로테르담규칙에 있어서 해상운송물 손해에 관한 입증책임

양석완 법무부 2011 통상법률 Vol.- No.99

해상운송인이 해상운송을 위하여 제공하는 선박은 안전하게 항해할 수 있는 물적, 인적 설비를 갖추어야 하는데 이를 감항능력이라 하며, 선박이 감항능력을 갖추게 하는 의무를 감항능력주의의무라고 한다. 일반적으로 운송인이 감항능력주의의무를 게을리한 경우에는 운송물에 대한 주의의무와 상관없이 그 발생한 손해에 대해서 배상책임을 지는 것이지만, 헤이그 비스비규칙이나 함부르크규칙에서는 그 입증책임을 누가 지는지에 대해서는 명확하게 규정하고 있지 않았다. 로테르담 규칙은 이 추정적 사유(prima facie case)를 제17조 제1항에서 성문화함으로써, 일단 송하인 등 하주가 손해발생에 관한 추정적 사유(prima facie case)를 제시하면 운송인은 이에 대하여 운송인의 무과실을 입증하거나 면책사유를 원용할 수 있다. 운송인이 면책사유를 원용하는 경우 화주는 운송인의 과실 또는 비열거위험을 입증하거나 또는 선박의 불감항으로 손해발생의 개연성을 입증한다(송하인 등 하주측 항변). 이에 대하여 운송인은 과실이 없거나 또는 손해가 불감항・감항성을 위한 상당한 주의의무를 이행했음을 입증한다(하주측의 항변에 대한 운송인의 재항변). 운송인의 면책사유의 원용을 제한하기 위한 규정이 송하인 등 하주측의 항변이며, 하주측의 항변과 하주측의 항변에 대한 운송인의 재항변의 입증 유무에 따라 운송인은 전부 또는 일부 책임을 부담할 수 있다. 로테르담규칙에 따르면 불감항의 입증책임은 송하인 등 하주에게 있고(제17조 제5항), 그것을 전제하여 새로이 손해와의 인과관계의 개연성에 관한 책임도 송하인 등 하주에게 부담시키고 있다. 면책사유의 입증에 따른 감항능력주의의무의 전제의무성 여부에 관하여는 부정설을 취하여, 운송인이 면책사유만 입증하면 송하인 등 하주측에서 운송인의 책임을 묻기 위하여 선박의 불감항을 입증해야 하고 이 경우에 한하여 운송인이 다시 면책되기 위하여 감항능력주의의무를 다하였음을 입증해야 한다. 따라서 운송인은 불감항과실에 관한 송하인 등 하주의 주장이 없게 되면 감항능력 주의의무를 다했는지의 여부를 먼저 거론할 필요가 없게 된다. 실제로 불감항에 의한 손해인데도 송하인 등 하주의 입증이 없는 한, 운송인은 적어도 불감항책임은 면하게되는 것이다. 이러한 차이는 특히 로테르담규칙에 있어서 이른바 'Vallescura' 원칙의 적용을 묵시적으로 배제한 점에서 의미가 있다. 로테르담규칙 제17조 제6항에서는 운송인의 부분 책임 가능성을 명시적으로 규정하고 있기 때문에 헤이그 비스비규칙 및 함부르크규칙과 비교하여 중대한 차이가 나타나고 있다. 이 논문은 위와 같은 입증순서에 따라 로테르담규칙상 입증책임조항(제17조)을 헤이그 비스비규칙 및 함부르크규칙과의 비교 분석을 통하여 검토하는 데 그 목적을 두고있다. The Rotterdam Rules established to unify, modernize and clarify the current rules and principles of international marine transportation. It is highly expected that the Rotterdam Rules will create the new international legal regime replacing Hague-Visby Rules, since the major countries are likely to sign this convention. The Rotterdam Rules article 17 expressly how the burden of proof is allocated as between shipper and carrier, following the rather complicated ping-pong type approach of Hague-Visby Rules, rather than the simple approach taken in the Hamburg Rules. Every marine cargo case for lost or damaged goods starts with the so-called 'prima facie case'. Under the Rotterdam Rules, if the shipper can prove both that the carrier received the goods undamaged and in full and that the goods were subsequently damaged en route, the carrier's liability is presumed. Pursuant to article 17(5) of the Rotterdam Rules the shipper can prove that the damage, loss or delay was probably caused or contributed by the unseaworthiness of the ship. All aspects of seaworthiness are relevant including: the ship itself; the crewing; and the fitness of the ship to carry the cargo. The successful proof of a probability of a causation of unseaworthiness shifts the matter back to the carrier, as the carrier may now: either rebut the proof of causation by proving that ⅰ) none of the aspects of unseaworthiness initially proved by the shipper following Article 17(5)(a) of the Rotterdam Rules caused the damage, loss or delay (i.e., a proof of lack of causation), or that ⅱ) the carrier complied with its obligation to exercise due diligence regarding seaworthiness (i.e., a proof of due diligence). The Rotterdam Rules largely codify the U.S. burden-shifting scheme, which is consistent with the approach taken in many countries. The one exception is the final step of the process-the 'Vallescura' rule. Although the Hamburg Rules adopted the Vallescura rule, the Rotterdam Rules implicitly reject this approach. This paper analyses the burden of proof and burden-shifting scheme under the Rotterdam Rules article 17 comparing with the Hague-Visby Rules.

WTO분쟁해결과 입증책임

오승진(OH Seungjin) 대한국제법학회 2014 國際法學會論叢 Vol.59 No.1

분쟁의 당사자가 사실 및 법률상의 주장을 하고, 제3자가 이에 대하여 판단을 하는 분쟁해결절차에서는 절차의 진행과 최종적인 판단에서 입증책임이 중요한 역할을 한다. WTO 상소기구는 특정한 청구권 또는 항변을 주장하는 당사자가 입증책임을 부담한다는 것은 대륙법, 보통법을 포함하여 대부분의 법체계에서 일반적으로 수용되는 증거의 원칙이라고 하였다. 상소기구는 그 당사자가 주장사실이 진실이라는 추정을 하기에 충분한 증거를 제시한다면 부담은 상대방에게 이전되며, 상대방이 이러한 추정을 번복하기에 충분한 증거를 제시하지 못한다면 추정의 번복은 실패한다고 언급하고 있다. 영미법상의 입증책임은 배심원에 의한 재판을 받기 위하여 필요한 입증을 의미하는 증거제출책임과 법관이나 배심원이 사실에 관하여 확신을 갖지 못하는 경우에 당사자 일방이 부담하는 불이익을 의미하는 설득책임을 모두 의미한다. 이에 반하여 대륙법에서 입증책임은 영미법상의 설득책임만을 의미한다. 그런데, 상소기구는 국내법상 개념들을 그와는 다른 맥락에서 사용함으로써 WTO 분쟁해결절차에서 입증책임에 관한 견해를 이해하기는 매우 어렵게 되고 말았다. 상소기구가 사용하고 있는 입증책임에 관한 개념이 국내법에서 말하는 입증책임의 개념과 동일한 것인지, 그리고 상소기구가 취하고 있는 입장이 타당한 것인지에 관하여는 상당한 의문이 제기된다. 나아가 상소기구는 WTO분쟁해결절차에서 적용되는 입증의 정도에 관하여 특별한 기준을 제시하지 않고 있다. 상소기구가 입증책임의 이론에 기초하여 분쟁을 해결하고자 하는 기본적인 접근법은 타당하다. 그러나 상소기구는 아직까지 입증책임의 분배에 관하여 명확한 기준을 정립하였다고 보기 어려우며, GATT제20조의 두문에 대한 입증책임의 분배에서 보듯이 일부의 입증책임의 분배에 관한 해석에 대하여는 타당성에 의문이 제기된다. 그리고 WTO 분쟁해결절차와 관련하여 일응의 입증, 추정 및 입증책임의 이전이라는 개념은 그다지 필요하지 않은 것으로 보이며, 이러한 개념을 사용하는 것은 피해야 할 것이다. 마지막으로 상소기구는 아직까지 입증책임의 이행을 위하여 필요한 입증의 정도에 관하여도 명확한 기준을 제시하지 아니하였으므로 이에 대한 기준이 제시될 필요가 있다. Burden of proof plays a key role in administering procedures and holding verdicts where parties to a dispute claim in fact and law, and a third party gives his decision. WTO Appellate Body said that it is a generally accepted canon of evidence in civil law, common law that the burden of proof rests upon the party who asserts the affirmative of a particular claim or defence. It also said that the initial burden lies on the complaining party, which must establish a prima facie case. According to it, the burden of proof then moves to the defending party, who would fail unless it adduces sufficient evidence to rebut the presumption. Burden of proof in common law consists of burden of production, meaning sufficient evidence enough to go to the jury, and burden of persuasion, meaning the disadvantage on the party when the trier could not beconfident on the facts. On the other hand, burden of proof in civil law means only burden of persuasion in common law. The Appellate Body uses the terms above mentioned in different contexts used in domestic courts and makes it hard to understand the burden of proof in WTO dispute settlements. It is quite questionable whether the notion of burden of proof adopted by the Appellate Body and geneal notion of burden of proof are the same, and whether its opinion is appropriate. Further, it has not clarified the standard of proof in its procedures. The Appellate Body is right in resolving WTO disputes based on the principle of burden of proof. However, it has not yet clarified the principle of allocating burden of proof and its allocation of burden of proof such as chapeau of GATT 20 could be questioned. In WTO dispute settlement proceedings, prima facie, presumption and shift of burden of proof are necessary and should be avoided. Lastly, the Appellate Body is required to outline the detailed standard of proof needed for a party to discharge his burden of proof.

조세소송상 입증책임배분의 공평성에 관한 연구

강형원,홍정화 한국세무학회 2014 세무학 연구 Vol.31 No.2

This study is to materialize the factors of the issues in tax litigation, and analyze how the factors influence the realization of equity on the burden of proof issue. This study, particularly, focuses on the importance of the information that proves the requiring facts. Although the burden of proof is a legal issue, the new approach to find the equity of the allocation of the burden of proof under the changes in tax environment is sought in this study as the litigant’s (taxpayer, tax agent, the authority) perception about the concept of ‘equity’ is important. However, there are so many different types of tax cases dealt in tax litigations that are hard to enumerate. So this study is to derive the problems by comparing the content of precedents, perception of the parties concerned with the theory review, precedents analyses, and survey research about the presumption of donation from the profits on asset under/over value under the Inheritance and Gift Tax Act Article 35. The presumption of donation from the profits on asset under/over value under the Inheritance and Gift Tax Act Article 35-2 was modeled as the empirical analysis in this study. And under this term, the difficulties on the determination on legitimacy, difficulties on market value calculation, difficulties on presumption of donation, and barriers to information were chosen as the factors to recognize the concept of ‘equity’ for both parties of the authority and taxpayer to bear the burden of proof. Hypothesis was developed on how each factor influences the realization of equity on the burden of proof issue. By building 1 hypothesis to each factor, the surveys on the results of the reliability analysis (utilizing the Cronbach’s Alpha), the results of factor analysis to measure validity, and correlation analysis among the variations were conducted. The results from testing the hypothesis of the empirical study on this study are as follows:First, the difficulties on judgment to legitimacy did not bring the negative outcome on the realization of equity to the allocation on the burden of proof as a result of verifying how difficulties on judgment to legitimacy influence the realization of inequity to the allocation on the burden of proof. Second, difficulties on market value calculation did show negative results on the realized equality about the allocation of the burden of proof, particularly to taxpayer group. Third, the difficulties on presumption of donation did not showed negative results on the realization of equity to the allocation of the burden of proof. Also, they did not show any difference between groups or levels of tax groups. Fourth, the barriers to information showed negative results in realization of equity to the allocation of the burden of proof as well as significant results from every group/level of tax group. Fifth, the authority group and tax agent group resulted in insignificant analyses based on the changes in allocation of the burden of proof significant, but the taxpayer group showed vice versa. 본 연구는 조세소송에서 소송 당사자가 입증을 부담하는 사건의 쟁점과 입증책임을 이행하는데 영향을 미치는 요소를 도출하고, 각 요소가 입증책임의 공평성 실현에 미치는 영향을 분석하였다. 입증책임은 법률적인 문제이기는 하나 소송 당사자들의 인식이 중요하므로 설문조사를 통해 이를 파악하였다. 본 연구에서는 재산의 저가․고가 거래에 따른 이익의 증여추정을 중심으로 연구를 전개한 후 조세소송에서 나타나는 입증책임 문제들은 유사한 범주내에 있다고 보고 조세소송 전반의 입증책임 배분에 대한 정책적 시사점을 제시하였다. 정당성판단의 곤란성, 시가산정의 곤란성, 증여추정의 곤란성, 정보접근의 곤란성이 입증책임의 공평성 인식에 미치는 영향을 파악하고자 설문조사방법을 선택하였으며, 납세자(일반 기업의 회계분야 담당자 포함)와 세무대리인, 세무공무원의 3개 직군으로 나누어 항목별로 리커트 5점 척도를 사용하여 측정하였다. 설문지는 2013년 5월 1일부터 5월 10일까지 직접배포와 이메일을 이용하여 발송하였고 회수도 동일한 방법으로 실시하였다. 가설의 검증결과는 다음과 같다. 첫째, 정당성 판단의 곤란성이 입증책임배분의 공평성 인식에 미치는 영향에 대하여 검증한 결과, 정당성 판단의 곤란성은 입증책임의 공평성 인식에 유의적인 영향을 미치지 않는 것으로 분석되었다. 둘째, 시가산정의 곤란성은 입증책임배분의 공평성 인식에 부정적인 영향을 미치며 특히 납세자직군에서 유의하였다. 셋째, 증여추정의 곤란성은 입증책임 배분의 공평성 인식에 유의한 영향은 없는 것으로 나타나며 세부담 수준이나 응답직군에 차이가 없었다. 넷째, 정보접근의 곤란성은 입증책임 배분의 공평성 인식에 부정적인 영향을 미치는 것으로 나타났으며, 입증책임배분의 공평성 인식에 미치는 영향의 정도는 세부담별로 차이를 보인다. 다섯째, 입증책임 배분의 공평성 인식이 조세회피성향에 미치는 영향에 대하여 분석한 결과, 조세회피성향을 낮추는 영향을 미치는 것으로 나타났으며. 입증책임배분의 공평성이 높을수록 조세회피성향은 낮아지는데 특히 납세자직군에서 유의한 차이가 있었고 세부담은 영향이 없었다.

의료계약 법제화의 필요성에 관한 연구 - 환자의 입증책임 문제를 중심으로 -

민국현,김동환 동국대학교 비교법문화연구소 2024 比較法硏究 Vol.24 No.1

이 논문은 의료계약 법제화의 필요성에서 환자의 입증책임 문제점을 중점으로 검토한 후, 민법상 입증책임 전환을 법제화하는 것을 검토하였다. 전반적으로 의료계약 법제화의 필요성에는 크게 권리·의무 명확화 필요성, 법적 안정성 필요성, 환자의 증명부담 완화 필요성이 있고, 불법행위책임과 채무불이행책임 모두 환자가 추상적인 요건인 과실에 관한 증명부담이 있어 의료계약 법제화의 필요성 중에서 제일 중요한 것이 환자의 증명부담 완화 필요성이라 볼 수 있다. 환자의 증명 부담 완화 필요성은 환자에 대한 입증책임 경감 또는 입증책임 전환에 대한 사안인바, 법원은 환자의 입증곤란을 고려하여 의료사고에 관한 입증책임을 경감시키는 법리를 취해 왔고, 현재 판례의 동향은 사실상의 추정과 일반인의 상식을 기준으로 의료과실을 판단함으로써 환자의 입증책임을 경감하고 있는 것으로 사료된다. 이와 대립되는 입증책임의 전환은 특별한 경우 법률로 입증책임분배의 일반원칙을 수정하여 상대방에게 반대사실의 입증책임을 부담시키도록 입증책임의 분배를 규정하는 법기술이다. 의료사고에 대한 민사책임에서 입증책임의 전환은 과거부터 학계에서 찬반양론이 대립되었고, 주로 판례의 법리적 검토에서 논의되었는바, 판례상 법리적 검토의 논의는 주로 인과관계에 대한 입증책임의 전환을 반대하는 입장이 다수이다. 입증책임의 전환을 반대하는 주요 이유로는 우리 현행법상 변론주의를 취하고 있기 때문에 입증책임 전환을 주장하는 것이 무리가 있는 점, 의사의 책임을 부당하게 확대하여 의사의 위축진료 내지 방어적 진료가 발생할 수 있는 점, 입증책임의 전환에 대한 판례의 집적이 없는 상태이며, 독일이 입증책임 전환론을 입증경감의 방법에서 입증책임 차원으로까지 끌어올린 것과 같이 우리나라에 이러한 선례가 없어 선뜻 받아들이기 쉽지 않은바 사실상 추정 등의 방법에 의한 사례 분석을 통해 이를 유형화하여 논리를 찾아야 한다는 점 등이 있다. 그러나 환자의 입증책임을 의사에게 전환하는 것을 반대하는 다수의 견해는 우리법이 독일법과 근본적으로 유사한 법제에 속한다는 점에서 인정될 수 없는 것이 아닌데도 인과관계에 대한 입증책임 전환 이론이 아직 선례가 없는 등 이유로 쉽사리 배척하는 것도 수긍하기 어려운 면이 있고, 법원이 환자의 증명부담을 완화하려는 노력과는 달리 불법행위책임과 채무불이행책임 모두 환자가 추상적인 요건인 과실에 관한 증명부담이 있는 것은 의료과오소송이 가지는 특수성을 고려하지 못한 결과라 볼 수 있다. 따라서 환자의 입증책임을 의사의 입증책임으로 전환하는 것이 오히려 양당사자의 이익을 적절하게 조정할 수 있는 등 무기대등의 원칙에 부합한다는 점을 고려하면, 의료계약을 민법전에 법제화 하는 것을 추진하는 것이 바람직할 것으로 사료된다. This paper examined legislation to shift the burden of proof from physicians to physicians. Overall, the need to legislate medical contracts includes the need to clarify rights and obligations, the need for legal safety, and the need to alleviate the burden of proof on patients, and the burden of proof regarding negligence, which is an abstract requirement for patients in both tort liability and default liability. The shift of the burden of proof from civil liability for medical malpractice has been debated in academia for a long time, and it has been discussed mainly in legal reviews that discuss precedents, and the majority of discussions in judicial review are mainly against shifting the burden of proof to causation. However, the majority view against shifting the patient's burden of proof to the doctor is not unacceptable in the sense that Korean law belongs to a legal system that is fundamentally similar to the German law, but it is difficult to accept the theory of shifting the burden of proof on causation on the grounds that there is no precedent yet, and contrary to the court's efforts to alleviate the patient's burden of proof, the fact that the patient has the burden of proof on negligence, which is an abstract requirement for both tort liability and default liability, can be seen as a result of failing to take into account the particularity of medical malpractice litigation. Therefore, it would be desirable to shift the burden of proof from the patient to the doctor's burden of proof by legislating medical contracts into the Civil Code.

국제적 집단피해의 위법성과 인과관계의 입증

박진아(Park, Jina) 한국국제사법학회 2015 國際私法硏究 Vol.21 No.1

본고에서는 외국발 미세먼지 피해 등과 같은 초국경적 집단피해에 대한 외국의 기업과 국가 책임을 논하기 위한 전제로서 피해야기행위의 위법성과 피해야기행위와 피해간의 인과관계의 입증 문제를 다룬다. 이를 위하여 국제적 집단피해에 대한 책임, 피해야기행위의 위법성, 원인행위와 피해간의 인과관계의 입증에 관한 학설과 판례를 중심으로 살펴보았으며, 가해자의 사법상의 책임을 중심으로 고찰하되 가해국가의 국제법상의 책임에 있어서도 그 위법성과 입증문제를 필요한 한도에서 언급하였다. 가해자의 집단적 피해야기행위의 위법성은 불법행위지법에 의하여 판단할 것인바 대한민국법이 준거법이 될 경우 위법성판단의 기준은 원인행위의 위법성이 아니라 그 결과의 위법성이 될 것이며 구체적으로는 유해 정도가 사회생활상 통상의 수인한도를 넘는 것인지 여부가 될 것이다. 가해국의 피해국민에 대한 책임에 있어 그 행위의 위법성 판단의 준거법도 마찬가지라 할 것이다. 가해국의 피해국에 대한 책임의 위법성은 국제법의 위법성이라 할 것이나 국제법상 금지되는 행위는 물론 국제법상 금지되지 아니하는 행위라 할지라도 피해국에 해로운 결과를 초래하여 수인한도를 초과하는 경우에는 위법성이 인정된다 할 것이다. 민사적으로는 가해자와 가해국의 책임은 공동불법행위가 성립하는 경우 연대책임을 지고 그 외의 경우는 별개의 책임을 지게 될 것이다. 국제법적으로 가해국은 일정한 요건을 충족하는 경우 피해국에 손해배상 내지 손실전보의 책임을 지게 될 것이다. 우리나라에 있어서 공해 등 집단피해소송에 있어서 가해행위와 결과간의 인과관계에 관한 주된 학설과 판례의 입장은 피해자에게 입증책임이 있다는 종래의 입증책임 원칙을 유지하면서 다만 피해자의 입증의 범위를 완화내지 경감하는 반면 가해자의 반증의 범위를 확대함을 통하여 가해자에게 입증책임을 전환하고자 하는 것이며 피해가 피해자의 신체에 미치는 경우 가해행위와 피해간의 인과관계를 입증하기 위하여 원인행위와 특이성 질환간에는 역학적 인과관계설이 채용되기도 한다. 이러한 판례의 입장은 인근국의 국민간의 국제적 집단피해소송에 있어서도 채용될 수 있을 것이다. 가해국의 피해국에 대한 책임을 묻기 위하여는 피해국이 (i) 월경 피해의 존재, (ii) 그 피해의 중대성, 즉 그 피해가 사소한 것이 아니라 중대한 결과를 초래하였다는 점 및 (iii) 그 피해의 정도를 분명하고 확실한 증거에 의해 입증하여야 할 것이나 가해국의 행위와 피해국의 피해간의 인과관계에 관하여는 피해국이 이를 전부 입증하기는 어려우므로 민사책임과 마찬가지로 피해국은 그 개연성에 대한 입증책임을 지고 만약 개연성이 입증된 경우에는 가해국이 인과관계 부존재에 관한 입증책임을 부담한다고 하여야 할 것이다. 미세먼지로 인한 집단피해의 경우에는 원전사고 등의 경우와 달리 가해행위자를 밝히는 것이 용이하지 않으므로 가해국의 책임을 묻는 편이 소송을 진행하는데 용이할 것이다. 어떻든 집단적 피해에 대한 구제는 용이하지 아니하고 국제적 집단 피해의 구제는 더욱 어렵다. 이 난제를 해결하는 길은 결국 입법 등의 규범 정립 방법이 최선으로 보인다. 우리나라는 집단피해구제에 관한 입법을 서두르고 이를 바탕으로 삼아 집단적 피해구제에 관한 국제 규범을 정립하는데 앞장섬으로서 우리 국민이 입고 있는 또 앞으로 입을 위험이 있는 심각한 피해에 대비하여야 할 것이다. My aim in this article is to address issues on the wrongfulness of acts incurring environmental pollution damage and the burden of proof in international environmental pollution damage before dealing with foreign harmers’ liability or responsibility and state liability or responsibility in transnational environmental pollution damage such as damage caused by fine dust coming from China. For this purpose, firstly, I will address liability issues on transnational environmental pollution damage. Secondly, I will deal with wrongfulness of acts incurring environmental pollution damage. Thirdly, furthermore, I will deal with theories and cases for the burden proving the causation between wrongful acts and damage. I mainly deal with foreign defendants’ civil liability, and, in addition, will mention state responsibility and liability for transnational environmental pollution damage resulting from wrongful activities, within necessary scope including national and international civil liability. For the present, it is very difficult to provide remedy for damage resulting from transnational environmental pollution. The possible way to resolve this problem is to establish regulation on liability and compensation for transboundary pollution damage, and accordingly, establishment of international regulation on liability and compensation for damage resulting from transboundary pollution must be proceeded.

하자담보책임에 있어 하자추정을 통한 입증책임의 전환 - 독일민법 제477조와 우리법에의 시사점 -

김동환 전북대학교 부설법학연구소 2022 法學硏究 Vol.69 No.-

According to the general principle of burden of proof, a buyer must prove that there was a defect at the time of passing of the risk in order to exercise the right die to defects which stipulated in Article 437 of the German Civil Code. If the defect is discovered after the time of transfer of the risk, the buyer must also prove the caused defect which existed before the time. However, the principle of proof gives rise to difficulties for the buyer to prove. Taking this into account, the German Civil Code reduces the burden of proof of consumers to protect them by stipulating as “If, within six months after the date of the passing of the risk, a material defect manifests itself, it is presumed that the thing was already defective when risk passed, unless this presumption is incompatible with the nature of the thing or of the defect” through the Article 477. Under this provision, a consumer only needs to prove the defect which existed at the time of asserting the liability for warranty against defect of seller and that such defect was revealed within six months from the time of the passing of the risk. On the other hand, in order to avoid liability for defects, seller must prove that there was any defect on the material when the risk is passed. According to the Korean Civil Code, however, a buyer shall prove that there was a defect in the material before the date of passing of the risk in order to claim the liability for warranty against defect which mentioned through the Article 580. Thus, it is necessary to the Korean Civil Code to impose a regulation such as the Article 477 of the German Civil Code for substantial protection of the right of consumer. 독일민법상 매수인이 제437조에 규정된 하자로 인한 권리를 행사하기 위해서는 입증책임의 일반원칙에 따라 위험이전시에 하자가 존재하였음을 입증해야 한다. 매수인은 하자가 위험이전시 이후에 발견된 경우, 이러한 하자의 원인이 되었던 위험이전시에 존재하였던 하자도 입증해야 한다. 하지만 오늘날 매매의 목적물은 기술적으로 복잡한 물건이 상당수여서 매수인이 그러한 물건의 하자를 입증한다는 것은 쉬운 일이 아니다. 독일의 입법자는 이러한 점을 고려하여 소비재매매의 경우 제477조에 하자추정을 통해 소비자의 입증책임을 완화하는 규정을 두고 있다. 이에 따르면 물건의 하자가 위험이전시로부터 1년(살아 있는 동물매매의 경우에는 6개월) 내에 드러난 경우, 위험이전 당시에 이미 하자가 존재하였던 것으로 추정된다. 이로써 입증책임은 전환되어 소비자는 사업자의 하자담보책임을 주장하는 시점의 하자의 존재와 이러한 하자가 위험이전시로부터 1년 내에 드러났음만을 입증하면 되고, 반대로 매도인은 위험이전시에 하자가 없었다는 점을 입증하여야 한다. 우리법에서는 권리를 주장하는 사람은 자기에게 유리한 권리근거규정의 요건사실, 즉 권리발생사실에 대한 입증책임을 지게 된다(통설 및 판례). 따라서 매수인인 소비자가 민법 제580조 이하에 규정된 하자담보책임을 주장하기 위해서는 위험이전시에(사견) 물건에 하자가 있었음을 입증해야 한다. 결국 우리법에서도 하자의 입증책임과 관련하여 소비자를 보호할 법정책적인 필요성이 존재하고, 이에 독일민법 제477조에 관한 논의가 우리에게 주는 시사점은 적지 않다고 할 수 있다.

위법성조각사유와 책임조각사유의 증명책임 -형사소송법 제307조 제2항과 증거제출책임 논의를 중심으로-

김두식(Doosik Kim) 강원대학교 비교법학연구소 2020 江原法學 Vol.59 No.-

위법성조각사유 및 책임조각사유와 관련해서는 어떤 사실의 ‘존재’는 증명할 수 있지만 특정되지 않은 시간과 공간에서 구체화되지 않은 어떤 사실의 ‘부존재’를 증명하기란 사회통념상 불가능하다는 근본적인 문제가 있다. 피고인의 구체적인 소명이 필요한 까닭에 실제 재판에서는 마치 피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유의 ‘존재’를 증명하는 것처럼 보일 때도 많다. 이런 현실에 기반하여 위법성조각사유와 책임조각사유의 증명책임이 피고인에게 있다는 주장도 나온다. 그러나 ‘의심스러울 때는 피고인의 이익으로’ 원칙과 무죄추정원칙에 따라서 형사재판에서는 검사가 ‘합리적인 의심이 없는 정도의 증명’을 통해 피고인의 유죄를 증명해야 한다. 2007년 신설된 형사소송법 제307조 제2항도 이와 같은 원칙을 유력하게 뒷받침한다. 어떤 사실의 ‘부존재’ 증명이 사회통념상 불가능하다는 문제를 해결하기 위해서 통설은 형식적 증명책임(입증부담) 개념을 활용한다. 구성요건해당사실이 증명되면 위법성과 책임은 사실상 추정되고 이에 따라 피고인은 위법성조각사유와 책임조각사유의 ‘존재’에 관하여 입증부담을 진다는 것이다. 피고인의 입증부담에 이어 검사는 위법성조각사유와 책임조각사유의 부존재를 증명하는 실질적 증명책임을 진다. 통설에 따르면 입증부담은 미국 증거법상의 증거제출책임과 다른 개념이다. 이 논문은 미국식 배심재판이라 하더라도 전문적인 법률지식을 갖추지 않은 배심원에게 판사가 정확한 지침을 제시해야 한다는 필요성이 추가될 뿐, 우리나라 민형사 재판과 완전히 다른 증명책임 개념이나 이론을 적용해야 하는 것은 아니고, 마치 피고인이 위법성조각사유와 책임조각사유의 존재를 증명하는 것처럼 진행되는 우리 형사재판 현실에서 증거제출책임 개념은 오히려 피고인이 지는 부담의 내용과 정도를 분명히 하는데 도움을 주며, 직권탐지주의에서 판사가 직접 조사활동을 수행하는 예외적 상황은 입증부담 개념이라고 해서 다를 바 없고, 입증부담과 증거제출책임은 등장배경, 내용, 실제적인 적용이 모두 동일하므로, 양자를 굳이 달리 볼 이유가 없다고 이해한다. 입증부담 개념의 도입 경로로 보이는 일본에서도 양자는 동일한 개념으로 받아들여지고 있다. ‘합리적인 의심 없는 정도의 증명’이라는 미국 증거법상의 개념이 형사소송법 제307조 제2항으로 명문화된 것도 증거제출책임 개념 활용의 적절한 근거가 될 수 있다. 입증부담과 증거제출책임이 사실상 동일하다고 이해하면, 피고인의 입증부담(증거제출책임)에 요구되는 소명의 정도를 ‘합리적인 의심을 넘는 증명’이나 ‘우월한 증명’이 아니라, “합리적인 사람을 기준으로 향후 그 사실의 존재가 증명될 수 있으리라고 추론 가능한 정도” 즉 일종의 쟁점형성책임 수준으로 약화시킬 수 있다. 허위사실공표죄에서 어떤 사실의 ‘부존재’ 증명과 관련하여 최근의 대법원 판례가 도입한 ‘소명’, ‘부담’ 등의 용어와 설명방식도 위법성조각사유와 책임조각사유의 증명책임 문제를 해결하는 유용한 도구가 될 수 있다. 위법성조각사유, 책임조각사유, 허위사실공표죄 등은 모두 부존재 사실의 증명 불가능성이라는 문제를 공유하기 때문이다. 다만 피고인의 방어권에 불이익을 줄 수 있는 증명책임 논의는 궁극적으로 미국 모범형법 §1.12. 제2항에 해당하는 규정의 명문화를 통해서 해결될 수 있음을 잊지 말아야 한다. There is a general right to defend oneself against the use of unlawful force in Korea. The insanity defense also has been recognized from the enactment of the Korean Criminal Law. However, it is widely known that the Korean courts have been very reluctant to admit self-defense or insanity in criminal cases. The defendant could not be forced to prove any of the elements of the crime, but is generally required to come forward with at least some evidence to establish the justification of self-defense or insanity even without ‘affirmative defense’ category in Korean Criminal Procedure. This process is analyzed by Korean scholars utilizing German definition of the burden of proof which distinguishes the duty to introduce evidence (so called ‘formelle Beweislast’) from the risk of non-persuasion (so called ‘materielle Beweislast’). This research argues that the definition of ‘formelle Beweislast’ in Korea and Japan has almost the same origin, background, theory, and application as the burden of production in the States, therefore the US burden of proof theories could be used as significant tools to improve the Korean defendant’s rights in criminal procedure. Even though the newly enacted Korean Criminal Procedure Law Article 307 (2) actively supports this new analysis, it is necessary to create a new legal provision like the Model Penal Code §1.12. (2) which requires the defendant to introduce some evidence supporting the affirmative defense.

제조물 결함에 대한 제조업자의 무과실책임

김종현(Kim, Jong-Hyun) 한국법학회 2011 법학연구 Vol.44 No.-

제조물책임법은 제조상 내지 설계상의 결함이 인정되지 아니하는 경우라 할지라도, 제조업자 등이 합리적인 설명ㆍ지시ㆍ경고 기타의 표시를 하였더라면 당해 제조물에 의하여 발생될 수 있는 피해나 위험을 피하거나 줄일 수 있었음에도 이를 하지 아니하여 손해가 발생한 때에는 표시상의 결함에 의한 제조물책임을 인정하고 있다. 본법에 의한 제조물책임은 제조업자의 과실 유무와는 관계없는 제조업자의 결함책임으로서 무과실책임의 원칙을 따르고 있는 것으로 이해된다. 그러나 설계상의 결함과 표시상의 결함의 경우에는 제조업자의 객관적 주의의무의 위반 여부가 그 결함을 판단하는 기준으로 작용하고 있으며 그 의무의 위반이 곧 불법행위법상의 과실개념에 포함되는 것이므로, 제조물책임법상의 결함책임은 여전히 과실책임주의에 머무르고 있는 것으로 파악하는 견해가 있다. 이와 같은 이론적 전개에는 판례의 영향이 큰 것으로 보이며, 이는 (설계상 및 표시상의) 결함의 개념이 다원적 의미를 내포하고 있다는 점 때문에 나타난 것으로 보인다. 그러나 민법 제750조에 터 잡아 과실을 성립 요건으로 하여 형성ㆍ발전되어온 제조업자의 결함책임과 과실을 요구하고 있지 않은, 즉 과실과 무관한 제조물책임법상의 결함책임을 체계적으로 동일하게 이론구성 할 수는 없으므로, 제조물책임법상의 결함책임을 구성하는데 있어서는 무엇보다도 전체 불법행위법상의 책임체계에 대한 올바른 이해가 선행되어야 할 것으로 생각한다. 한편 대법원은 제조물책임소송에서의 입증책임과 관련해서는 제조물책임을 과실책임으로 구성하든 무과실책임으로 구성하든 결함의 존재와 손해의 발생 그리고 결함과 손해 사이의 인과관계의 존재를 제조물의 피해자인 원고가 입증할 것을 요구하고 있다. 그리고 제조물의 결함 및 인과관계의 존재에 관해서는 사실상 추정의 법리를 원용하여 피해자인 원고의 입증부담을 완화하고 있다. 그러나 일반 소비자의 입장에서는 그 추정이 요구하고 있는 간접사실을 입증하는 것도 여전히 큰 부담으로 작용하고 있으므로, 소비자 보호라고 하는 본법의 입법취지를 고려할 때 입증책임을 전환시켜야할 필요성이 있다고 생각한다. 그러나 그와 같은 요청은 현행법상의 한계로 인하여 당장 실현되기는 힘들 것으로 보이며, 앞으로 관련 법조항의 개정에 대한 논의가 있어야 할 것으로 판단된다. 그 구체적인 방안으로는 제조물책임법 제4조의 면책사유에 관한 규정에 결함과 인과관계의 부존재를 입증하면 제조물의 사용으로 인하여 발생한 손해에 대한 배상책임을 면할 수 있도록 하는 조항을 신설하는 것도 생각해 볼 수 있을 것이다.

항고소송에 있어서 입증책임

김창조 경북대학교 법학연구원 2014 법학논고 Vol.0 No.48

This thesis analyzes the burden of proof in administrative litigation. Theresearch methods employed in this thesis include examining the developmentof legal systems, case laws and theories related to this problem in Korea. The theories of evidence law in administrative litigation are developed toescape non liquet. When the court confronts the situation of non liquetduring confirmation of the facts, the court can not apply law to the disputingcase. To solve this problem, the theories of evidence law in administrativelitigation are made and developed. But there is no provision to regulate theburden of proof in the Administrative Litigation Law of Korea. The burdenof proof in administrative litigation is solved through the theories of evidencelaw. This thesis analyzes the merits and demerits theories of evidence lawin administrative litigation and cases related to this problem. When the courtdecides the burden of proof in administrative litigation, it should consider thestructure of law which regulates the disposition, the distance of evidencefrom parties concerned and the difficulty of evidences to prove by partiesconcerned comprehensibly. The Administrative Litigation Law Article 26 regulates ex officio examination. It relates with problems of the separation between the burden of proof inadministrative litigation and the burden of assertion. Within the scope toadmit inquisitorial procedure in Administrative Litigation, problems relatedto the burden of assertion can not be raised. The features of evidence law in administrative litigation come frommaldistribution of evidence and information to the administrative agency,technically specialized evidence, the high necessity of protecting public interests. These kind of features of law in administrative litigation should be reflectedin the process at a convincing level to admit as evidences. 주장책임이라 함은 자기에게 유리한 사실을 주장하지 않으면 불리한 재판을 받을 불이익을 지칭하고, 입증책임이라 함은 변론의 전체 취지를 통하여도 사실이진위불명의 경우가 발생할 때, 일방당사자가 부담하는 불이익을 의미한다. 행정소송의 구조적 특성과 행정소송과 민사소송과의 관계를 고려할 때, 행정소송법은 기본적으로 변론주의를 인정하면서 동법 제26조 후단에 규정된 당사자가주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다 는 의미에서의 직권탐지주의가절충적으로 인정된다는 것을 의미한다고 할 수 있다. 이러한 직권주의가 인정되는범위에서는 주장책임은 문제되지 않으며 현행법 해석으로 이러한 범주 안에서는주장책임과 입증책임은 그 범위를 달리 한다고 할 수 있다. 대부분의 행정실체법이 행위규범을 전제하여 제정되었다는 점을 감암하면, 법률요건분류설에 따른 일률적인 입증책임분배기준을 설정하는 견해는 타당성을 결하고 있다고 할 수 있다. 그러나 만약 입증책임분배가 행정실체법령의 규정에 따라해결될 수 있는 경우에는 이에 따라 해결할 수 있다. 이러한 구체적 법률규정을실마리로 입증책임의 분배를 해결하기 어려울 경우에는 당해 처분의 성질이나 처분과정에서 존재하는 행정청의 조사권한의 범위 등을 종합적으로 고려하여 사안별로 그 특성을 고려하여 임증책임분배를 결정하는 것이 바람직하다. 항고소송에서는 통상의 민사소송에서 보다 공익상 요청에 따라서 증명도를 통상의 경우보다 높게 설정할 경우도 있을 수 있고, 사인의 권리보호의 요청에 따라서 역으로 증명도를 통상의 경우보다 낮게 설정할 필요가 있는 경우도 있을 수있다. 이와 같이 입증책임분배에 한정하지 않고, 증명도의 설정에 대하여도 개별구체적으로 분쟁유형별로 증명도의 다단계적 구성을 고찰할 필요가 있다. 항고소송에서의 입증책임분배의 관념은 당사자의 소송상의 지위를 가급적으로대등하게 하려는 소송상 공평의 요구에서 비롯된다고 볼 수 있다. 행정실체법령의경우 일반 민사법규에 비하여 당해 법령의 제정시 재판규범으로서 보다도 행정청의 행위규범을 전제하여 제정되는 것이 대부분이다. 그리고 항고소송의 경우 행정청에 증거의 편재나 정보의 편재가 존재하는 경우가 많다. 그리고 민사소송에 비하여 항고소송은 고도의 공익관련성을 갖는 경우가 많다. 이러한 항고소송이 갖는특징적인 면은 입증책임과 주장책임의 구별, 입증책임의 분배기준의 설정, 증명도의 다단계화 등의 설정과정에서 반영하여 당사자의 효율적인 권리구제와 행정의 적법성이 조화적으로 실현되도록 하는 해석론을 정립할 필요가 있다.

특허사건의 주장.입증책임

이미옥(Lee, Mi-Ok) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.27 No.3

특허심판은 심리방식으로 직권탐지주의를 채택하고 있어 양 당사자의 주장.입증책임을 전제로 한 분배의 문제는 발생하지 않는 대신 심판관이 부담하는 주장.입증책임의 범위를 어디까지로 볼 것인지가 문제된다 할 것인데 이는 어떠한 사유를 심판의 기초로 삼을 수 있는지 여부 및 사실상 인정되는 당사자의 입증책임의 범위를 정하는 근거로서 중요한 의의를 가진다고 하겠다. 특허심판은 강학상 심사관의 거절결정처분에 불복하는 결정계심판과 사인인 양 당사자가 대립하는 구조를 취하는 당사자계심판으로 나눌 수 있다. 직권심리에 관한 특허법 제159조에 의하면 심판관은 청구인이 신청하지 아니한 청구취지는 심리할 수 없으나 청구이유는 당사자가 신청하지 아니한 경우라도 심리할 수 있다고 규정하고 있는바 이와 같은 직권심리에 관한 규정은 결정계심판 및 당사자계심판에 모두 적용되는 것이 사실이다. 그러나 결정계심판은 심사관의 거절결정처분 자체만이 청구취지에 해당하는 것이므로 거절이유를 구성하는 특허법 제62조 각호의 사유는 모두 특허법 제159조에서 말하는 청구이유로서 심판관이 부담하는 주장.입증책임의 범위에 포함된다 할 것인데 반하여, 당사자계심판은 청구인이 청구이유로서 주장하는 특허법 제133조 제1항 각호 내에서의 사유 또는 제1호 규정 안에서의 사유만이 특허법 제159조에서 말하는 청구이유로서 심판관이 부담하는 주장.입증책임의 범위에 포함된다 할 것이다. 따라서 이러한 범위 내에서 심판관은 보다 적극적인 증거조사를 통해 타당한 심결을 이끌어 내는 노력을 기울여야 할 것으로 본다. 다만, 실무적으로는 비록 당사자에게 주장.입증책임이 없더라도 객관적 입증책임에 따른 불이익을 회피하기 위한 방편으로 사실상 법률요건분류설에 따른 주장 및 입증활동이 이루어질 수밖에 없는 한계가 있기는 하다. Sharing of burden of persuasion and burden of proof in proceedings for action against a trial decision is governed by the civil procedure law. As a result, according to the legal condition theory, the majority theorists see that the plaintiff must bear the burden of proof for the creation of rights, while the defendant for the lack of patentability. The same principle applies to burden of persuasion. However, the patent trial's proceedings have certain characteristic that makes verbatim application of the above principle impractical. Investigation and evidence gathering during the patent trial's proceedings are governed by the doctrine of ex officio investigation, under which the Tribunal may carry out investigation and evidence gathering on its own initiative. But there are some issues concerning the scope of burden of persuasion and proof during the patent trial's proceedings. Because the scope of burden of persuasion and proof during the patent trial's proceedings is very important as a basis of the scope of gathering and submitting facts and evidence of tribunal's judge on his own initiative and that of parties in fact. However the patent trial's proceedings are divided into ex parte proceedings and inter partes proceedings. Ex parte proceedings are appeals from examiner's decision of rejection and the grounds under each subparagraph of Article 62 of the Patent Act may be the grounds for conducting investigation for supporting the Tribunal's conclusion. However, inter partes proceedings are practically civil proceedings and parties may bring up new claims that were not made in the trial's proceedings according to the theory of unlimited scope of examination. Therefore, only the grounds under each subparagraph of Article 133(1) of the Patent Act or within subparagraphs of Article 133(1)(i) support the investigation by the Tribunal. And parties may carry out investigation and evidence gathering actually in the scope of burden of persuasion and proof as the mentioned above to avoid losing the case although they don't bear the burden of persuasion and proof.