국제공동체에서 보호책임의 국제법적 성격과 적용

김태운 동의대학교 지방자치연구소 2011 공공정책연구 Vol.28 No.2

The regime of Moammar Kaddafi in Libya and its eventual breakup clearly illustrates the illegitimate dictatorship that systematically violates human rights is no longer justifiable behind the banner of state sovereignty. The dramatic denouement in Libya also eloquently shows that the establishment of democratic order as well as the effective protection of human rights within a sovereign state amount to global problems beyond the scope of domestic matters. This article primarily attempts to interpret the character and adaptation of international law of the responsibility to protection in the changing nature of the international normative order with special reference to the end of the Cold War era as a time of change from an 'international society' to that of an 'international community'. In this conditions in order to fill, I think that the responsibility to protect can be thought of as having three parts: the first, a state has a responsibility to protect its population from genocide, war crime, crime against humanity and ethnic cleaning, mass atrocities. The second, if the states is unable to protect its population on its own, international community has a responsibility to assist the state by building its capacity. This can mean building early warning capabilities, mediating conflicts between political parties, strengthening the security sector, mobilizing stand by forces and many other actions. The third, if a states is manifestly failing to protect its citizens from mass atrocities and peaceful measures are not working, the international community has the responsibility to intervene at first diplomatically, then more coercively, and as a last resort with military force. In conclusion, the development towards an ‘international community’ indicates that the international order is evolving in a direction which is basically aimed at protecting human rights and guaranteeing democratic political institutions within states. This type of structural change to the international normative order would be obviously desirable for the cause of international justice. 독재자이며 비인륜적인 리비아 카다피정권에 대한 국제사회의의 제재와 정권의 비극적 몰락은 국가주권의 울타리 안에서 국민의 인권을 말살하는 반민주적 독재정권은 더 이상 국제공동체의 울타리 안에서 보호될 수 없음을 여실히 보여주고 있다. 이것은 동시에 국내의 민주주의 확립과 인권보장의 문제가 국내적인 차원을 넘는 국제문제임을 제시해 준다. 탈냉전 이후에는 ‘국제공동체’로의 국제법 규범질서의 변화가 이루어지고 있고, 민주적 질서와 인권보장 및 법의 지배원칙의 확립 등 국가의 국내적 정치질서와 구성의 문제에 대해서 국제법 규범이 한층 더 실효적으로 발휘될 수 있도록 강화되고 있는 현상이다. 그러나 ‘국제공동체’적 전개의 심화가 기존의 ‘국제사회’의 개념을 완전히 탈피한 것이 아니라, ‘국제사회’와 ‘국제공동체’가 공존하는 가운데 ‘국제공동체’적인 특징이 더욱 강화되고 있다는 경향을 말해주고 있는 것이다. 이러한 국제공동체의 형성과정에서 국제공동체의 관심 중에 매우 민감하면서도 핫이슈가 되고 있는 것이 인권이며 이 인권을 보호하기 위해서 국제공동체는 보호책임이라는 규범을 도입하였다. 이처럼 국제공동체가 인간 안보적 차원에서 인권을 보장하기 위해서 주권국가의 정치질서에 적극적으로 개입하면서까지 인권보호를 실현시켜나가기 위한 노력을 강화하고 있다. 인권은 국제공동체에서 정의(Justice)로 표상되고 국가는 인권을 최대로 보장해야하고 만약 국가가 인권을 보장하지 못하고 대량의 인권을 유린할 경우 그 국가에 대해서 국제공동체는 간섭 내지는 보호책임의 이름으로 무력을 사용할 수 있을 정도로 정당성을 인정받게 되었다. 이처럼 인권의 문제는 모든 개인이 인간 존재로서 보편적 가치를 지닌 결코 양도할 수 없는 권리를 말하기 때문에 이 천부의 권리인 인권을 어떤 명분이나 수단으로도 억압되거나 유린될 수 없는 신성한 권리로서 보호되어야 한다. 그러나 이러한 인권의 신성불가침성과 보편성을 보호하기 위한 국제공동체의 노력은 종종 국가주권 또는 국내 문제 불간섭 원칙과 충돌을 일으키고 있는 것도 국제적 현실이다. 이러한 와중에서 유엔인권이사회의 노력의 결실로 인간의 보편적 가치인 인권을 보호하기 위해 국가주권을 넘어 국제공동체가 개입할 수 있는 토대를 마련하게 된 것이 바로 보호책임(Responsibility to Protect)이다. 이 보호책임은 전통국제법의 주요한 기본원칙에 많은 충격을 주었다. 즉, 보호책임은 주권평등의 원칙, 국내문제 불간섭의 원칙, 무력행사 금지원칙 그리고 집단적 안보체제 라는 국제법 기본원칙에 대한 큰 도전이다. 보호책임은 아직 국제법(International law)은 아니고, 국제행위규범(Norm) 근거에 하고 있다. 그래서 보호책임은 해당 주권국가들이 자국에서 대량살상, 인종청소, 반인륜범죄가 발생하는 상황에서 1차적 책임을 진 해당 주권국가로서 인권을 보호할 의지와 능력이 없을 시에만, 제2차적으로 국제공동체가 민간인의 인권보호차원에서 개입할 수 있다는 국제행위규범 근거에 불과하다. 그럼에도 불구하고 UN총회 및 안보리를 비롯한 UN사무총장은 민간인의 인권보호를 위해서 보호책임의 필요성에 대해서 인정하고 있다. 물론 보호책임의 인정에는 해당주권국가가 해당 국민의 인권을 대량으로 유린하는데 대한 국제사회의 의무로써 해당국가의 책임을 강조하고자 함에 있다. 그러나 보호책임으로 국제공동체가 보호할 범위를 벋어난 기아사태와 자연재해와 같은 ‘인류의 양심에 반하는 심각한 상황’에 대한 범죄까지 보호책임 적용범위에 포함하는 것은 현재로서 아직 매우 힘들고 어렵기 때문에 현 시점에서 이 범위까지 보호하기에는 시기상조라고 보어야 한다. 그러나 보호책임을 빙자한 강대국들의 이해관계 관철을 위한 정치적 남용을 차단하기 위한 장치가 없는 것도 국제공동체의 실정이기도 하다. 리비아사태에서 리비아 민간인의 학살을 방치한 카다피 정권에 대해 2011년 3월 19일 UN안보리 결의 1973호에 근거한 2차적으로 등장한 서방연합군이 군사적 개입은 원칙적으로 인정해야 하나, 서방연합군이 군사적 무력발동 시기에 민간인보호를 넘어 카다피 정권을 공격하고 반군을 직접지원 하는 것은 보호책임의 남용으로 볼 수 있다. 그러므로 향후 보호책임으로 인권보호가 인간의 안보로서 보장받을 수 있도록 국제실정법으로 발전하기 위해서는 인도적 간섭과의 긴장관계 속에서 내용을 보다 더 구체적으로 확정해야 하고 특히 무력을 수반할 경우 그 발동요건을 엄격히 확정하고 심사할 수 있어야 하며 국제정의가 실현되도록 국제적 합의가 도출되어져야 할 것이다.

이사의 감독의무에 관한 호주 판례법의 흐름

천성권 한국법정책학회 2015 법과 정책연구 Vol.15 No.4

As highlighted in the Australian publication Corporate Practices and Conduct, "experience, and a great deal of debate in several countries, has produced a considerable consensus on key issues and basic principles that underlie governance." The basic principles of good corporate governance involve appropriate disclosures, the development of codes of conduct for company directors and the development of internal structures which provide for independent review of processes and decision-making within a company. As a fundamental starting point the Government considers that the existence of good corporate governance is a judgement best made by the market. Public corporations need to demonstrate to investors that their governance structures are appropriate to ensure that the return to investors on their capital will be maximised. While the Government should seek to encourage public corporations to adopt appropriate governance structures, it should avoid unnecessary prescription which could lead to inflexibility and inhibit innovation. In this regard, it is considered preferable for Australian corporate governance practices to develop in response to competitive economic, commercial and international pressures, rather than in response to prescriptive rules mandated by Government. The Government will not impose additional mandatory legislative requirements unless there is a clear failure of these mechanisms to produce appropriate corporate governance practices. 호주의 법원은 비업무집행이사와 이사회의장의 역할과 의무의 내용을 주의의무위반을 판단하는 중에 구체화 하고 있었다고 말할 수 있다. 예전에는 이사회에서 명목적인 존재로 여겨졌던 비업무집행이사와 이사회의장이 판례의 축적에 의하여 주의의무의 기준이 엄격해지면서 많은 중요한 역할을 담당하는 존재로서 인식되기에 이르렀다. 특히 주목할 점은 법원이 상장회사의 이사와 이사회의장은 시장에 대하여 중요한 역할을 담당하는 존재로 인식하여 이사 등이 시장에 혼란을 끼치는 경우에 책임을 추궁당할 수 있음을 판시한 것이다. 우리나라의 경우 이사의 시장에 대한 책임에 관한 논의가 충분하지 않다는 점을 고려한다면 많은 시사를 주는 부분이라 말할 수 있을 것이다. 또한 호주에서는 주주에 대한 책임뿐만 아니라, 시장에 대한 책임에서 비업무집행이사와 이사회의장은 보다 전문성을 갖춘 존재로서 기대되고 있음을 이해할 수 있다. 한편 종래 임의규범은 정보개시를 통한 규제라는 측면에서만 파악되는 경향이 있었고, 법원의 판단지침으로서의 기능은 거의 인식되지 않았다고 말할 수 있는데, 판례의 분석에 의하면 임의규범이 법원의 판단지침으로서 기능하고 있음을 충분히 짐작할 수 있다. 향후 호주의 법원이 이사의 주의의무위반에 관하여 임의규범을 활용하여 상장회사의 지배구조에 영향을 미치는 판례법을 형성하여 갈 것으로 예상할 수 있다. 이에 따라 중요한 역할을 부여받게 되는 비업무집행이사와 이사회의장에 대하여 어떠한 방법으로 적절하게 역할을 수행하는 자를 육성할 것인지, 또 책임의 크기를 적절한 것으로 하기 위해서는 책임면제제도 등과의 관계를 어떻게 설정할 것인지 등 쉽지 않은 과제가 출현하게 될 것이며, 우리의 경우에도 내부통제구축의무위반을 판단하는 때에 호주와 같이 임의규범을 판단의 지침으로 활용하는 방안도 고찰할 필요가 있을 것으로 생각된다.

?合同法的?范配置

王?(Wang Yi) 부산대학교 법학연구소 2011 법학연구 Vol.52 No.2

민법전(民法典)은 입법자가 제정한 것이나 민법전(民法典)에서 분쟁 발생시 결국 그것을 판정하는 것은 사람은 법관, 중재인 등이다. 민법전(民法典)은 특정 유형이 충돌한 것에 대해 이익관계를 조화롭게 조정하는 규칙이고, 조직사회의 질서를 실현시키는 기능을 가지고 있다. 이로써 민법전(民法典)을 제정하는 한 입법자가 특정 유형의 이익관계가 충돌 시에 이익실현의 선후관계 혹은 이익취득의 과정을 알맞게 조직하는 가치판단의 과정이다. 입법자가 타당한 입법기술과 민사법률규범의 기술을 포함하여 타당하게 조직하고 그 가치 판단의 결론을 게시한다면 비로소 심판자가 알맞게 적용하여 법률 판정을 한다. 필자의 논문으로서 현 《계약법(合同法)》에 제정된 규범의 반성이 되고 《계약법(合同法)》의 실현 목적에 다소 도움과 이익이 되길 바란다. Chinese government is now drawing up the civil code, coming with it is allocation varieties of civil law norms. The article introspects voluntary norm, advisory norm, authorizing norm, forcible norm and mixed norm in contract law, and hope to supply some suggestion for China’s civil code.

Impression v. Lexmark 판결의 영향과그 한계

김정중 한국지식재산학회 2017 産業財産權 Vol.- No.54

특허권의 효력을 제한하는 대표적인 법리중의 하나인 특허 소진법리는 우리나라뿐만 아니라 일본, 미국 등 대부분의 국가에서 적용되고 있다. 특허 소진 법리는 각국의 특허 정책이나 거래 현실에 따라 소진 법리의 적용 범위가 달라진다. 미국의 경우, 특허 관리 회사가 특허 제도를 악용하여 폭리를 취하는 것에 대한 반작용으로 특허권자의 권리 남용 행위를 규제하는 국가적 컨센서스 하에 Anti-Patent흐름으로 돌아서면서 특허권 보호가 제한되고 축소되는 경향이 뚜렷하며 이와 연동되어 특허권의 남용을 방지하는 수단과 제도가 강화되고 있으며 그 일환으로 특허 소진 법리 또한 그 적용 범위가 확장되고 있다. 실제로 미국 연방 대법원은 최근 Impression v. Lexmark 대법원 판결을 통해 미국의 특허 소진 법리를 임의 규범적 소진 법리에서 강행 규범적 소진 법리로 극적으로 전환시켰다. 당사자간의 합의된 조건을 불문하고 최초 판매 시점에 무조건 특허권의 효력을 소멸시킨다는 법리를 택하였다. 종래에는 당사자간 합의 결과에 따라서는 소진법리 적용을 배제할 수 있었던 것에 비하면 이번 Impression판결은 기존과는 정반대 법리를 취하고 있어 앞으로 귀추가 주목된다. 더욱 큰 변화는 특허권자의 판매뿐만 아니라 실시권자의 판매에 의해서도 그 즉시 특허소진 법리를 적용함으로써 오히려 우리나라나 일본보다도 더 강력한 강행적 소진법리를 취하고 있다는 점이다. 우리나라나 일본의 경우, 특허권자와 실시권자간 합의에 의해 실시권의 범위를 제한하는 조건을 부가하여 실시권을 설정할 수 있으며 이 설정된 실시권 범위를 벗어난 제3자 내지 전득자의 실시행위는 특허 침해를 구성한다. 다시 말해 특허권자 또는 실시권자가 실시권 설정 조건을 통지하거나 제품에 표시함으로써 제3자에게 알리거나 알 수 있도록 하였다면 실시권 조건이 제3자에도 유효하게 적용될 수 있는 대세력을 인정하고 있다. 이에 비해 Impression 법원은 실시권자의 판매도 특허권자의 판매와 동일하게 취급하여 실시권자가 판매하는 즉시 특허권 효력은 소멸된 것으로 해석하였다. 조건부 실시권에 의해 특허 소진이 배제될 여지를 완전하게 차단하고자 하는 의도에서 비롯된 것으로 보인다. 특허 관리 회사(NPE 등)의 사업 특성상 직접 사업하기보다는 제조업체 등 제3자에 실시권을 허여함으로써 수익을 올리는 사업 구조를 갖고 있으므로 이를 원천적으로 차단하기 위한 강경책이라고 할 수 있다. 실시권의 설정 범위를 불문하고 실시권자가 특허품을 판매하면 바로 소진시키기 때문이다. 더욱이 Impression 판결에서 국제 소진론까지 도입함으로써 해외 어디에서든 판매하였다면 미국 특허도 소진되므로 더욱 더 강력하게 특허관리 회사의 특허권 효력을 제한할 수 있게 되었다. 이러한 맥락에서 특허 소진 법리를 강행 규범으로 적용하는 것은 필요에 따라 정책적으로는 일견 타당성이 있을 수 있으나 지금까지 축적된 판례와의 충돌이 불가피한 상황이다. 이번 Impression 대법원 판결에서는 기존 대법원 판결을 명시적으로 번복(overrule)한 것은 아니지만 어찌 되었든 Impression 판결 내용에 비추어 보면, 결과적으로 기존의 대법원 판결들이 실질적으로는 폐기되었다고 할 수 있다. 미 연방 대법원이 1852년 소진 관련 최초로 판결한 Bloomer v. McQuewan 사건이래 지금까지 일관되게 유지해온 임의 규범적 관점에서 판결들을 고려할 ... One of fundamental principle for restriction on monopoly power of patent is a doctrine of patent exhaustion, which is adopted in many countries including US, Japan, Korea and so on. That being said, the scope of the exhaustion doctrine differs from jurisdiction and patent policy in each country. Indeed, there used to be split among jurisdictions between mandatory exhaustion theory and arbitrary exhaustion theory. Mandatory exhaustion theory means that a patent shall be exhausted mandatorily and immediately after a patentee sell a patented article regardless any contractual restriction on the sale between the patentee and a buyer. In other words, mandatory exhaustion theory applies the first sale doctrine as is. Meanwhile, arbitrary exhaustion theory means that a patent could be arbitrarily exempted from exhaustion scrutiny in accordance with contractual restriction on the sale. In other words, the patent is not subject to exhaustion doctrine until it turns out that the sale by the patentee is unconditional or has no condition or restriction on a sale. In the meantime, however, things changed when US Supreme Court rendered Impression ruling on May 30, 2017. These days United States are moving towards anti-patent policy direction. That is, legislative reform as well as judicial reform demand drastic change in patent system as a whole. In particular, the country keep scrutinizing and preventing NPE from exploiting its patents and taking windfall by allegedly patent misuse conduct. In association with the tendency, the US Supreme Court in the case of Impression v. Lexmark dramatically decided a patent shall be exhausted unconditionally once a patentee made first sale of a patented article to others under the first sale doctrine. It is quite a huge change and very contrast extreme position away from traditional doctrine that the Court had consistently taken position of 'arbitrary and conditional exhaustion' as opposed to the 'mandatory and unconditional exhaustion' throughout the cases from Bloomer v. McQuewan (1852) to Bowman v. Monsanto (2013). In other words, Impression Court trigger shifting to unconditional exhaustion from conditional exhaustion. Furthermore, the Court applies the unconditional exhaustion theory to sale by a licensee, which means a patent should be immediately exhausted by a licensee's sale no matter what conditions are implemented in a license agreement. Hence, a patent could be exhausted immediately after a licensee sold a patented article. He or she cannot take advantage of patent value, for instance, by dividing license territory, license period or a field of use any longer since Impression decision demand a patent should be exhausted unconditionally once one of licensees ever sold a patented article. In fact, it could be certainly effective against NPE since it usually raise revenue by way of licensing its patents rather than manufacturing a product by itself. Furthermore, what's worse is that the Court applied an international exhaustion doctrine to overseas sale outside US. Soon after one of licensees granted by NPE sold an article in a foreign county, it is not entitled any more reward in royalty or monetary compensation whatsoever. Although Impression Court did not expressly overrule the precedents, there are some concern because it obviously cause conflicts with the high profile precedents like Mitchell case law (1872), Boesch case (1890), and Bowman (2013), which stated that where the sale is conditional, the rule is well settled that exhaustion doctrine, or first sale doctrine is not applicable. Here, this thesis address how to deal with the drastic change in the State in terms of oversea transaction on the Korean corporate perspective. Specifically, US patent owned by Korean are required to take precautionary measure where it grant a license to local partner all over the world other than US since the license get the patent exhausted upon sale by the licensee. For the discussion purpose, le...

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우의 법률관계 - 대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결을 중심으로 -

이성범 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.1

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여 제3자가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 소유권을 유효하게 취득한 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한 대법원판결에 대해 논란이 있었다. 이후 최근 선고된 대상판결(대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결)은 위와 같은 경우 명의수탁자가 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 침해한 것으로서 제3자의 채권침해에 기한 불법행위책임이 성립한다고 보았다. 이는 기존 대법원판결의 논리적 연장선에 있다. 즉 명의수탁자의 임의처분으로 인해 매도인에게 손해 또는 손실이 발생하지 않는다는 평가가 공통된다. 그 이유로 무엇보다 이러한 임의처분으로 인해 제3자에게 소유권이 귀속됨에 따라 매도인의 소유권이 침해되지만 매도인이 여전히 매매대금을 보유하고 있다는 점이 부각된다. 하지만 손해배상법의 관점에서 이와 다른 손해 판단이 가능하다. 차액설의 기계적인 적용이 불러오는 불합리한 손해 인식 가능성과 손해개념의 규범성 및 소유권침해의 특징을 고려하여 매도인의 매매대금지급청구권 내지 매매대금의 수령이 소유권침해로 인한 손해를 종국적으로 상쇄하는지에 대해 비판적인 검토를 해볼 필요가 있다. 본 논문은 대상판결을 중심으로 이러한 손해 문제와 관련된 논점들을 단계적으로 검토해본다.

법률행위의 해석

홍윤선 ( Yun Seon Hong ) 이화여자대학교 법학연구소 2021 法學論集 Vol.25 No.4

이 논문은 宋德洙, “法律行爲의 解釋” 논문(이하 ‘대상논문’이라고 함)의 의미를 분석하는 것을 목적으로 한다. 이를 위하여 이 논문은 대상논문의 주요 내용과 특별한 내용을 요약하고, 대상논문이 발표된 당시 논제에 관한 국내 학설과 판례의 모습을 살펴본다. 이에 기초하여 대상논문이 발표된 당시의 의미 및 현재의 의미를 조망한 후, 향후의 연구방향을 제시한다. 대상논문은 일찍이 법률행위의 해석이 법률행위론의 핵심 문제임을 간파하였고, 우리 민법이 이에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않은 법상황을 고려하여 법률행위 해석의 방법을 이론화한 후 이에 관한 구체적 해석표준을 제시하고자 하였다. 대상논문은 독일의 학설과 판례를 충실하게 참고하여 법률행위의 해석을 어떻게 구분할 것인가, 그리고 해석에 적용되는 민법 규정이 무엇인가를 선결한 후에, 법률행위의 해석의 의의, 목표, 객체, 해석적격, 소송상의 문제를 논의함과 동시에 자연적 해석ㆍ규범적 해석ㆍ보충적 해석의 방법을 상세하게 기술하고 있다. 그러한 바탕 위에서 우리 민법학에서의 법률행위 해석이론이 어떻게 정립되어야 할 것인가의 시각에서 법률행위 해석론을 체계화하고 있다. 대상논문은 이 어려운 작업을 통해 우리 민법에서의 법률행위 해석이론을 정립하였다는 점에서 무엇보다도 큰 의미가 있다고 할 것이다. 대상논문 이후 통설에 따른 법률행위 해석의 방법에 관한 기초적 이론의 정립을 바탕으로 2000년대 이후에는 법률행위의 해석론이 체계화되는 한편, 논의도 다양해지는 모습을 보인다. 앞으로의 과제는 국제거래가 증가함에 따라 계약해석과 관련되는 분쟁이 발생하는 현실에 직면하여 국제계약규범에 합치하는 계약의 해석 방법에 관한 법리를 구성하여야 하는 것이다. 이를 위하여 국제계약규범의 연구뿐만 아니라 대륙법계 국가, 특히 프랑스의 계약해석 원칙에 관한 이론과 판례가 연구되어야 한다. 그리고 우리 민법에서 법률행위의 해석의 원칙에 관한 규정을 입법화하기 위한 연구가 수행되어야 한다. The purpose of this articel is to analyze the meaning of the article “Interpretation of the juridical acts” written by Prof. Tuck Soo Song in 1987. (hereinafter referred to as “the Article”). To this end, this article summarizes the main and special contents of the Article, and examines the theories and precedents on the subject at the time the Article was published. Based on this, after looking at the meaning at the time the Article was published and the present meaning, future research tasks are presented. The Article found out that the interpretation of the juridical acts belongs to one of the core issues of the theory of the juridical acts. In consideration of the legal situation in which the Korean Civil Code does not have any provisions on this, the Article intended to present specific interpretation standards for this, after theorizing the method of interpreting the juridical acts. After the Article decided how to classify the interpretation of the juridical acts and which regulations of the Civil Code should apply to the interpretation of the juridical acts, referring to German theory and precedent, it discusses the significance, objectives, objects, eligibility of interpretation, and litigation issues of the interpretation of the juridical acts, and describes in detail the methods of natural interpretation, normative interpretation, and supplementary interpretation. On that basis, the theory of interpretation of the juridical acts is systematized from the perspective of how the theory of interpretation of the juridical acts in Korean civil law should be established. The Article is of great significance above all in that it established the theory of interpretation of the juridical acts in Korean civil law through this difficult work. Based on the establishment of a basic theory on the method of interpreting the juridical acts according to the general rule after the Article, the theory of interpretation of the juridical acts has been systematized after the 2000s, while discussions have been diversifying. The future task is to formulate the legal principles on how to interpret contracts in conformity with the international contract norms in the face of increasing disputes related to contract interpretation in the area of international transactions. To this end, not only the study of international contract norms, but also theories and precedents on the general rules of contract interpretation in continental law states, especially France, should be studied. In addition, research should be conducted to legislate regulations on the general rule of interpretation of the juridical acts in Korean Civil Code.

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우의 법률관계 - 대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결을 중심으로 -

李城範 ( Lee Seongbum ) 법조협회 2023 法曹 Vol.72 No.1

3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여 제3자가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 소유권을 유효하게 취득한 경우 명의신탁자의 명의수탁자에 대한 부당이득반환청구권을 인정한 대법원판결에 대해 논란이 있었다. 이후 최근 선고된 대상판결(대법원 2022. 6. 9. 선고 2020다208997 판결)은 위와 같은 경우 명의수탁자가 명의신탁자의 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 침해한 것으로서 제3자의 채권침해에 기한 불법행위책임이 성립한다고 보았다. 이는 기존 대법원판결의 논리적 연장선에 있다. 즉 명의수탁자의 임의처분으로 인해 매도인에게 손해 또는 손실이 발생하지 않는다는 평가가 공통된다. 그 이유로 무엇보다 이러한 임의처분으로 인해 제3자에게 소유권이 귀속됨에 따라 매도인의 소유권이 침해되지만 매도인이 여전히 매매대금을 보유하고 있다는 점이 부각된다. 하지만 손해배상법의 관점에서 이와 다른 손해 판단이 가능하다. 차액설의 기계적인 적용이 불러오는 불합리한 손해 인식 가능성과 손해개념의 규범성 및 소유권침해의 특징을 고려하여 매도인의 매매대금지급청구권 내지 매매대금의 수령이 소유권침해로 인한 손해를 종국적으로 상쇄하는지에 대해 비판적인 검토를 해볼 필요가 있다. 본 논문은 대상판결을 중심으로 이러한 손해 문제와 관련된 논점들을 단계적으로 검토해본다. Die sog. abgekürzte Grundbuchtreuhand ist eine der Formen, deren Nichtigkeit im südkoreanischen 「Gesetz zur Grundbucheintragung des Rechtsinhabers des Grundstücks im eigenen Namen」geregelt ist. Dabei besteht zwar der Grundstückskaufvertrag zwischen dem Treugeber und dem Verkäufer; die Grundbucheintragung wird aber nur im Namen des Treuhänders vorgenommen. In Fällen, in denen der Treuhänder dieser Grundbuchtreuhand willkürlich über das Grundstück als Treugut verfügt und der Dritte dadurch das Eigentum gemäß § 4 Abs. 3 des oben genannten Gesetzes erwirbt, hatte der Oberste Gerichtshof in Südkorea (KOGH) dem Treugeber den direkten Bereicherungsanspruch gegen den Treuhänder zugebilligt. Danach wurde die kontroverse Diskussion darüber hervorgerufen, ob derselbe Anspruch nicht vielmehr dem Verkäufer zustehe. Diesbezüglich ist auch das jüngst verkündete Urteil des KOGH (KOGH Urt. v. 9. 6. 2022, 2020Da208997) als Gegenstand der vorliegenden Arbeit zu betrachten, wobei es um die deliktische Schadensersatzpflicht für die willkürliche Verfügung des Treuhänders der sog. abgekürzten Grundbuchtreuhand geht. Nach diesem Urteil soll dem Treugeber der deliktische Schadensersatzanspruch wegen der Forderungsverletzung durch den Treuhänder gewährt werden. Ein solches Ergebnis stößt jedoch auf schwere Bedenken. Zuerst lässt sich fragen, ob gar kein Schaden des Verkäufers trotz der Eigentumsverletzung entsteht, die mit der wirksamen Eigentumserwerbung des Dritten einhergeht. Diese Frage ist wesentlich darauf zurückzuführen, wie der Schadensbegriff zu verstehen ist und unter welchen Umständen seine Normativität funktionieren kann. Die vorliegende Arbeit geht diesen Problemen nach.

조세심판전치주의와 가구제(假救濟)에 대한 헌법적 검토(Ⅰ) ― 연혁적 검토 및 헌법상 재판청구권과의 관계 등을 중심으로 ―

김시철(Si Cheol Kim) 한국세법학회 2021 조세법연구 Vol.27 No.3

행정심판절차는 통상 당사자의 권리구제기능, 행정의 자기통제기능, 법원의 부담경감기능을 수행하는데, 행정소송법은 원칙적으로 임의적 전치주의를 취하고 있다. 그런데 현행 법제도는 국세기본법 등이 적용되는 모든 처분에 대한 쟁송에 관하여 조세심판전치주의를 적용하면서 그 예외 인정을 극도로 제한하는 형식을 취하고 있고, 집행부정지의 원칙을 채택하면서 비상임심판관 내지 비상임위원(민간인)이 포함된 비상설기관이 실질적인 판단주체가 되어 집행정지에 관한 결정을 하도록 규정하고 있다. 조세분쟁은 전문성·기술성·대량성·반복성 등의 특성을 가지는데, 이 논문은 조세심판전치주의 및 가구제의 연혁과 헌법상 재판청구권과의 관계 등을 검토하기 위한 것이다. 임의적 전치주의로 전환한 일반 행정쟁송제도는 재판청구권을 침해할 여지가 없지만, 이와는 달리 조세심판전치주의를 채택한 조세쟁송제도의 위헌 여부에 대해서는 여러 각도에서 검토할 필요가 있다. 조세심판전치주의나 집행부정지의 원칙을 채택할 것인지는 원칙적으로 입법자의 선택에 속하지만, 관련 법률규정이 헌법상 보장되는 재판청구권을 침해하거나 재판의 전심절차인 행정심판에 사법절차가 준용되어야 한다고 규정한 헌법 제107조 제3항에 위배되는 것은 허용될 수 없다. 그런데 국가마다 조세심판전치주의의 채택 여부, 가구제를 인정하는 범위와 그 근거가 달라질 수 있다. 이러한 차이는 국가마다 다른 헌법규정, 입법정책, 사회적, 문화적 배경 등에서 비롯된 것이다. 헌법규정의 형식과 내용은 중요한 의미를 가지는 것이기 때문에, 헌법적 차원의 비교법적 검토과정에서는 반드시 각국 헌법규정의 공통점 및 차이점 등을 염두에 두어야 한다. 헌법 제107조 제3항은 다른 주요 국가에서 유사사례를 찾아보기 어려운 독특한 규정이기 때문에, 이와 다른 전제에서 형성된 외국의 조세쟁송제도에 관한 논의를 우리 헌법의 해석론으로 수용할 수 없다. 한편, 우리 조세쟁송제도에 상당한 영향을 미친 일본 제도에 대하여는 오래 전부터 행정편의에 치우쳐서 당사자의 재판청구권을 지나치게 제한한다는 비판이 제기되고 있다. 우리 실무에서 당사자가 조세관련 법령의 위헌·위법성을 주장하는 경우가 많고, 실무상 세법에 관한 행정해석이 잘못되었다는 이유로 과세처분의 적법성을 다투는 사례도 있다. 그런데 우리 헌법상 정부로부터 완전히 분리·독립된 상설기관이 조세심판기관으로서 실질적인 판단주체가 되는 영국식 제도를 도입하기 어렵고, 비상설기관이 실질적 판단주체가 되는 조세심판전치주의를 유지한 상태에서 헌법 제107조 제3항의 요건 충족과 헌법상 재판청구권의 보장이라는 2가지 과제를 모두 해결하기는 어렵다. 조세채무에 대한 쟁송은 실질적으로 조세채무부존재의 확인을 구하는 ‘확인적 쟁송’으로서, 그 절차에서 처분의 위법여부만 심리·판단할 수 있을 뿐, 재량권 행사에 대한 통제를 할 수는 없다는 점, 우리나라의 주요 세목에 관하여 미국식 신고납세방식이 수십 년에 걸쳐 정착되었다는 점 등을 고려한다면, 일반 행정쟁송의 경우와 마찬가지로 조세쟁송에도 임의적 전치주의를 도입함으로써 관련 규정들의 위헌 여부에 관한 논란을 종식시키는 근본적인 입법조치를 할 필요가 있다. 위와 같이 근본적인 입법조치의 도입이 지연되는 경우, 최소한 명문의 규정을 통하여 조세심판전치주의의 예외를 폭넓게 인정하는 법률개정이 시급하다. 특히 긴급성이 요구되는 세무조사결정 등에 대해서도 그 예외를 인정하지 않는 현행 제도는 헌법상 재판청구권을 침해하는 것으로 보인다. 조세쟁송제도가 헌법 제107조 제3항의 요건을 충족함과 동시에 헌법상 재판청구권 등을 보장할 수 있는 합헌적인 제도로 정비되기 위하여 비교법적 검토와 함께 폭넓은 연구와 제도개선의 노력을 할 필요가 있다. The administrative adjudication proceedings operate to provide remedies to parties, self-control of administrative agencies, and decrease burdens of the courts. In principle, the Korean Administration Litigation Act adopts an optional administrative adjudication proceeding system. The Korean National Tax Basic Act, however, takes the mandatory tax-administrative adjudication proceeding system, with an extremely narrow scope of exceptions. Furthermore, the Act encompasses the doctrine of non-suspension of execution concerning decisions, in which the non-standing organizations are given the power to grant preliminary remedies to parties. Tax disputes generally involve expertise in the field, technical knowledge, a vast amount of data and information, and repetitiveness. This paper focuses on the mandatory tax-administrative adjudication proceeding and its preliminary remedies with a specific focus on its relation to the historical background and developments and the Constitutional right to a fair trial. This paper discusses that due to the implementation of the optional administrative adjudication proceeding system, the current administration litigation system does not infringe the Constitutional right to a fair trial. On the contrary, the adopted mandatory tax-administrative adjudication proceeding system must be reviewed and analyzed to confirm the validity of such a system. Whether to implement the mandatory tax-administrative adjudication proceeding system or the doctrine of non-suspension of execution is a legislative decision. However, when the related legislation infringed the right to a fair trial guaranteed in the Constitution or the constitutional principle of quasi-judiciality prescribed in Article 103, Clause 3 of the Korean Constitution, then such a system should not be approved. The grounds and extent of how tax disputes are resolved can differ in each country. These discrepancies exist because a wide variety of constitutional provisions, different legislative policies, and distinctive social and cultural backgrounds exist among various countries. When analyzing constitutional dimensions of different countries, comparisons related to the similarities and differences should be considered since the constitutional provision"s formalities and contents are of significance. Article 103, Clause 3 of the Korean Constitution is unique from the perspective of comparative law research. Consequently, with respect to the mandatory tax-administrative adjudication proceeding system, adopting a foreign country"s legal approach on the issue will be problematic. A foreign country"s legal framework to this issue will likely have developed under a unique doctrinal premise. In addition, existing discussions criticize Japanese tax dispute resolution system as having excessive restrictions on the taxpayers" Constitutional right to a fair trial and its overprotection of tax agencies. This approach has impacted Korea for a considerable time. There are many cases concerning judicial review over tax laws or issues about administrative interpretations of tax laws in Korean practice. Under the Korean Constitution, the British Tax Chamber of the Tribunal system, established as a non-departmental public body, cannot be established in Korea. As a result, under the current mandatory tax-administrative adjudication proceeding system, upholding the taxpayers" Constitutional right to a fair trial and, at the same time, complying with the constitutional principle of quasi-judiciality (Article 103 Clause 3 of the Constitution) is a challenging task. Tax litigation involves a declaratory action, which pursues the confirmation of the non-existence of tax liabilities. Therefore, abuse of discretions by tax authorities cannot be an issue in tax cases. Instead, only the illegality of the disposition of tax agencies can be an issue in the case. The tax payment by self-assessment system, the U.S. tax payment approach, has been in

특허소진이론의 법적근거와 적용범위에 관한 비교법적 고찰

김정중 서울대학교 기술과법센터 2018 Law & technology Vol.14 No.4

특허권자가 특허품을 판매하면 특허품의 소유권은 구매자에게 양도되지만 특허권의 무체적 속성상, 특허권의 객체인 발명을 직접지배할 수는 없으므로 특허권은 양도되지 아니하고 특허권자에 유보된다. 이 경우 형식논리대로 하면 특허권자는 구매자를 상대로 특허침해를 주장할 수 있게 되는데 이는 특허제도의 취지에 비추어 허용 할 수 없다. 이제까지는 주로 특허제도의 정책적 측면에서의 특허권 제한 이론들이 자주 거론되어 왔지만 법률적 관점에서의 제한근거에 대해서는 지금까지 구체적으로 논의된 바가 없어 명확하고 일관된 판단 기준과 요건을 파악하기 어려웠다. 특허품 거래 관련, 특허권 행사규제에 관하여 민법상의 권리남용 금지원칙을 그 근거로 삼아 특허권의 효력 중 침해행위 금지청구권과 손배배상청구권이 제한된다고 해석할 수 있다. 달리 말하면, 특허소진은 권리남용 금지원칙이 특허품 거래관계에 투영되어 현재화(顯在化)된 개념이라고 할 수 있다. 즉, 특허소진은 특허권의 소멸사유가 아니라 특허권의 효력제한 사유에 해당하며 침해 분쟁시에는 침해주장에 대한 항변사유에 속한다고 할 수 있다. 한편, 특허권의 배타적 효력제한 범위는 ‘강행규범적 소진법리’와 ‘임의규범적 소진법리’ 등 소진이론의 법적성질에 따라 다르다. 특허소진법리는 특허권의 효력제한 사유이면서 동시에 특허침해 주장에 대한 항변사유인 바, 논리 필연적으로 특허침해 요건과 연동될 수밖에 없다. 객체적 범위에 관해서는 직접 침해품인 판매된 해당 특허품을 대상으로 판단하는 것이 원칙이며 국가별로 차이가 없다. 하지만, 간접 침해 품(필수전용부품 등)의 취급에 관해서는 국가별 로 차이가 있다. 한편, 권리적 측면에서는 원칙적으로 방법특허를 구현하는 유형의 물품을 상정할 수 없으므로 방법특허는 소진법리 적용대상이 될 수 없다. 다만, 방법특허의 종류에 따라 물리적으로 유형화될 수 있는 정도가 달라지므로 그 취급도 달라진다. 소진법리의 지역적 범위관련해서는, 특허권의 효력은 원칙적으로 국내에만 미치므로 소진의 범위도 국내에만 미치는 것이 타당하지만 최근 Impression 사건에서 지역적 범위를 확대 적용하는 국제 소진론(또는 특허품 병행수입론)이 대두 되어 논란이 적지 않다. 소진법리가 강화, 확대되면 특허권 보호는 그 만큼 위축될 수밖에 없어 혁신과 산업 발전이 더디게 되며 궁극적으로 특허제도의 무용론이 만연 될 수 있어 오히려 부작용이 더 클 수 있다. 한편, 일본은 과거의 폐쇄적이고 자의적인 해석론에서 벗어나 소진법리를 적절하게 탄력적으로 보완하는 모습을 보이고 있는데, 이는 우리나라에도 시사하는 바가 적지 않다. On he context of restriction to patent right, in particular, it becomes an outstanding issue where a patentee sells a patented goods. In view of intangible aspect of invention, the patent right is not supposed to be transferred to the buyer while the patented goods is transferred to the buyer. That being said, under the fundamental cause of the patent law, it is definitely crucial to limit the monopoly so as to prevent him from abusing it against the buyer. Among others, patent misuse doctrine is most appropriate theory so as to prevent him from asserting against the buyer in terms of a legitimate and legal basis. As such, based upon the misuse theory, the Exhaustion doctrine should be construed as the limit to the exclusionary power alone in the patent right as opposed to the entire power of the right. A scope of limit varies from ‘Mandatory Exhaustion’ to ‘Arbitrary Exhaustion’ theory. When it comes to the requirement of Exhaustion doctrine, in the meantime, it shall be determined based on patent infringement theory as it is necessarily and inevitably connected to the requirement of patent infringement in a sense that the doctrine would be argued as defense to infringement. Firstly, it should be essentially a directly infringing device either literally or equivalently. And also this paper address how the doctrine could be expanded to an indirectly infringing device or the like. Regarding to the geographical scope, exhaustion shall be confined to the sale within the territory. If not, it cause conflict with a principle of territoriality and a principle of independency of each country’s patent system as ratified under Paris Convention Treaty. As for method claims, they are not inherently familiar with exhaustion scrutiny since a device actually implementing the method in itself would not be able to be imagined. Nevertheless, this paper address the cases that exhaustion could be applied according to the extent of implementation. With respect to doctrine of Implied License doctrine, this paper suggest that it deserve exploring the doctrine in case the exhaustion doctrine does not cover. For instance, a foreign sale as well as a case of a component sale since they do not meet the infringement requirement.

당사자표시정정의 허용 기준과 범위

金尙永(Kim, Sang Young) 부산대학교 법학연구소 2014 법학연구 Vol.55 No.4