportunity to impeach and argue against a expert witness. In short, Korean Supreme Court decided that it was illegal for the trial court not to give a defendant am effective opportunity to rebut the expert witness against him in spite of its procedural determination to allow for the defendant’s cross examination against the expert. We ought to be cautious to deal with an expert testimony who gives an opinion to support a child testimony against a defendant. First, when a expert testimony happened outside of a court process, it should be consider to be hearsay and thus be subject to cross-examination. Second, a social scientific expert, such as clinical psychologist, who testify about reliability of a child witness, should be taken different from the forensic expert of hard science. It is because social science is normally involved with subjective, cultural, value-imbedded, social-contextual methods and knowledges. Therefore a social scientific evidence should be submitted only when it satisfies particularly legitimate purpose and requirements. Third, even though an expert witness shows a reliable qualification, it should be inadmissible to directly states about reliability of child victim. Also, such an testimony need to be considered to have low probative value regardless of its admissibility. 대상판결은 아동 진술의 신빙성에 관하여 제시된 전문심리위원의 의견에 대하여 피고인이 실질적으로 방어권을 행사할 기회를 가져야 한다는 다소 획기적인 내용을 담고 있다. 과학적 지식을 지닌 전문가 증언이 검증과정 없이 일방적으로 법원에 현출되었을 때 실체진실 발견을 오히려 왜곡시킬 가능성이 있다는 사실은 국내·외의 여러 오판사례들에서 이미 드러난 바 있다. 이러한 문제에 대처하는 방식으로 대상판결은 참조판결에서 천명한 직접주의와 반대신문권의 보장에서 더 나아가 실질적으로 반박할 수 있는 기회라는 한층 더 강화된 개념을 제시하는 접근법을 채택했다. 대법원은 설령 법원이 지정한 전문심리위원을 공판정에 출석하여 증언하게 함으로써 형식적으로 반대신문의 기회를 주었다고 하더라도 피고인이 반박할 수 있는 실질적 기회가 보장되지 못했다면 위법이라고 판시했다. 피고인에 불리한 아동 진술의 신빙성에 대한 전문가 진술에 대해서는 절차적으로 신중히 다룰 필요가 있다. 첫째, 해당 전문가 진술이 법원절차 밖에서 이루어진 경우 원칙적으로 전문진술로 보고 반대신문 기회가 실질적으로 보장될 수 있도록 해야 한다. 둘째, 아동 진술의 신빙성에 대한 의견을 제시하는 임상심리학자 등 사회과학의 전문가는 유전자 분석과 같은 고도의 정확성이 있는 경성과학과는 달리 필연적으로 주관적·문화적·가치판단적·사회맥락적 성격이 짙게 결부되어 있는 연성과학에 근거하여 의견을 제시한다는 측면에 비추어 보더라도 일정한 제한적 요건을 충족하는 경우에만 활용할 수 있다고 보아야 한다. 셋째, 설령 아동 진술의 신빙성에 대한 전문가의 진술이 현재의 지식에 비추어 상당한 수준 이상이라고 하더라도 소위 아동의 진술의 진실성 여부에 대해 직접 의견을 제시하는 것은 허용되지 않는다고 해야 하거나 증명력이 낮다고 보아야 한다.

형사소송법 제310조의2의 적용 기준과 범위에 관한 소고

김정한 대한변호사협회 2014 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.445

The article 310-2 of criminal procedure law regulate "the documents which take theplace the statements of preparation of a trial or a trial date and the statements which include other’s statements can not be used for evidence except for regulation from article 311 to 316"under the title of "hearsay evidence and the limitation of admissibility of evidence". This meansthat the evidences which have the admissibility of evidence in the hearsay evidence are limited tothe evidences which regulated at article 311 to 316, so another hearsay evidence do not have theadmissibility of evidence. In principle, hearsay evidence does not have the admissibility of evidence,we know that exception of hearsay rule is limited very strictly such as the regulation from article311 to 316. So the article 310-2 is a very important regulation which limits the analogical application ofexception of hearsay evidence. But under the consideration of the complexity and reality ofoccurrence of the new form of hearsay evidence, I think it is difficult to interpret that the article310-2 disallows all the analogical application of exception of hearsay evidence. I think it isdesirable that we establish a standard of analogical application because analogical application ofexception of hearsay evidence obviously allowed. Although that standard is abstract a little, that isbetter than impromptu and separate allowance for drawing consistent conclusion. It is sorry thatthe article 310-2 does not mention about the standard of analogical application. For these reasons, I made a standard of analogical application of exception of hearsay evidence,and examined admissibilities of some evidences. As a result, the record of confiscation can take theadmissibility of evidence under the analogical application of the article 312 section 6, but the recordof examination of a suspect, the record of investigation and the hearsay statement of accused cannot take the admissibility of evidence through the analogical application of the article 312 section 1or 6, 316 section 2 etc. However, they can take the admissibility of evidence through thesynonymy about the evidence. To conclude, I hope that the standard of analogical application iscontinuously complemented by studies, and deeper studies for many hearsay evidences I have notdealt with this study go on. 형사소송법 제310조의2는 “전문증거와 증거능력의 제한”이라는 표제 하에 “제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다”고 규정하고 있다. 전문증거 중 증거능력을 인정하는 것은 제311조 내지 제316조에서 열거한 것에 한정하므로이에 해당하지 않는 전문증거는 증거능력이 없다는 의미이다. 전문증거는 증거능력 없음이 원칙이므로전문증거임에도 증거능력이 인정되는 예외는 매우 제한적이라는 전제하에서 예외를 열거적으로 제한하고 있음을 알 수 있다. 이와 같이 제310조의2는 선언적 규정이 아니라 전문법칙 예외규정의 유추적용을 제한하는 매우 중요한 의미를 가지고 있다. 그러나 전문증거의 유형의 복잡성, 새로운 형태의 전문증거가 계속 생겨나고있는 현실 등을 고려할 때 제310조의2를 전문법칙 예외규정에 대한 일체의 유추적용을 불허하는 것으로 해석하기는 어려울 것으로 보인다. 그렇다면 제한적이나마 유추적용을 허용하지 않을 수 없는데 문제되는 전문증거에 따라 즉흥적이고도 개별적으로 허부를 판단하는 것보다는 다소 추상적이라 하더라도 유추적용 허부의 기준을 미리 정해놓고 문제되는 전문증거를 위 기준에 적용하여 허부 판단의 중요한 자료로 삼는 것이 증거능력에 관한 일관된 결론 도출을 위해서, 더 나아가 형사법 운용에 있어서의법적 안정성을 위해서 바람직할 것으로 생각된다. 제310조의2가 유추적용 제한의 기준에 대하여 전혀언급하지 아니한 점이 아쉬운 것은 사실이다. 이러한 취지 하에 필자는 이 글에서 전문법칙 예외 규정의 유추적용 허부의 기준을 설정한 다음 몇몇 문제되는 전문증거에 위 기준을 적용하여 유추적용 허부, 즉 증거능력 여부를 판단하여 보았다. 그결과 압수조서에 대하여는 제312조 6항을 유추적용하여 증거능력을 인정할 수 있지만 피고인 진술조서, 수사보고서, 피고인의 전문진술에는 제312조 1항/3항, 제312조 4항/제313조 1항, 제316조 2항 등을유추적용하여 증거능력을 인정하기 어려우나 다만 피고인 진술조서나 수사보고서는 경우에 따라 증거동의의 대상이 될 수는 있다는 결론에 이르렀다. 유추적용 허부의 기준에 대하여도 계속 보완되고, 위에서 다루지 아니한 여러 전문증거들에 대하여도 위 기준을 활용한 깊이 있는 검토가 계속 이루어지기를 바라본다.